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2023年8月5日星期六

谢选骏:伯尔曼不懂盛衰兴亡、生老病死


《伯尔曼的法律与宗教关系》(2016/1/22日 寒塘)报道:

 

伯尔曼经历了充满动荡的经济大萧条和二次大战,因此对以美国为代表的西方文明的前景充满忧虑。作为法律史专家,他试图通过研究西方法律传统的形成过程,回答何以西方文明形成今天的危机、又将如何面对未来的问题。特别是在西方中心格局被世界体系所取代,西方共同体走向世界共同体的21世纪,这个问题显得尤为重要。作者的分析讨论围绕法律与宗教的相互关系展开。

  

本书初版于1993年,共22章,多数文章最初是讲稿。其中第2章是《法律与革命--西方法律传统的形成》的序论部分,第3章和第10章的部分都收入该书。第1章则收入《法律与宗教》 一书。

 

一、追溯:秩序如何在宗教与法律中形成

  

作者认为西方文明发展出了独特的法律制度、价值和概念,这些西方的法律制度、价值和概念被有意识地世代相传数个世纪,由此而开始形成一种“传统”。西方的法律传统是在宗教与法律的互动中逐步形成,这种法律传统具有很强的活力,能够经历社会变革而重生,形成适应新的社会环境的法律体系。

首先,作者研究了西方世俗法律起源与宗教的关系。西方世俗法律制度的基本制度、概念和价值,都有其11、12世纪的宗教渊源,起源于教皇改革。欧洲教会最早依据罗马法创立了完备的法律制度。教会法律依靠教廷的权力,直接对西方基督教世界的教士和普通信徒产生作用。人们订立契约、分割财产等法律行为,最初都是因为与宗教活动结合而产生了法律效力,并在社会中形成法律观念。近代的法律即使不再包含有神学内容,但是从宗教神学中衍生的概念、制度仍然被保留下来。一些最初的司法程序是依据宗教观念制定的,正如作者指出的,没有对炼狱的恐惧,西方的法律传统就不会形成。直到19世纪美国人仍普遍认为法律是基于“十诫”和圣经制定的。就西方世俗法律体系的产生过程而言,其产生是从模仿教会法律开始,在对抗教会法律的过程中逐步形成。比如西方法律体系从建立之初就强调法律适用的普遍性,这就是对教会法律的模仿。因为教会法可以依据统一的宗教仪式、宗教文书、宗教组织等,在不同区域形成统一、普遍的教会法规。而世俗法在修纂的过程中,很多参与者就是教会的僧侣和神学家,这为世俗法打上了深刻的宗教烙印。

  

其次,对于法律与宗教的联系,作者重点对三次影响欧洲的宗教革命进行分析。研究德国路德改革、英国清教改革、法国启蒙运动与各国法律体系改革的相互联系。

  

德国的宗教改革与法律改革有政治上的联系。路德的宗教运动推动了德国的世俗化进程,这给了世俗权力接管社会主要法律权利的机会,无疑这为法律改革创造机会。其次,思维上的联系。路德在宗教改革中,将教会经典译成简洁的德语,使德语的在法典中的简明条文也可以使平民阅读理解,推动法律的普及。17世纪加尔文教在英国的改革也深刻影响法律改革。清教徒原罪观念和组织体系支持了民权宪法的建立。众多权利内容被引入英国法律,也与清教徒强调组织和戒律有关。而清教徒的组织体系也影响了法庭改革。16世纪的德国革命产生了一种反映路德教信仰体系的法律制度,17世纪的英国革命产生了一种反映加尔文教信仰体系的法律制度,与此类似,1789年法国革命产生了一个反映自然神论信仰体系的法律制度。宗教改革与法律的互动,在历次革命中得到充分反映。

  

从西方法律体系的形成,到历次革命的法律的改革,都能看到宗教因素对法律的影响,因此形成了作者所称的“传统”。但是这一传统的延续随着启蒙运动法律观、宗教观被西方普遍接受而发生断裂。

 

二、困境:西方当代的问题

  

在伯尔曼看来西方文明已经陷入困境,而这一困境与启蒙运动以后大众哲学的转变密切相关,宗教法律理论转变为世俗法律理论,对法律人们缺乏信仰。

作者认为始于20世纪的宗教与法律的分离,带来了严重危害,法律不再得到尊重,而是被当作特定问题的解决工具。但是在这种观念下,如果法律没有满足特定人群的利益,那么法律就难以得到推行。虽然法律可以依靠强制力推行,但是在他看来规则得到遵守信任比强制力更为重要。宗教与法律的分离,使宗教虽然仍旧繁荣,却无法战胜社会纷乱和纷争。法律工具化、宗教个人化造成的两者的分裂,无法带给社会理想的秩序。更严重的危机是,西方的法律传统遭受到来自其它文明社会的质疑,这种质疑还来自西方文明内部。西方法律传统,这个曾被视为是放之四海而皆准的传统,其价值被质疑后,人们进而质疑到西方文明本身。既然维系其秩序的法律传统都被质疑,在经济发展逊于其它文明的时候,其文明也受到质疑。这是一种西方社会基础的崩溃,是人们对西方文明和和维系西方文明的传统普遍丧失了信心。

  

对于这种困境的出现,作者认为既有观念层面的,也有政治层面的原因。

  

作者认为而以私人权利为代表的西方法律体系,却在很多方面体现出集体、政府管制的特征。战后所有西方国家,政府的官僚机构已经直接和积极地控制了经济、通讯、教育、医疗、工作条件以及经济和社会生活的其他方面。这些领域在很大程度上已经被政府的法令来管制。个人在上述领域內的行为,要受到法律的约束。我们越来越多地看到,家庭、学校、教会、工厂、商贸企业以及其他志愿团体受制于立法、行政和司法的直接掌控,看到这些组织的功能社会化。国家法律的一项重要功能是塑造社会的价值观念。而上述功能,相当部分本来是由宗教团体来发挥的。随着宗教成为“个人”的事,国家的法令严格控制了社会,宗教与法律的分离进一步加剧。国家吞噬了社会,同样宗教的社会功能也随之消失了。带来的后果是法律可能成为僵化的条文,而宗教可能走向狂热。

  

观念层面,作者认为主要体现在宗教观上。18-19世纪,美国的法律,特别州法律都强调法律植根于基督教信仰,并以立法手段保证全民性的宗教信仰。但是至20世纪,美国的大众哲学发生根本转变,从宗教法律理论变为世俗法律理论,对于宗教和法律的态度发生极大变化。启蒙运动的法律观认为法律完全是人定的,不具有神圣性;宗教是私人的,只是满足心理需要。美国人普遍认为,法律影响道德观和价值观是法律的副产品。而此前,宗教不但有心理意义,还具有法律意义。法律和宗教的分离,使两者丧失了彼此促进的积极作用。

  

认为法律既是调整社会、经济关系的,又涉及人们的精神和观念,是一种心理现象,植根于社会大众的思想、情感和精神。因此既是“基础”,又是上层建筑。如果宗教和法律保持互动,那么宗教可以使法律变得的更加人道,而法律可以使宗教变得更富有社会责任感。


三、解决:是否可能


对于西方法律传统的没落,作者虽然十分悲观,但却没有放弃希望。


一方面作者寄望于法制史研究的改变。作者批评实证主义的研究将法律简化为工具,主张融合法理学中三个主要派别,即实证主义法学、自然法学和历史法学,形成整体法学,通过综合研究了解、说明正在形成的世界秩序和世界法。重拾西方法律传统。从研究方法上,改变就是要改变类似法律与宗教、理智与情感的二元对立,而是走向交互作用的综合状态,对法律与宗教作为互动的单元进行分析。

  

另一方面改革法律实践。作者的期望是,更新西方的法律传统,使社会重新焕发生机,使法律不但出自国家,更出自社会。通过审判等程序的改革,让更多的人们参与法律活动,使法律重新被赋予普遍性、权威性。作者希望各种社会团体能够参与到法律实践中,通过改革诉讼形式、庭审制度等,培养公众参与法律活动的热情,鼓励公众表达利益诉求。广泛的公众参与是法律恢复活力的重要途径,这是使宗教式的体验与法律结合的重要方式。

  

作者认识到西方法律传统的危机的背景是世界体系的形成,这既是危机也是机遇。在21世纪,随着世界一体化的推进,将会形成世界性的法律体系,在此过程中,西方可以在与其它文明的比较中重新意识到自身法律传统的特点和价值。对西方法律传统的再认识,回到曾经造成这一传统的包括习惯中的渊源的诸多法律渊源。但是显然,作者对于是否能够真正形成这样的法律体系并不确定,与西方法律传统、西方文明根本不同的法律和文化,是否能在世界体系的形成过程中实现调和与共融,仍然存有巨大疑问。因此作者认为,要把这个世界社会改造成一个世界共同体,把世界法的各个分支改造成一个不断演进的世界法传统,这是基督纪元第三个千禧年人类所面临的巨大挑战。

  

作者对宗教与法律互动关系的研究是一贯的,在他的三本著作中得到集中体现。长时段研究使作者能够理出西方法律传统的演进过程,而不是如一些研究仅将西方法律传统形成的起点放在文艺复兴时期;对于社会历史背景的关注增强了分析的深度;方法论方面,作者不但反对对法律仅仅做功利化的解释,也反对将法律脱离开其历史背景进行分析,他期望的法律研究是综合的、复合历史观的研究,从而能在多样的视角中观察历史上的法律和这些法律形成的过程。


但是读过本书,仍然不免要问,作者期望的法律与宗教良性互动的社会到底指的是西方的哪一个历史时期。假设有这样的社会,那么它应该表现为人们对法律的信仰,宗教发挥积极的社会功能,国家依靠法律信仰而不是强制力实现法治。作者在批评韦伯将“理想类型”作为实例的同时,是否也建立了一个宗教与法律互动的理想社会?

 

转自美国法律与历史文化丛书读书会微信群,2016-01-14。


谢选骏指出:伯尔曼是个法学专家,虽然精通法学历史,却不懂社会、国家、文明都是有机体,必须经历盛衰兴亡、生老病死——开弓没有回头箭。要想不死,除非不生。

谢选骏:“法律必须被信仰”是年轻人的想法

 


《<法律与宗教>——导言:法律必须被信仰》(伯尔曼/杨原平)报道:


法律必须被信仰,否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他的情感,他的直觉和献身,以及他的信仰。——伯尔曼


导言

这是一部演讲集,而非一部专论或专著。它意在论断和诘难,而非详细论证。虽然所讨论的是永恒的问题,本书却只求适时,不求不朽。

本书的主要观点是,法律与宗教是两个不同然而彼此相关的方面,是社会经验的两个向度——在所有社会,尤其是在西方社会,更特别是在今天的美国社会,都是如此。尽管这两方面之间存在紧张,但任何一方的繁盛发达都离不开另外的一方。没有(我所谓)宗教的法律,会退化成一种机械的法条主义。没有(我所谓)法律的宗教,则会丧失其社会有效性。

一些听众担心,本书对法律与宗教的冲突没有给予更多的强调。确实存在着这样的危险,即由于没有看到这是一种对立物的辩证综合,而将法律与宗教间的调和过于简单化了。本书的跋就部分是为了减少这种危险而写的。不过,因为跋和演讲本身提到的种种原因,我确信,关于法律与宗教分离,我们听到的太多了,而关于它们的根本一致,却很少听人谈起。我也许应该强调,我是在最广泛的意义上谈论法律和宗教,即把法律视为社会中分配权利与义务的结构和程序,把宗教视为社会关于终极意义和生活目的的直觉知识和献身。

当流行的法律和宗教概念变得过分狭隘,并且此二者间的纽带因此而断裂的时候,社会便陷于混乱。现存的制度结构和程序失却其神圣性,反过来,社会建基其上的神圣价值被视为纯粹的伪善。最终,这种混乱状况可能让位于主张彻底变革的广泛要求。这正是我做这些演讲时美国(不仅是美国)所处的境况。有数年之久,各种激进运动鼓荡着这个国家和其他地方:青年文化,新左派,和平运动,妇女解放,黑人好斗集团和其他运动。1950年代和1960年代早期似乎已经偃旗息鼓的较大思想体系如民主主义、社会主义和各种形式的共产主义在1960年代后期也开始复苏。所有这些运动,都以各种西方文明建立于其上的基本价值(我称之为宗教价值)的名义来抨击现存的制度结构和程序。但是,它们中的大多数没有提出用以取代现存体制的、实际可供选择的制度结构与程序,另一些则是反法律和反结构的。因此,它们只能听凭“现行体制”决定一切,而后者的回应在很大程度上不过是重申“法律与秩序”而已。

1973年,在我撰写这篇导言的时候,198-1972年间的大多数激进运动似乎已经沉寂,至少暂时是如此。我们好象已经回到一种含混的混乱状态。也许,这些演讲比以往任何时候都更为适时。针对“现行体制”,它们指出,没有承诺、热情、斗争和信仰,一个民族便无法长久地生存。它们也告诉激进主义者们,倘若没有对制度和结构变革的洞察和想像,一种对法律而不仅仅是对宗教的洞察——一种实际上对法律与宗教相互作用的洞察和想像,则革命便无以成功。然而,在整个社会具有这样一种洞察和想像力的地方,革命又是不必要的;它已经发生过了。

以下四章采取四种不同的视角。第一章是人类学的:它把法律与宗教看成是所有文化都有的领域,并且认为,在包括今天我们自己的文化在内的所有文化里面,法律与宗教共同具有某些要素,即仪式、传统、权威和普遍性。这些法律的宗教成份并未经常受到当代法律学者们的重视。相反,法律通常被描述成世俗的、理性的、功利的制度——一种达到某种目的的手段。然而,一旦人们由书本上的法律深入到法律赖以制定、解释和适用的过程中去,他就会看到浸渍于法律的神圣性的标记。美国的立法机关或法院是如此,就像任何一个部族的程序是如此一样。法律必须被信仰,否则它将形同虚设。* 它不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他的情感,他的直觉和献身,以及他的信仰。


* 本文注:

由于对“Law has to be believed in, or it will not work.”—“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”这句话的翻译、理解不同,在国内法学界曾引起过一番争议。所以,把此段英文原文摘录如下:

The four chapters that follow represent four different perspectives. The first is anthropological: it deals with law and religion as dimensions of all cultures and argues that in all cultures, including our own today, law and religion share certain elements, namely, ritual, tradition authority, and universality. These religious elements of law are not often stressed by contemporary legal scholars Instead, law is generally presented as a secular, rational,utilitarian system-a way of getting things done. But as soon as one goes behind the law in books to the processes by which it is made, interpreted, and applied, one sees the symbols of the sanctity which infuses it. That is as true of an American legislature or court as it is of any tribal procedure. Law has to be believed in, or it will not work. It involves not only man's reason and will but his emotions, his intuitions and commitments, and his faith.

第二章 采取历史的视角。它论述了过去两千年间宗教对于西方法律的影响,包括不仅传统的犹太教和基督教的影响,而且还有在过去两个世纪里基督教的态度与价值已被植入其中的民主主义和社会主义这类世俗宗教的影响。这一章的主题是,我们的基本的法律概念和法律制度,在一个宗教在其中扮演了主要角色的历史发展过程中获得许多意蕴。实际上,法律不断演进的观念,它的跨越许多世代而有机发展的观念,本身就是植根于犹太教和基督教的宗教观念。此外,在十一世纪以后的西方历史中,发展中的法律传统周期性地被大革命所打断,每一次革命都以宗教或准宗教理想之名抨击先前的法律制度,每一次革命最后也都创造了建立在这种梦想上面的新的法律制度。

第三章把注意力由法律的宗教方面转移至宗教的法律方面。这一章的视角是哲学的。它试图揭示出那些认为法律与爱,法律与信仰,或者,法律与神恩之间存在不可调和的矛盾的宗教思想派别的谬误。在所有宗教、甚至最神秘的宗教里面,都有对社会秩序和社会正义的关切,有对不但宗教团体内部、而且宗教团体乃是其中一部分的更大社会群体中的法律的关注。在犹太教和基督教里,法律被理解成上帝之爱、信仰和神恩的一个方面;犹太教和基督教都教导说,上帝是仁慈的和公正的,他是仁慈的法官,是充满爱心的立法者,而且上帝本性中的这两方面彼此并无矛盾。当代新教与天主教思想中的唯信仰论倾向,即相信实现社会秩序的结构和程序不容于人类的最高品性与蕲(祈)求,与美国许多自发公社所表露出的“反主流文化”的世俗天启主义不谋而合,在1960年代和1970年代初期,这类公社曾雨后春笋般地兴起于美国各地。但是,没有结构和程序,没有规范,则自发性、欢悦、自我发现、亲密合作以及这类团体的其他崇高品质与蕲(祈)求便不可能长存下去。

第四章采取的视角很难归类。它探究西方人于革命时代(例如我们正开始进入的现时代)所面临的困境,此时,现行法律体系与宗教体系已经崩坏,并且似乎还没有出现能够取代它们的新制度。这或许可以被称为末世学的视角。生活在两个世界之间,我们正经验着旧的法律和宗教秩序的死亡,并且准备着它们的再生。正在死去的与其说是其制度结构,莫如说是这种结构赖以建立的基础(事实上,前者似乎还有明显的耐久力)。这些基础中的一个重要部分是这样一种假定:法律与宗教是生活中完全分离的两个方面——我们管理社会所需之方式,与最深刻的直觉和最深沉的献身无关,反之亦然。在这种法律与宗教截然分离后面的,乃是在过去九个世纪里一再威胁着西方人整体性的二元思维模式。主体全然分离于客体,人疏离于行为,精神疏离于物质,情感疏离于理智,意识形态疏离于权力,个体疏离于社会。对这些二元论的克服便是未来希望之所在。我们所期待的新时代乃是一个综合的时代。借由将法律与宗教的价值融合于一的各种友爱团体的经验(在从公社到联合国的各个层面上),旧的二元论的死亡将唤来新生。


摘要说明了各章主题之后,我发现本书的短小篇幅与上述论题重要性之间很不相称。要系统和综合地研究这些题目,势必要有如艾略特博士(Dr. Eliot)的五脚书橱。* 不过在另一方面,本书意在成为一项初始的研究。然而,就是由传统学术的观点来看,它也可以成为未来研究的一个有用的序论。


*艾略特博士系十九世纪哈佛大学的一任校长,他曾主持出版过为数一百卷的“哈佛古典学术丛书”。作者这里的意思是:要对这样的题目加以详尽研究,研究者必得写出象“哈佛古典学术丛书”这样卷帙浩繁的大部头著作才成。——译注


事实上,上述主要论题从未成为学术文献中广泛讨论的对象。就我所知,没有一部人类学著作是直接研究法律程序中仪式、传统、权威和普遍性的作用的,尽管研究世界几大宗教中这四种要素的不乏其例。而且以我所知,也没有一部历史学著作直接研究宗教对于西方法律之历史发展的影响;实际上,尽管人们很难否认罗马天主教的教会法对于西方世俗法律制度有过极大影响这一事实,但对这种影响的广泛研究似乎不曾有过。有为数极少的几本著作的确探讨了十七十八世纪清教对英国法和美国法之影响,但这项研究不过刚刚开了个头。此外,尽管人们经常提到西方民主主义与社会主义的观念在历史上发源于西方基督教的观念,但是就我所知,这一问题从未被人系统地研究。

(谢选骏指出:圣西门的《新基督教》就这样被一波抹杀了?)


关于第三章的主题——基督教思想中的反法律倾向——已有大量论述;这一章综括了有关文献,并在注释里面引用了其中一些材料。不过,关于这一章的另一个论题——反主流文化和各种公社中的反法律倾向——却还有大量的经验研究留待完成。


最后,第四章讨论了东方基督教与西方基督教,以及基督教与非基督教宗教之间看待法律的不同态度问题。它还讨论了革命社会学与基督教末世学之间关系的问题。这些也都是经常为人提起(有时是以与它们在这里被提到的方式极相近的方式)但又未经系统研究和详尽阐释的主题。


所以,在本书基础上的进一步研究留给读者去做。如果他要将此书当作深入研究的起点,我就无须为本书的过分简略和它在取材方面的选择性而不安了(事实上,任何试图整合已有学科的研究,在这些学科的专家们看来,都会显得不彻底和具有选择性)。


然而,在被大大滥用的“学术”这个词的通常意义上,本书主要不是作为学术著作写给人们的。写这本书主要是为了提醒我自己和其他人,我们把世界划分成分隔的部分,这些部分却不是独立自足的单位,如果它们不向彼此互相开放,就会禁锢和窒息我们。律师们研习和运用他们的概念和技巧;神学院的学生们只关心精神之物;教授们则固守其本业。然而,法律诸神与宗教诸神,以及我们社会的各种其他神祗,将不能够给予我们为保全我们民族和文明的完整性所需要的洞察力和想像力。这种洞察力和想像力必定超越了现在威胁要毁灭我们的各种界分。我这里说的主要不是国家、种族、阶级、性别和世代的各种界分,而是我们头脑和心灵里面的各种界分,是我们观察事物和感受事物的方式上的各种界分。我们迄今为止一直当作分离物看到和感觉到的东西,现在必须被理解成单一历史过程中相互作用和相互依存的不同向度。


中译本序


本书据1971年我在波斯顿大学所作的一系列公开演讲整理而成。这些演讲基本上照原样付印,只增加一个短小的导言、跋和一些注释。


作者系比较法和国际法、法律史以及法哲学诸领域的教师和作家。不过,本书是写给一般读者,尤其是写给所有希望了解一个社会的政治、经济和社会结构,与其道德、理性、精神信仰和希冀之间相互关系的人的。


我非常高兴而且荣幸地将此书呈献于中国的读者。同时,我又担心,要将此书的要意传达于中国人民,可能要比让美国人了解它们更困难些。


今天大多数美国人——与他们的祖辈和曾祖辈相比——都认为,法律与宗教是两种互不相关的东西。他们为法律和宗教下了偏狭的定义:法律被认为是政治机构为控制和调整社会行为而制订的规则,宗教则被认为是关乎上帝、灵魂拯救以及人格道德的个人信仰。然而,美国的法律制度,也像许多其他法律制度一样,意欲保护且促进道德的、理性的和精神的价值(“正义”),而不仅仅是社会的、经济的和政治的组织(“秩序”);而流行于美国的信仰体系,也像许多其他国家中流行的信仰体系一样,想要引领和指导支配着美国的法律制度。本书试图向美国人提示法律与宗教更宽泛且更深一层的意蕴。虽然在我们的公开论说中,这些东西已不再时兴,但是在美国人的生活深处,它们依然存在。

(谢选骏指出:“今天大多数美国人——与他们的祖辈和曾祖辈相比——都认为,法律与宗教是两种互不相关的东西。”——这说明“今天大多数美国人——与他们的祖辈和曾祖辈相比——大都背叛了上帝和基督。)


对于中国的读者来说,回忆一下首次举行这些演讲的1971年,并且多少回顾一下本书出版的1974年所发生的事情,可能也是有益的。当时,许多美国人,包括很大一部分青年人,部分地由于传统的制度化组织与新的道德的、理性的和精神的信仰与希冀之间的剧烈冲突,正经历着一场巨大骚动。这些演讲,以及实际上本书都是针对那些冲突而发,并且试图为解决那些冲突提供理论基础。


我在最后一讲中指出,在二十世纪下半叶将出现历史上前所未有过的全人类共同体。虽然此一过程将是缓慢的、痛苦的。法律与宗教,就这些术语最广泛的意义而言,在实现此种世界各民族“沟通”的过程中将发挥重要作用。我将此视为所有国家未来几代人的重要使命。


哈罗德·J·伯尔曼

漫沙文雅岛,马萨诸塞

1987年7月1日


原序


本书由笔者1971年在波士顿大学罗威尔神学讲座(Lowell Lectures On Theology)所作的演讲组成。这些演讲基本上按原样付印,同时增加了一个短小的导言、跋和一些注释。


演讲所针对的是一般听众——他们并非传统意义上的神学家——而我希望,这本由演讲辑成的书,将使所有想要了解一个社会的制度结构与这个社会的各种基本信仰之间关系的人感兴趣。


我要感谢波士顿大学神学院院长沃尔特·谬尔德(Walter Muelder)和罗伯特·耐尔逊(Robert Nelson)教授,感谢波士顿大学法学院院长保罗·西斯金德( Paul Siskind),是他们邀请我举行了这些演讲。我还要感谢本书的全体评论者——乔治·艾沃利(George Avery),沃尔特·密勒(Walter Miller),威廉·斯特林费罗( William Stringfellow),巴斯卡姆·泰利(Bascomb Tally)和约瑟夫·C·韦伯(Joseph C.Weber)——他们在最后一讲的结尾,讨论了一些我提出的问题。他们的批评对我准备本书的跋和脚注大有帮助。此外,我要向当时还是哈佛法学院学生的威廉·亚历山大(William Alexander)和威廉·安德森(William Anderson)致谢,他们对我在1970年夏天的研究提供了有益的帮助,当时,这些演讲刚开始成形。我还要感谢当时是法律研究生的吉姆·戈德利(James Gordley),他曾就本书手稿作了一些重要的评论。最后,我要对我的同事,哈佛法学院的罗伯特·M·盎格尔(Roberto M. Unger)和奥柏林学院宗教系的爱德华·朗(Edward Long)表示谢忱,我曾与他们详细讨论过这些演讲,并从他们两位的批评中获益匪浅。


H·J·伯尔曼

麻省剑桥

1973年5月29日



目录


主编者言-1

增订版译者前言-1

死亡与再生:新世纪的曙光(代译序)-1

中译本序-1

原序-1


导言-1

1 法律中的宗教-8

2 基督教对西方法律发展的影响-40

3 宗教中的法律-68

4 超越法律、超越宗教-98

跋-122


附录一、一种世界秩序发展中的法律与宗教-130

附录二、千禧年视角下的西方法律传统:过去与未来-146

附录三、展望新千年的世界法律-191


法律不只是一套规则,它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。宗教也不只是一套信条和仪式;它是人们表明对终极意义和生活目的的一种集体关切——它是一种对于超验价值的共同直觉与献身。法律有助于为社会提供维持其内部团结所需要的结构和完型;法律以无政府状态为敌。宗教则有助于给予社会它面对未来所需要的信仰;宗教向颓废开战。


法律以其稳定性制约着未来;宗教则以其神圣观念向所有既存社会结构挑战。然而,它们同时又互相渗透。一个社会对于终极之超验目的的信仰,当然会在它的社会秩序化过程中显现出来,而这种社会秩序化的过程也同样会在它的终极目的的意识里看到。…法律赋予宗教以其社会性,宗教则给予法律以其精神、方向和法律获得尊敬所需要的神圣性。在法律与宗教彼此分离的地方,法律很容易退化成为僵死的法条,宗教则易于变为狂信。

——摘自本书第一章


作者简介


哈罗德J伯尔曼( Harold J. Berman),Emory.大学法学院 RobertW. Woodruff讲座教授。曾任哈佛法学院 James Barr Ames讲座教授。精于比较法律史,法理学、俄国法及国际贸易法。著作等身,其中包括《 Justice in the USSR: An Interpretation of Soviet Law》(修订版,1963),《Law and Revolution: The Formation of Western Legal Tradition 》(1983, 中文版,1993),以及《Faith and Order; The Reconciliation of Law and Religion》( 1993).



谢选骏指出:伯尔曼的“法律必须被信仰”是年轻人的想法,或是老年人对于年轻人的要求,或是上级对于下级的命令,或是野蛮人对于文明人的期待——流行于文明的早期,破局于文明的中期,消匿于文明的晚期。

谢选骏:中国历史上“两次大一统不是“西周封建和秦并天下”,而秦两汉与元清明



《中国历史上的两次大一统》(文汇网 李零 2012年7月31日)报道:


中国,是咱们生于斯长于斯葬于斯的地方。近百年来,中国饱受屈辱,血流成河,泪流成河。1925年,闻一多写过一首诗,叫《一句话》,“有一句话说出就是祸,有一句话能点得着火。”这句话是什么?就是“咱们的中国”。1935年,方志敏临刑前,在狱中写过一本书,字字血,声声泪,他的手稿,托鲁迅带到延安,题目是什么?就是“可爱的中国”。今天,我要讲的题目就是这个中国。我想跟大家讨论一下,咱们这个中国,它是怎么造出来的,怎么自己把自己造出来的。


这话要从头说起。


一、两次大一统


西周封建和秦并天下,是中国的两次大一统。


首先我要讲一下,“大一统”是个什么概念。


历史上,人群都是由小到大。塞维斯(Elman R. Service)有个理论,他说,人群,由小到大,从一盘散沙到聚成国家,要分四步:游团(band)-部落(tribe)-酋邦(chiefdom)-国家(state)。最后一环是国家(Elman R. Service, Origins of the State and Civilization: Process of Cultural Evolution, New York: W. W. Norton & Company, 1975)。


国家,有小国,有大国,小国变大国,怎么变?苏秉琦说,中国古代,经三阶段:古国-方国-帝国。如套用西方的概念,古国是chiefdom,方国是kingdom,帝国是empire。帝国最大(苏秉琦《中国文明起源新探》,香港:商务印书馆,1997年,107-140页)。


历史上的大帝国,欧洲古典时代,有马其顿帝国和罗马帝国,亚历山大和恺撒是他们的骄傲。但他们的大帝国,比不了东方大帝国。东方,前有亚述、巴比伦、波斯,后有阿拉伯帝国、奥斯曼帝国、蒙古帝国、莫卧尔帝国和中华帝国。我们要知道,东方大帝国,在西方人的心里,一直是阴影,既影响他们的历史观,也影响他们的政治观。


汤因比讲世界文明,非常看重“大一统”,一是国家大一统,二是宗教大一统([英]阿诺德·汤因比《历史研究》,刘北成、郭小林译,上海:上海人民出版社,2001年,235-317页)。中国的特点是什么?不是宗教大一统,而是国家大一统。(汤因比说,历史上的大一统国家,现在只剩两个,一个是俄国,一个是中国。这两个“红色帝国”,对西方资本主义的大体系来说,对英美式的帝国主义来说,一直是两个异类,两个变数。)


“大一统”这个词,来源是《公羊传》隐公元年。春秋是个四分五裂的时代,四分五裂才讲大一统,讲孔子怀念的西周大一统。西周大一统,是第一个大一统。第二个大一统,是秦始皇的大一统。它和西周封建相反,不是靠热乎乎的血缘纽带和亲戚关系,而是靠冷冰冰的法律制度和统一标准。中国的大一统,是靠这两股力,热一下,冷一下,共同造就。


秦始皇是“中国的亚历山大”,但从未得到过亚历山大在欧洲享有的殊荣。因为秦朝短命,汉朝诋毁,他一直背黑锅。


历史都是由征服者撰写,由胜利者撰写。周人不可能说商人的好话,汉人也不可能说秦人的好话。几千年来,儒家掌握话语权,两个大一统,周好秦坏,这个调子,是汉代定下来的。汉受惠于秦最多,但最爱骂秦的,就是它。


《汉书·天文志》有段话:“夫天运三十岁一小变,百年中变,五百年大变,三大变一纪,三纪而大备,此其大数也。”


这段话很有意思。一个人,生命有限,“三十年河东,三十年河西”,一般只能碰到一小变。中变,百年之变,很难碰上,也许是听爸爸妈妈讲。大变就更难碰上。


孟子说,“五百年必有王者兴,其间必有名世者。”他的意思是,从西周开国到孔子那阵儿有五百多年(西周开国,断代工程定为公元前1046年。其他异说,大抵在此前后。孔子生于公元前551年,距西周开国约四百九十五年),已经该出王者,该出圣人了。这就是讲大变。他说,“由周而来,七百有余年矣”(孟子讲这话是在孟子去齐时。孟子去齐,约在公元前314年后,距西周开国约七百三十二年),早该大变,他要挺身而出,“如欲平治天下,当今之世,舍我其谁也”(《孟子·公孙丑下》)。


中国历史,大变在于周、秦之际,有个谶言很重要,这就是司马迁四次提到,周太史儋的谶言(注意,他也是史官):


烈王二年,周太史儋见秦献公曰:“始周与秦国合而别,别五百载复合,合十七岁而霸王者出焉。”(《史记·周本纪》)


(孝公)十一年,周太史儋见献公曰:“周故与秦国合而别,别五百岁复合,合(七)十七岁而霸王出。”(《史记·秦本纪》)


后四十八年,周太史儋见秦献公曰:“秦始与周合,合而离,五百岁当复合,合十七年而霸王出焉。”(《史记·封禅书》)


自孔子死之后百二十九年,而史记周太史儋见秦献公曰:“始秦与周合,合五百岁而离,离七十岁而霸王者出焉。”(《史记·老子韩非列传》)


这四条,前三条大体相同,最后一条有错字,当以前三条为准。讲话时间,据上文纪年推算,是公元前374年,有回顾,也有前瞻,很可能是倒追其事。“秦与周合”,指周孝王封非子于秦,周人住在周原上,秦人住在汧、渭之会,是老邻居。“合而别”,指公元前770年,秦襄公护送周平王东迁洛邑,把自己的故土扔给秦人。“别五百载复合”,指秦灭周。秦灭西周(西周君的西周)在公元前256年,灭东周(东周君的东周)在公元前249年。“合十七岁而霸王者出”,怎么读还可讨论,反正是指秦始皇。中国出了个秦始皇。


中国的两次大一统,一次是周克商,西北征服东南;一次是秦灭六国,也是西北征服东南,怎么这么巧?原来西北有个“高压槽”,有个以骑马民族为背景的“高压槽”,就像冬天的寒流,总是从西北横扫东南。(中国历史大有胡气。秦汉以后的隋、唐也是依托关陇和西北地区而崛起。)


司马迁说:


或曰“东方物所始生,西方物之成孰”。夫作事者必于东南,收功实者常于西北。故禹兴于西羌,汤起于亳,周之王也以丰镐伐殷,秦之帝用雍州兴,汉之兴自蜀汉。(《史记·六国年表》)


这话很有意思,周、秦对中国东南的征服都是从陕西出发,就连毛泽东打天下也还是如此。陕西大有王气。


古人说,中国的王气,五百年后才会转到东南,东南没有王气,是始皇东巡,把它压住了。


《晋书·元帝纪》说:


始秦时望气者云“五百年后金陵有天子气”,故始皇东游以厌之,改其地曰秣陵,堑北山以绝其势。


此话见于东晋元帝永昌元年(332年)。始皇东巡有三次,分别在公元前219、前218和前210年,离永昌元年有五百多年。金陵“天子气”,就是后人说的“东南王气”(如南朝傅縡说,“臣恐东南王气,自斯尽然。”见《陈书·傅縡传》)。秦秣陵县在今江苏江宁县南,孙权改名建业,移治今南京市。


南京是六朝(东吴、东晋、宋、齐、梁、陈)古都,明代开国,也曾定都于此。它是南中国历史最悠久的古都。


蒋介石的首都就在南京。


1949年4月23日,中国人民解放军占领南京,毛泽东有诗,“虎踞龙盘今胜昔,天翻地覆慨而慷。”


1958年4月22日,人民英雄纪念碑落成,周恩来的题辞有段话,“由此上溯到一千八百四十年,从那时起,为了反对内外敌人,争取民族独立和人民自由幸福,在历次斗争中牺牲的人民英雄永垂不朽。”


从1840年到1949年,历时一百零九年,照古人的说法,这只是个“中变”。资本主义有五百年的历史,这才是“大变”。“中变”是“大变”的一部分。(古人说,三大变,积一千五百年,叫一纪,三纪是四千五百年。有趣的是,如从现在往前推,四千五百年前是我国的龙山时代,文明的曙光马上就要跳出地平线,确实非常关键。现在,资本主义已有五百年的历史,照古人的说法,也面临大变。)


1982年,常任侠先生给我抄过一首他的旧诗,其中有这样两句,“东南王气沉幽冢,西北浮云锁玉关。”(《由西安飞乌鲁木齐机中作》)


历史,真是耐人寻味呀!(历史上,中国一直处在北方民族南下的压力下,宋以来是辽、金、西夏和蒙古,明以来是满族。近代不同,北方的背后有俄、日;南方的背后有英、美。民国以来的南北战争,一直是在国际势力的操控下。二次大战,日本南下,是一次南北争。二次大战后,美苏斗法,是又一次南北争。1927年后,国民党围剿共产党,把红军赶到北方,是成就了共产党。共产党,过去是从广州、上海与共产国际保持联系,接不上地气。到陕北后,西征是想接地气,西安事变也是接地气,都没接上。抗日战争后,解放军挺进东北,才终于接上。共产党取天下,是在这种背景下。)


 


二、年代


中国大一统是个长期准备的过程,不是怀胎十月,而是怀胎两千年。


中国,从秦代起,一直是“大一统”的帝国。“大”是国土大,疆域大,“一统”是制度统一、政令统一、文化统一。秦国的大一统是在古代条件下尽最大努力实现的统一。这种局面,时断时续,一直维持了两千两百年,在世界上独一无二。


西方有个古典对立:西方民主,东方专制。这个说法有偏见,但暗示了某种差异。我们是聚多散少,他们是聚少散多。他们的传统是分,即使合起来,也是合中有分。


西方的传统是小国寡民,大帝国只有两个,都是松散联合。一个是马其顿帝国,昙花一现;一个是罗马帝国,长点儿,但蛮族南下,土崩瓦解。从中世纪到现在,欧洲一直是小国林立,书不同文,车不同轨。号称大国者(如大不列颠),都是靠海外殖民,复制和联合。


欧洲人老说,前有埃及、亚述、巴比伦,后有波斯、阿拉伯、奥斯曼,大帝国是东方国家的特点。这些大帝国,主要在欧亚大陆的中部。往东走,是中亚和印度;再往东走,是蒙古和中国。中国位于欧亚大陆的东部。(欧洲人看地图,总是从西往东看,第一是欧洲,第二是中近东,第三才是远东。美国在英国西边,更是这么看。地缘政治,战略上的轻重缓急,一向这么排。)


小国变大国,怎么统一?孟子说,“不嗜杀人者能一之”(《孟子·梁惠王上》)。


这话对吗?


也对也不对。事实上,历史上的统一,还是和杀人有关。秦就是靠杀人取天下(这很讽刺)。不靠杀人不行,光靠杀人也不行。


国家,从分到合,从小到大,是个残酷的过程。它,对内用刑,对外用兵,都离不开杀人。但光靠杀人行不行?不行。特别是马下治天下,尤其不行。


马下治天下,主要靠两条,第一是宗教,靠神道设教,靠虚拟领导,靠共同信仰;第二是国家,靠世俗君王,靠贵族礼教,靠官僚体制,靠政治共同体、经济共同体、文化共同体。


国家和宗教是什么关系?大体有四种组合。四种组合是四种模式:


(1)宗教、国家一元化,不但国家统一、宗教统一,而且政教合一。如埃及法老,既是神,也是王。世界很多国家,包括早期中国,都是政教合一。蒙古帝国,选过各种教,最后以喇嘛教为国教,也是政教合一。这是比较古老的统治形式。


(2)宗教、国家多元化,政和教都是分裂的。如印度,是古国中宗教最多,国家也最四分五裂的地方。英国的殖民统治强化了这一点。上世纪五十年代,东西方抬杠较劲,印度和中国,一直是看点。殖民主义加古老传统,“民主即分裂”,印度最典型。


(3)宗教一元化,国家多元化,宗教是普世宗教,凌驾于国家之上,具有超国家的性质。如基督教世界,源头是犹太教,犹太人是亡国奴,有教无国,他们的教,当然超国家。中世纪以来的欧洲也如此,他们的宗教大一统,是脑瓜大一统,比我们管得更死。


(4)国家一元化、宗教多元化,国家凌驾于宗教之上,宗教受控于国家。如秦汉以后的中国,就是一国多教,只要不造反,爱信什么信什么。有个汉学家跟我说,欧洲宗教太专制,不像中国,村村有庙,千神万鬼,有求必应,就像超市,随便挑,随便拣,还可随时退货。(中国的庙,既是烧香磕头的地方,也是村中聚议和娱乐的地方。庙门外有戏台,逢年过节热闹红火,“要民主有民主,要娱乐有娱乐”,也是他所乐道。)


这四种模式,中国传统和现代趋势最接近。中国的特点是国家一元化、宗教多元化,和西方相反。现代欧洲,虽然还有教皇,宗教大一统仍有很大势力,但国家一元化、宗教多元化,也是大势所趋。


历史上,小国变大国,不是一蹴而就,而是反反复复,分久必合,合久必分,一轮接一轮。研究这个过程,中国是最好的标本。


研究中国,首先要讲年代。探源工程是搞史前,下限是二里头。断代工程是搞三代,下限是西周。年代,越往上走越模糊。


中国的大一统,严格讲,是秦汉大一统,但秦汉以前有西周封建,西周以前有夏代和商代,夏、商之前有新石器晚期的六大块、七大块或八大块,有很长的准备过程。


历史比较,有两种比法,一种是按时间比,把不同国家、不同地区搁在同一个时间表下比。过去,有所谓“综合年代学”,主要就是这么比。这种比法不好。还有一种,是缩天下于指掌,十个手指不一般齐,每个指头有三节,横有横比,纵有纵比,类似进程放进不同地区,时间不一致。世界不一般齐,中国不一般齐。


人类历史,大时段、大背景的研究,主要靠考古。


旧石器时代:主题是人类起源,扩散和定点,各自寻找各自的家园。我们的祖先选择欧亚大陆,选择它的东部,选择黄河流域和长江流域(中国的两河流域),这个地点选得好。


新石器时代:主题是农业起源和农业革命。欧亚大陆,可供驯化的动植物最丰富,各种发明是平行传播,从人类学的观点看,风水最好。发展农业,发展牧业,可谓得天独厚,比美洲、非洲、大洋洲,条件好,起步早。过去,讲农业革命,都说两河流域最早。最近,湖南道县玉蟾岩遗址的发现已改写历史(严文明、安田喜宪《稻作、陶器和都市的起源》,北京:文物出版社,2000年)。它的陶片,已突破一万年大关,距今一万四千到一万五千年;糜子、谷子和水稻,也有八千到九千年的历史。


中国,也是农业起源的中心,一点不比西亚晚。


人类早期,仍然值得回味。想起来,最可歌可泣。因为人类很脆弱。人类面临的生存挑战,和几千年前一样,仍然很严峻,甚至更严峻。


天灾:地震、火山爆发、洪水泛滥、旱灾、水灾、风灾、火灾和各种瘟疫,还是人类面临的大问题。世界上,冷热不均,跟人类的贫富差不多。据说利比亚最热,格陵兰最冷,热可热到零上六十摄氏度,冷可冷到零下六十摄氏度(当然,还有很多不同说法)。哪怕再热一点儿,再冷一点儿,大家都完蛋。


人祸:饥馑和战乱,也是老问题。人,饿急了吃人,难免。生番吃人,经常被夸大,其实吃不了多少人。人杀人才是大问题。人,种内攻击胜于种外攻击,任何动物都比不了。文明人不直接吃人,就连牛羊都不直接吃,但杀人如麻,恰恰是文明人。


史前,主要是人与天斗,人与地斗。


文明,主要是人与人斗,人与人斗更突出。


中国文明是三大要素齐全的文明。城市、金属、文字,中国都有。但三大要素,我们最最突出,还是城。


中国的城市,龙山时期,遍地开花;商周时期,很高很大;春秋战国,数量很多,分布很广,很多东周古城,比明清古城还大。张光直教授领导的中美联合考古队在商丘发掘,汉唐古城(睢阳)、宋代古城(南京)、明代古城(归德府),只有东周宋城的四分之一大。郑韩古城,比明清北京城还高。


青铜器和铁器,西北早,中原晚,大突破在二里头时期,比城晚。


文字更晚,真正的文字体系是见于商代晚期。


这些都是必要的铺垫,但三者并不是齐头并进。


当然,中国大一统,最直接的铺垫,还是两件大事,一件是西周封建,一件是秦并天下。


西周封建,合夏、商、周三国的领土为“天下”,是继承夏、商。它是三代之终结。


秦始皇统一天下,合战国七雄的领土为“天下”,是继承周。它是两周的终结。


前一件事,从夏代开始到武王克商,差不多准备了一千年。后一件事,从武王克商到秦统一,差不多准备了八百年。如果加上汉代的后续工作,也有一千年。前前后后,时间在两千年以上。中国文明史的一半,都花在这件事上。


 


三、地理


现代中国的疆域等于秦帝国的版图加四大边疆。


“天下”的概念,现在叫“世界”。(“世界”是日语借用佛经翻译西方的world。佛经中的“世界”,“世”是时间,“界”是空间,跟古汉语的“宇宙”差不多。)


“天下”的意思是天底下,千山万水,很大很大。


历史上,世界五大洲,欧亚大陆最先进,现在也如此。(美国现在这么强大,也是占据了类似的地理位置。)


欧亚大陆,东西长,南北短,从东到西分三段:东段是中国文明;中段是波斯文明、印度文明和伊斯兰文明;西段是埃及、两河流域的文明,希腊、罗马的文明,还有欧洲基督教文明。每个文明都自诩为“中心”,各自有各自的“天下”。


中国的“天下”是“天子”的“天下”。“天子”的“天下”是他的领土,眼睛再好,抻脖子踮脚尖,不足见其大。


登高,是人类的固有冲动。《圣经》里的巴别塔,就是代表这种冲动。现在,世界上有很多摩天楼。但再高的楼也没山高。


李贺写过一首诗,叫《天梦》。他说,“遥望齐州九点烟,一泓海水杯中泻”,九州只是九点烟尘,大海只是一杯水,很小很小。这种梦一样的感觉,只有登临绝顶才能找到。


古人祭名山大川,叫“望祭山川”。“望”是心灵遥感。天子,君临天下,居高临下,就是这种遥感。


古人讲地理,总是祖述《禹贡》。大禹治水,足迹所至,有所谓九州,范围很大,和秦始皇的巡狩范围很接近,使人难以相信。但这类说法,西周中期就有苗头,见于保利博物馆收藏的一件青铜器;上博楚简《容成氏》讲上古传说,也提到禹画九州,和《禹贡》大同小异。这些都在秦统一之前。


古代祭名山大川,和九州相配,有所谓“岳镇海渎”。(五岳:东岳泰山、西岳华山、南岳衡山、北岳恒山、中岳嵩山。五镇:东镇沂山、西镇吴山、南镇会稽山、北镇医巫闾山、中镇霍山。四渎:江、河、淮、济。四海:北海、东海、南海、西海。)这些名山大川,散在诸侯,并不属于某一国,而是从很大范围里选出来。当时,秦国还没统一天下,但“大一统”的观念呼之欲出,早就藏在很多人的心里。


五岳四镇配九州,加四渎四海,先秦就有。后世,除唐代加了一个镇,没什么变化(李零《古人的山川》,《华夏地理》2010年1月号,40-65页)。


邹衍的“大小九州”,《山海经》的海内海外,《周礼》的畿服制度,也都是思想走在前头。


可见,“大一统”是个非常古老的梦。


中国的“大一统”,范围有多大?历代不一样。美国汉学家,最最讨厌,就是讨厌“大一统”。这是最有特色的讨厌。他们要解构“永恒中国”,一要破其长,二要破其大。时间上要拿刀切,空间上也要拿刀切。切来切去,只有朝代史,没有中国史,只有小中华,没有大中华,白马非马,非常公孙龙。他们有个定义,自以为颠扑不破,就是“只有说中国话的人才叫中国人”(英语,中国人和中国话都叫Chinese,当中国话讲的Chinese专指汉语)。他们说,商代的安阳人肯定不说三星堆话,西周只是形状像花生中间满是窟窿的一小块儿瑞士奶酪。中国太大,历史太长,你不喜欢,可以,但不能说,它不该这么大,不该这么长,非把它切碎了不行。


过去,讲自然地理,有所谓爱晖-腾冲切割线,有所谓三级台阶。共工怒触不周山,水从西北往东南流,就是描述这块倾斜的大地。考古学家讲,中国大地,从东北到西南,有个半月形的文化传播带,这只是一半。其实,中国沿海,也是个半月形的文化传播带,同样值得重视。


两个半月形地带:山区的半月形地带,主要是戎、狄文化;沿海的半月形地带,主要是夷、越文化。北中国海,是夷的天下,南中国海,是越的天下(从浙江到越南)。


这两条弧线,画出个大圆,是中国的核心区。天下辐辏,各种族群都往里跑,有如大漩涡,有些被吸进去,有些被甩出来。吸进去,变成华夏;甩出来,变成蛮夷。夷夏之辨,不在种族,而在文化。农食于农,牧食于牧,生活方式不一样,居住范围不一样,两者是伴生关系,你中有我,我中有你。我国是大国,一直是夷夏杂处,不待现代国家出,就是多民族的统一国家。


夏商周活动的地区,秦帝国统一的地区,漩涡本身是个核心区,现代中国,二十八个省和自治区,除东北之大部(辽宁南部进入秦版图)、内蒙古之大部(包头、呼和浩特一带也进入秦版图),还有新疆、青海、西藏,都在它的范围内。


新石器时代,是定居农业的时代。中国的新石器时代,历年发掘,把点标在地图上,密密麻麻,就是反映定居点。苏秉琦讲区系类型,分六大块:黄河流域三大块,长江流域三大块(苏秉琦《中国文明起源新探》,香港:商务印书馆,1997年,27-84页)。最近,探源工程汇报展(在首都博物馆)分七大块,加了北方边疆。其实,如果把南方的纵深也加上,就是八大块。


这八大块,就是秦帝国的地盘所在。早期定居点是后来中国城市的基础。秦以后,人口增多,但范围还是这么大,城市还是这么多。先秦史还原为空间,正是以此为底色。


中国北方(黄河流域):先是周、夏、商三块并列,后是秦、晋(三晋两周)、齐(齐、鲁、宋、卫)三块并列。


中国南方(长江流域):是蜀(巴、蜀)、楚、越(吴、越)三块并列。


苏秉琦讲的六大块,你仔细琢磨吧,就是这六大块。


这个核心区以外,是拉铁摩尔说的四大边疆:(1)东北;(2)蒙古;(3)新疆;(4)青藏。这四大块,忽大忽小,经常变,但核心地区,基本没变。([美]拉铁摩尔《中国的亚洲内陆边疆》,唐晓峰译,南京:江苏人民出版社,2005年。案:民国讲“五族共和”[即汉、满、蒙、回、藏五族],就是以传统核心区加四大边疆。)


四大边疆,古人叫“蕃”,“蕃”的意思是藩篱。西方列强瓜分中国,把中国比做一块大蛋糕。他们,嘴小蛋糕大,一口吞不下,老是说,这四大边疆不属于中国,得把这几块先割出去,其他地方,也不必绑一块儿。二次大战后,大英帝国衰败,殖民主义瓦解,西方人又说,世界潮流是民族独立,每个族都该独立。这类说法,既有政治目的作怪,也有文化传统作怪。


他们一直是以“小国之心”度“大国之腹”。对历史上的大国,只有一个想法,就是大卸八块。


西方列强说,统一的民族国家是现代概念,边疆也是现代概念,他们打我们之前,这两样,我们都没有,所以一切都得推倒重来,这是强盗逻辑。(国家统一是现代国家的前提。有人认为,这个前提,对资本主义的出现,比个人主义还重要。统一的民族国家,一直是现代政治的主体,国家利益有时比意识形态更强有力。第一次世界大战导致第二国际解散,第二次世界大战导致第三国际解散,美、英、苏结盟,都是很明显的例子。)清代,就是因为跟这批强盗冲突,我们才知道领土和疆界的重要,赶紧修自己的篱笆墙。


中国的八大块,北方是重心。历代,中央王朝的首都几乎都在北方,从咸阳、西安到洛阳、开封,一字排开,很多最有名的城市都在这条线上。


中国北方有三条线,35°是王都线,三代王都多在这一线(中国的古都,北京、南京是两个例外。北京与包头、呼和浩特、大同、张家口差不多是一线,位置卡在通往东北和内蒙的要道上,有深厚的北方背景。南京位于长江下游,在古代南中国,比成都、重庆、荆州、武汉更重要。);38°是汉胡拉锯线,两边你来我往,挡在前面;41°是长城线,挡在更前面。长城以北是胡人的天下。历史上,无数族团,你来我往,互为主客,谁都当过主人也当过客人,不打不成交,想分都分不开。


南方,长江以南,瘴疠之地,常被北方人视为畏途。它们和中央王朝的关系,有时还不如四大边疆。


秦始皇五次巡游:东巡,主要是奔山东,围山东半岛转;南巡,主要是去江陵,沿长江一线走;西巡和北巡,主要是视察长城沿线的边郡。东到成山头,西到甘肃、宁夏,北到辽宁、内蒙,南到洞庭湖。


然而,洞庭湖以南,山高水深路远,他没去。


秦并天下,有闽中、南海、桂林、象郡,但始皇南巡,湖南他没去。九嶷山,他只是望祭。里耶秦简有“洞庭郡”,是秦军南下临时设置的郡,就像四野南下,设过中南区,后来撤掉。秦并天下后,这个郡也撤了。里耶古城是大秦帝国治下的小县城,地虽偏远,民户并不少。秦的势力,前锋可达两广,但秦的重心在北方,而且偏西,洞庭郡已相当靠南。


汉代,中央政府对东南沿海控制仍相对薄弱。汉武帝伐南越,发四路大军,西二路走云南、贵州、广西,中路走广东北,东路走江西,都是走水路。伐东越,还从句章即今宁波浮海(句章古城已发现)。打朝鲜,陆军走辽东,海军从山东浮海。海也非常重要。


中国,一面山,一面海,西北是依托欧亚草原,东南是依托南岛诸国,后面有更大更深的背景。


中国文明是东亚文明的一部分,它是这个范围内农业民族与骑马民族的共同创造。


四、物产


吃什么,喝什么,中国人怎么驯化动植物,这是第一步。


新石器时代,主题是农业革命。驯化动植物是头号大问题。这个问题解决了,才谈得上文明。


旧大陆和新大陆不同,环境不一样,物产不一样。


新大陆,粮食有玉米、红薯、土豆,油料有花生、向日葵,蔬菜有西红柿(番茄)、南瓜、西葫芦(南瓜,品种很多。美洲南瓜分大果南瓜[Cucurbita moschata]和小果南瓜[Cucurbita pepo]。美国人把前者叫pumpkin,后者叫squash或zucchini。我国把前者叫南瓜,后者叫西葫芦。亚洲也有南瓜,如印度南瓜[Cucurbita maxima],我国叫笋瓜[金瓜也属这一种]。中国有没有南瓜?1985年陕西临潼庆山寺地宫出土过唐代的“三彩南瓜”),很多都是明代才引入中国。川菜靠辣椒,辣椒是受惠于美洲。抽烟,烟草从哪儿来?巧克力,可可从哪儿来?都是来自美洲。毒品,古柯也产自美洲。新大陆,好吃的东西很多。我们的吃喝,百分之六十是拜美洲之赐。但美洲有个大缺陷,是缺乏可供驯化的大型动物,除了美洲驼(llama)、羊驼(Alpaca),他们没有大牲口。他们发展农牧业,条件不如欧亚大陆。


旧大陆,非洲和大洋洲,发展原始农牧业,条件更差。条件最好,还是欧亚大陆。欧亚大陆,可供驯化的动植物最多。


世界的贫富差异,直到今天,还受这个格局影响。


欧亚大陆的中、西部,粮食有大小麦,油料有芝麻,蔬菜有洋白菜、菠菜、茄子、胡萝卜、豌豆、洋葱。我们吃这些东西,要感谢西方。我国的瓜,黄瓜、西瓜、哈密瓜,也是西来。水果,他们有苹果、梨、李子(欧洲李)、葡萄、石榴。毒品,制造鸦片的罂粟,也是他们的特产。(有些农产品引进更晚,如现在吃的苹果[“苹果”是佛经译语],过去没有,1871年后才从欧洲引入[英国从烟台,德国从青岛];白兰瓜,是1945年美国副总统华莱士引入,西北地区多称之为“华莱士”。)


中国,在欧亚大陆的东部,跟中西部形成对比,大小米文化和大小麦文化形成对比。我们常说的中西交通,主要就是欧亚大陆东西两头的交流。


中国,北方是欧亚草原,西部是青藏高原和天山南北,农业离不开畜牧业,畜牧业离不开农业,乃是共生共荣的关系。我们千万不要忘记,中国文明是东亚文明的一部分,它是这个范围内农业民族与骑马民族的共同创造。


我国的新石器考古,是围绕两组驯化,一组和农业有关,一组和畜牧业有关,最能说明欧亚大陆东部的特点。(以下,多承李水城先生和赵志军先生指教。)


(一)驯化植物


(甲)粮食,以五谷为中心


(1)黍、稷,是糜子。糜子,耐寒耐旱,对地力要求低,好种好活。黍是黏糜子,稷是硬糜子。糜子分三种:散穗型(稷型)、侧穗型(黍稷型)、密穗型(黍型)。《辞海》以黍为密穗型,稷为散穗型,我们从甲骨文的字形看,黍才是散穗型。甲骨文中,学者指为“稷”的字,裘锡圭先生说是高粱(裘锡圭《甲骨文中所见的商代农业》,收入氏著《古文字论集》,北京:中华书局,1992年,154-189页)。但农业专家和考古学家说,高粱的原产地是非洲,辽金时期才引进中国,稷不是高粱。糜子,从考古发现看,至少也有九千年的历史。


(2)粱、粟,是谷子,和黍、稷一样,也是耐旱的作物,但种植区域比黍、稷略微偏南,晋东南有沁州黄,越是山沟里,越好。粱是黏谷子,粟是硬谷子,禾是统称。谷子,从考古发现看,至少也有八千年的历史。(中国原先没有高粱和玉米,高粱是借中国的梁而命名,玉蜀黍是借中国的黍而命名。)


(3)稻,是南方起源,也分黏和不黏,粳稻、籼稻不黏,糯稻黏。水稻,从考古发现看,至少也有九千年的历史。


(4)麦,有小麦、大麦、莜麦(裸燕麦)、荞麦,青藏高原的青稞是裸大麦。中国的小麦、大麦是西来。考古发现,它们来到中国,已有四千到五千年。


(5)菽:即大豆。豆是汉以来的叫法。世界上,很多豆类都起源于近东和中美洲,但大豆是中国起源。考古发现,中国的大豆,至少可以早到龙山时期(距今约四千五百至四千年前)。


(乙)其他


蔬菜有大白菜(菘)、山药(薯蓣)、白萝卜。辛物,有葱、姜、蒜、韭;瓜,有葫芦和香瓜;果,有桃、李(中国李)、杏、沙果(花红、林檎)、海棠(奈)、梨、枣、柿子、山楂(红果、山里红)、栗子、核桃;麻,有大麻、苎麻、亚麻(胡麻)、葛麻(葛)。这是北方。南方,除水稻,还盛产瓜果。瓜有冬瓜,果有柑、桔、橙、柚、樱桃、木瓜、枇杷、荔枝、香蕉、菠萝、椰子。棉花,分草棉(非洲棉)和木棉(亚洲棉花),草棉来自新疆,木棉来自南方。


另外,中国人还爱喝茶、喝酒,这也和农业有关。茶很文雅,酒很豪放。


喝酒,商周主要喝米酒。汉以来有葡萄酒,是从西域传入。宋以后有白酒,白酒是用谷物酿造的蒸馏酒,酒精含量高。绍兴还有黄酒。陆游《钗头凤》,“红酥手,黄藤酒”,黄藤酒就是黄酒。现在喝酒,时兴喝高度白酒,把借酒撒疯叫“酒文化”。比如五粮液,喝得神魂颠倒,还叫“中庸之道”。广告说了,“中国的五粮液,世界的五粮液”。(中国酒文化,劝酒是陋习,好好一桌饭菜搁着不吃,谁都坐不住,全围桌子转,一圈一圈又一圈,好像圆舞曲,除了起哄,没句正经话。孔子说,“唯酒无量,不及于乱”[《论语·乡党》],并没规定喝多少,但他说,喝酒不能喝到“乱”。喝酒喝到口吐白沫、手脚抽筋,那不叫“喝好”,那叫“乱”,商朝就是这么亡的。现在,整顿酒后驾车,根本整不到点上,问题不在马路上,而在饭桌上。这个酒文化应该改造,“大吃二喝”,最好改成“小吃小喝”或“小吃不喝”,人家不愿喝,不要逼。酒不必禁,但劝酒还是免了吧。吃饭就是吃饭,何必把什么事都拿到饭桌上办?)


中国的酒是以谷物酒为主,西方的酒是以葡萄酒和啤酒为主。西方也有谷物酿造的蒸馏酒,但俄国的伏特加,十四世纪才有;英美的威士忌,十五世纪才有,都在中国之后。中国酒的最大特色是用酒曲酿造。曲酒,才是中国特色。


茶,见王褒《僮约》,汉代就有,大盛于唐。


茶、酒和瓷器的发展有很大关系。西方的酒是放在玻璃瓶里或木桶里,中国的酒是装在瓷瓶、瓷坛或陶瓮里。瓷瓶装酒,才像中国酒。


酒,不但和瓷器有关,也和青铜器有关。


(二)驯化动物


(甲)六畜


(1)猪:磁山·裴李岗文化就有,距今已有八千至七千年的历史。


(2)狗:磁山·裴李岗文化也有,同样很古老。(狗是世界上驯化最早的家畜[近东和美洲可以早到距今一万年前])


(3)牛:分黄牛和水牛。黄牛,南北方都有;水牛分布于秦岭以南。黄牛,龙山文化有;水牛,据说良渚文化也发现,距今有五千至四千年的历史。(黄牛和水牛,我们都叫牛,但西方人分得很清楚。英文,黄牛是cattle[公的母的,老的小的,有许多不同叫法],水牛是buffalo,完全不是一类东西。他们把美洲野牛也叫buffalo。没见过水牛的美国人第一次见水牛,往往很害怕,还以为是野牛。)


(4)羊:分绵羊和山羊,也是龙山时期才有。有学者认为,黄牛、山羊和绵羊都是从西方引入,但水牛是南来(印度、东南亚或中国南方)。


(5)马:驯化马起源于中亚。马是草原上的动物。中原,商代晚期才有,距今约三千三百年。司马迁说,草原盛产马、牛、羊,“其奇畜则橐駞、驴、驘、駃騠、騊駼、驒騱”(《史记·匈奴列传》)。“橐駞”是双峰骆驼,“驘(骡)”是马骡,“駃騠”是驴骡,“騊駼”、“驒騱”是野马、野驴。这批动物是个群体。马只是其中之一。


(6)鸡:它的出现,不会太早,也不会太晚(韩起《中国家鸡的起源从公元前141年开始吗》,《中国文物报》2009年11月27日,第7版)。中国最早的一批古书,《尚书》、《诗经》都提到可以打鸣的鸡。《左传》、《周礼》、《礼记》也多次提到鸡。特别是《书·牧誓》,周武王骂商纣王,有“牝鸡无晨”的名言,更是属于商代末年。


中国的六畜,马、牛、羊、鸡、犬、豕,古人是把马、牛、羊排在前,鸡、犬、豕排在后。人骂人,常说“猪狗不如”,其实这两样对我们最重要,驯化最早。猪尤其重要。(中国传统,吃肉主要是吃猪肉,牛是耕畜,不是老牛不让杀。季羡林说,他小时候吃过的牛肉都是老得嚼不动,要用尿煮。西方和我们不一样,他们的传统是吃牛羊肉。我记得,小时候有张宣传画,一口大肥猪,身上标着字,说这块儿可以做什么,那块儿可以做什么,题目是“肥猪浑身都是宝”。“文革”中甚至有一场争论,说毛主席提倡养猪,刘少奇提倡养牛。)


中国的动物驯化,大问题是猫。猫,不是役畜,猫肉也没有多大食用价值。猫不是人捉来养在家里,而是因为粮食多了,老鼠不请自来,老鼠多了,又招来猫。猫爱老鼠,老鼠爱大米(也爱小米),猫是跟着老鼠跑到人的家里,被人收留(王炜林《猫、鼠与人类的定居生活--从泉护村出土的猫骨谈起》,《考古与文物》2010年1期,22-25页)。猫有非洲野猫、欧洲野猫和沙漠野猫。学者推测,猫可能是从甘青传入,来源可能是中亚的沙漠野猫(郭郛等《中国古代动物学史》,北京:科学出版社,1999年,412-413页)。《礼记· 郊特牲》说,腊祭有“迎猫迎虎”之礼,“迎猫,为其食田鼠也;迎虎,为其食田豕也”。(关于猫,最近还有一篇文章。参看:王子今《北京大葆台汉墓出土猫骨及其相关问题》,《考古》2010年2期,91-96页。)


另外,驯化小动物,中国也有大贡献。比如养蚕缫丝纺丝绸,就是大贡献。钱山漾、青台村的发现证明,中国养蚕有五千年的历史(西阴村的蚕茧,有人表示怀疑)。


还有,中国人喜欢养金鱼,宋代就有,鲫鱼经人工培养,千奇百怪。(中国人喜欢玩虫。斗蟋蟀,唐代就有;听蝈蝈,流行于明清。清代,满族人还喜欢提笼架鸟、养鸽子、熬鹰。)


(4月25日刊出拙文“地理”篇最后提到“句章古城已发现”。这个消息是当地考古工作者告诉我的。但据浙江省考古文物研究所名誉所长曹锦炎说,这个消息并不可靠,该城到不了汉代。特此说明。)


 


五、发明


第二步,是人驯化人。中国的发明有何特色?


古人常说,“仓廪实则知礼节,衣食足则知荣辱”,意思是吃饱了肚子,才谈得上礼节和道德,这话出自《管子· 牧民》。它说明,只有有了多余的粮食,才能发展,才能过文明富裕的生活。文明,谁不乐意?富裕,谁不乐意,当然是好事。但它有另一面,是无穷无尽的欲望,有人浪费,有人挥霍,有人作威作福,拿老百姓当牲口放,当牲口养。“吃饱”,不是大家吃饱,而是少数代表先进生产力的人吃饱。有人饱,就得有人饿。几千年来,一直是这样。


饱汉就是不知饿汉饥。


“文明”的核心是人对人的驯化,驯化完动植物再驯化人。[人对人的驯化,古人叫“教化”。荀子说,“居楚而楚,居越而越,居夏而夏,是非天性也,积靡使然也”(《荀子· 儒效》),他很强调“居”,很强调“积靡”。“居”是混居杂处,“积靡”是慢慢磨合,文化融合,这两条最重要。中国古代的民族认同主要是文化认同(语言、宗教和生活习惯的认同),而不是种族认同,文化认同是个长过程。]奴隶制的设计,就是拿人当畜生,不管拿穷人当畜生,还是拿俘虏当畜生,反正都是畜生。畜生是人养的动物。打仗跟打猎一样。打猎,打回的猎物吃不完,可以养起来。动物,谁给吃喝,谁就是爹妈。人驯化动物,窍门是养小动物;人驯化人,也是“从娃娃抓起”。


人类社会有如蜂房蚁穴。


蜂房蚁穴,绝对专制,不是男权至上,而是女权至上。


蜂王是女皇,负责生养,她是所有蜂的妈。雄蜂是性奴,蜂王的后宫。工蜂是一帮女太监,专门干苦活。


蚂蚁,分工更细,不但有雄蚁和工蚁,还有农蚁和兵蚁。


动物奴隶制,它们最典型。


人类社会,是走父系这条路,一切反着来。


父系和打仗有关。人类文明和战争有不解之缘。


古人说,“国之大事,在祀与戎”(《左传》成公十三年)。“祀”和传宗接代有关,“戎”和打仗有关。


印度有四大种姓:婆罗门(僧侣和学者)、刹帝利(武士和官僚)、吠舍(商人和农民)和首陀罗(工人、苦力、奴仆、奴隶)。他们也把“祀”和“戎”排在最前面。上等人的标志是“干净”,下等人的标志是“脏”。一辈子干脏活,是下等人的命。


印度最重僧侣,但中国不一样。


西周官制:太史寮,祝宗卜史,管宗教;卿士寮(世俗系统),司土(农业)、司马(军事)、司工(工商业),管世俗。后者的地位越来越高。


春秋四民:士、农、工、商。士是武士,四民之中没有僧侣和学者。后来,士的概念有大变化,武士变文士,“万般皆下品,唯有读书高”(宋汪洙《神童诗》)。读书之所以高,是因为读书可以当官,当官是人上人,僧侣比不了。


官僚主义,中国最发达。


读书当大官,一夜之间,摆脱寒酸,这是中国最大的发明。古代的明星梦,古代的发财梦,都是走这条道。


其他发明,我也讲一下:


(1)龟卜筮占:商代就有,一直流传。龟卜属于骨卜。中国的骨卜,特点是热卜,即用动物的骨头施钻灼烧,视兆文,断吉凶。龟是古代的宝物。龟卜比其他骨卜更高级。龟卜的遗产是甲骨文,筮占的遗产是《周易》,两者都和“祀”有关。


(2)青铜器:也是古代的宝物。商周时期,古人所谓“金”,不是黄金,不是白银,而是青铜。青铜,和“祀”、“戎”都有关。它的用途,首先是礼乐征伐,作祭器和武器,而不是生产工具。中西交通,汉代输出品,铜镜很有名,仅次于丝绸。


(3)玉器:也和“祀”有关。玉是中国最典型的奢侈品和装饰品。商周时期,贵族见面要用“币”,“币”是见面礼,玉帛、龟贝、大白马,玉最重要。西人爱金银,喜欢镶金带银嵌宝石。他们说,他们有了金银,就不再爱玉,但中国人一直爱玉。[西人所谓“宝石”(gem),种类繁多,包括祖母绿、猫眼石、红宝石、蓝宝石、钻石、硬玉、软玉、水晶、青金石、绿松石等,“玉”只是其中之一。他们所谓玉(jade),分软玉(nephrite)、硬玉(jadeite),我国所谓“玉”是软玉,不包括硬玉(翡翠、玛瑙之类)。蛇纹石(serpentine),他们不叫玉,我国也叫玉(如岫岩玉),甚至很多美石,宽泛的叫法,也可以算玉。西人爱宝,是以金银和各种硬度较高的宝石为主,不太看重软玉。我国爱宝,是以“金玉”。]


(4)丝绸:中西交通,中国的输出品,以丝绸最有名。我国古代,富贵衣锦绣,贫贱穿布衣。布衣,最初是麻布衣,不是棉布衣。西方,原来也是穿亚麻布的衣服。丝绸,他们没有,有,都是从中国进口的。


(5)瓷器:也是中国特色。中国瓷器,从原始瓷到白胎透明釉的发达瓷器,有很长的历史。中西交通,丝绸和瓷器,不仅销往东北亚、中亚、南亚,也销往西亚、欧洲,最令西方世界着迷。瓷器出口,唐代就有。宋元以来,明清以来,都有外销瓷。[西人所谓陶瓷(ceramics),分陶器(pottery)、炻器(stoneware)和瓷器(porcelain)。陶器,无釉叫pottery,釉陶叫earthenware。建筑上的琉璃砖瓦(glazed bricks and tiles)也是施釉的陶器。炻器,介于陶器和瓷器之间。他们把我国南方的青瓷,如东汉、西晋以来的青瓷,叫celadon。celadon就属于炻器。商周时期的青瓷,他们叫glazed pottery,强调它是陶器;我国则叫“原始瓷”(proto- porcelain),强调它是瓷器。西人所谓“瓷器”,更多是指元以来的细瓷。]


(6)宫室:中国也有特色,不是泥屋,不是石屋,不是木屋,而是梁柱结构的土木建筑。房基和台阶是石头的,梁柱和门窗是木头的,墙体是版筑或用土坯(墼)垒砌,屋顶是用斗拱承重,上面覆瓦(两河流域也用土坯)。北魏以来,还用琉璃(两河流域也用琉璃)。土木建筑是很先进的建筑。


(7)城市:古国变县,战国布点,已经万事大吉。现代城市,讲地理沿革,名称有变化,县界有变化,但几乎一对一,可以排下来。现代中国,领土扩大了很多,人口增加了很多,但核心地区,城市总数,没有多大变化。[说几个数字,供大家参考。西汉平帝时,人口近六千万(59594978人),县、道、国、邑近一千六百个(1587个)。清代,人口约四亿,府、厅、州、县约一千七百个。现代中国,人口约十三亿,县、市约两千三百个。]


(8)交通:中国,城市密度高,邮驿制度、陆路运输和漕运系统很发达,便于政令传达,便于货物往来,便于军队调动。如秦驰道就是秦国统一的高等级公路,秦直道就是云阳到九原的国防高速。


(9)文字:古文字,楔形文字、埃及文字、中国文字、玛雅文字,只有中国文字一脉单传,在世界上独一无二。文字分宗教型(如埃及文字)、管理型(如楔形文字),我国文字属管理型。秦统一文字,是统一政令,不像拉丁文,是用于宗教。


(10)科技:四大发明是李约瑟从西方视角强调的发明,船坚炮利是来源于火药和指南针,印刷《圣经》是来源于纸张和活字印刷(活字印刷有争论),欧洲是用这四大发明来传教,来打我们。中国科技有很多发明,不止这四大发明。


所有这些覆盖广阔地域的大族,其实都是符号,由强族代表的符号,每个符号下的成分都很复杂,没有一个是纯而又纯的种族。汉族也不例外。


 


六、民族


第三步,把天下人,甭管姓什么,团结成一家,即古人常说的“四海一家”。


二十四史只是半部中国史。它的另一半是少数民族史和女人史。我们要想理解中国,心里要有另一半。


读史,和另一半有关,蛮夷传、后妃传、诸蕃志,不可不看,但很多史料,只是“边角料”,残缺不全,充满偏见。中国近代挨打,才看重边疆史地。


我们读匈奴史、鲜卑史、突厥史、吐蕃史、蒙古史、满族史,前面都有族源追述。汉族的历史不能例外。这种追述对理解汉族的历史很重要。


族源传说,历史的成分有多大,神话的成分有多大,很难考证,重要的不是真假,而是这种传说出自何人之口,什么时候开始讲。


少数民族,从氏族部落到大地域国家,联姻很重要。他们重视和亲,重视甥舅关系,女后的地位比汉族高,外戚的地位比汉族高。继承制度,从汉族的眼光看,似乎很乱。他们可以娶妈(不是自己的妈,而是爸爸的其他配偶),可以女性继承,可以兄终弟及,可以立爱立幼,这对理解中国早期的历史很重要。欧洲有女王,继承制度比较乱,也足以说明,人类早期都有这一段。


我国所谓“族”,概念很复杂。西方人类学,小到氏族(clan),中到部落(tribe)或“族群”(ethnic group,部落,现在多称“族群”),大到国家(nation),我们都可翻成“族”或“民族”。大族小族都是族。我们不能说,没有现代国家,中国就没有民族,只有种族,没有民族,现在中国有多少族,就该立多少国。(西方历史,前现代是四分五裂,现代才有统一的民族国家。他们的ethnic groups主要和种族的概念、少数民族的概念有关,属于前现代概念;nation主要指统一的民族国家,才是现代概念。他们一向是以他们的“前后”当我们的“前后”,这对解释中国历史是一窍不通。)


中国的族源追述,有个最大特点,它是靠姓氏来追述。一个姓,下面可以有很多氏(或宗)。古书所谓族,更多指的是氏。姓,强调血缘:世系和婚姻。氏,强调地缘:封邑和官爵。姓很少,氏很多。氏是姓的分支。“百姓”这个词,商周常用,本来就有族群融合的意思。汉以来,姓、氏混一,司马迁已经分不清姓和氏。后世的“百家姓”,其实是“百家氏”。


商代的姓有什么特点,还值得探讨[陈梦家说:“卜辞的‘女字’(多从女旁)实际上是女姓的来源。”见氏著《殷墟卜辞综述》,北京:科学出版社,1956年,631页。李学勤也讨论过这一问题,见氏著《考古发现与古代姓氏制度》,《考古》1987年3期,253-257页]。王国维认为,族姓是西周的一大发明(王国维《殷周制度论》,收入《王国维遗书》,上海:上海古籍书店,1983年,第二册,《观堂集林》卷十,1-15页)。现已发现的两周铜器铭文,姓有二十多个,与《左传》、《国语》、《世本》的记载基本吻合,说明西周确有这种制度。西周有所谓“同姓不婚”,就是凭姓来识别。同姓,凭血缘认同,可以是一家;异姓,通过联姻,通过会盟,也可以是一家。收养子,各国都有。中国早期,有些同姓可能是养子,还有一些可能是冒姓。


我国所谓“帝系”,也是讲族源,但这种族源,很多都是血缘加地缘,一个帝,下面有很多姓。比如“黄帝十四姓”、“祝融八姓”,都是血缘加地缘,属于地域联盟。


帝系,战国流行“五帝说”。我写过篇短文,说“五帝并祭”就是战国时期的“五族共和”(李零《从“五族共和”想起的》,收入《花间一壶酒》,北京:同心出版社,2005年,144-150页)。


战国时期的“五帝说”分两大系统,一种是黄帝、颛顼、帝喾、尧、舜,为西土的“五帝说”;一种是太昊、少昊、黄帝、炎帝、颛顼,为东土的“五帝说”。两种“五帝说”都属于族群整合,属于大地域的族群整合。


中国“大一统”,首先是族群整合:一是华夏各族的整合,二是华夏各族与蛮夷各族的整合,三是夷夏各族与外藩各族的整合。里三层,外三层,大圈套小圈,古人的“畿服图”就是表达这种概念。


两周时期,中国有三大族姓集团:


(一)姬姜集团(起源于西土)


(甲)姬姓


1.按世系,可以分为八组:


(1)太王之后:吴。


(2)王季之后:虢,东虢出虢仲、西虢出虢叔。


(3)文王之后:管、蔡、郕、霍、鲁、卫、毛、聃、郜、雍、曹、滕、毕、原、酆、郇。


(4)武王之后:邘、晋、应、韩。


(5)周公之后:凡、蒋、邢、茅、胙、祭。


(6)召公之后:燕。


(7)厉王之后:郑。


(8)其他:虞、芮、焦、滑、扬、韩、魏、随(曾)、唐。


2.按地域,可以分为九组:


(1)东周诸姬(以洛阳为中心。占领夏故地的南部):周、郑、虢(东虢)、单、邘、原、雍、祭、管、滑、应。


(2)晋国诸姬(占领夏故地的北部):晋、霍、扬、贾、郇、韩、魏、虞、虢(北虢)、焦。(晋六卿,四卿出于姬姓:知氏、中行氏出荀氏;韩氏出韩万;魏氏出毕万。魏与媿姓各族同居魏,彼此有通婚关系。)


(3)鲁国诸姬(占领东夷故地的南部):鲁、郕、茅、郜、滕。


(4)卫国诸姬(占领商故地):卫、邢、共、凡、胙。


(5)淮水诸姬(占领南淮夷故地):蔡、聃、蒋、息。


(6)汉阳诸姬(占领汉水流域,阻挡楚国北上):唐、随(曾)。


(7)燕国(控制周的北土)。


(8)吴国(控制周的东南)。


(9)其他:召、毛、毕、酆、芮。


西北戎狄,有姬姓之戎和姬姓之狄,如大戎(狐戎)、小戎、骊戎是姬姓之戎,白狄是姬姓之狄。姬姓之戎靠南,姬姓之狄靠北。


周,传出弃,可能是西北戎狄的一支。弃的妈妈是姜嫄,与姜姓有不解之缘。


(乙)姜姓


姜姓国家,可以分为两组:


(1)吕、申、许。


(2)齐、纪、向、逄。


姜姓,传出炎帝。周与姜姓世代通婚,如太王之配为太姜。姜出于羌。西北戎狄有姜姓之戎,其祖吾离,世居瓜州(今敦煌)。吕,初在山西,后在南阳;申,初在陕甘,后在南阳;许,前后五迁,后在叶县。齐出于吕,封于临淄,占有山东半岛北部,纪、向、逄是齐地的小国。


(二)祝融八姓(主要分布在中原)


己姓(金文作妃):始祖樊,后代有昆吾、苏、顾、温、董五支。


董姓(金文所无):始祖惠连,后代有鬷夷、豢龙两支。


彭姓(金文所无):始祖篯铿,后代有彭祖、豕韦、诸稽三支。


秃姓(金文所无):始祖不详,后代有舟。


妘姓(金文作 ):始祖求言,后代有邬、郐、路、偪阳四支。妘姓也叫允姓。


曹姓(金文作 ):始祖安,后代有邾、小邾(啵┝街А?


斟姓(金文所无):始祖不详,无后。


芈姓(金文作 ):始祖季连,后代有楚、夔、樊三支。


祝融八姓,传出颛顼。己姓之国,除昆吾是夏代的方伯,其他都是两周时期的小国。董姓、彭姓、斟姓,多是夏商古国。秃姓、妘姓之国也是小国。妘姓古国,出自允姓之戎。允姓之戎,世居瓜州,传出塞种(Scythian)[荀济《请废佛法表》引《汉书·西域传》:“塞种本允姓之戎,世居敦煌,为月氏所迫逐,遂往葱岭南奔。”(不见于今本《汉书》)。参看:舒大刚《春秋少数民族分布研究》,台北:文津出版社,1994年,115-126页],周室东迁后,入居伊洛地区,有所谓陆浑戎和阴戎。曹姓之国也是小国。


司马迁说,祝融八姓,“其后中微,或在中国,或在蛮夷”(《史记·楚世家》),也是个夷夏混融的集团。如名气最大的楚国,中原诸夏一直以蛮夷视之。


(三)东夷集团(起源于东土)


风姓(金文作 ):任(即仍)、宿、须句、颛臾。


嬴姓:秦、赵、梁、徐、郯、江、黄、邿。


偃姓:群舒(英、六、巢、宗、舒蓼、舒庸、舒鸠等)。


东夷系统的帝系,是另一种“五帝说”。这种帝系是以“二昊”为主。风姓祖太昊,世居鲁地。嬴姓祖少昊,少昊之墟在曲阜。司马迁说,嬴姓十三支,“子孙或在中国,或在夷狄”(《史记·秦本纪》)它们,有些在鲁地,属于东夷,有些在淮水下游,属于淮夷。有趣的是,秦、赵、梁去了西北,西北嬴姓,秦为大,中原诸夏,也以夷狄视之。其他,黄帝代表姬姓,炎帝代表姜姓,颛顼代表虞、夏各族。这第三个族姓集团也是夷夏杂处。


(四)古国之后


姞姓(传黄帝后):密须、南燕。


祁姓(金文作 ,传尧后):杜、祝、范。


姚姓(传舜后):微。


妫姓(传舜后):陈。


姒姓(传禹后):褒、莘、杞、缯。[莘,文献或作辛,又有先、姺、侁等异写。杞,传出禹后东楼公。越,传出少康后,可能是冒姓。司马迁说的姒姓十二支是:夏后氏、有扈氏、男氏(或作南氏)、斟寻氏、彤城氏、褒氏、费氏、杞氏、缯氏、辛氏、冥氏、斟戈氏(或作斟灌氏)(《史记·夏本纪》)。]


子姓(传契后):宋。[《世本》佚文,子姓有殷、时、来、宋、空同、黎、比、北髦、目夷、朸、段、瓦、铁等族(见《世本八种》,北京:中华书局,2008年,264-277页)。伯禽封鲁的“殷民六族”是:条氏、徐氏、萧氏、索氏、长勺氏、尾勺氏(《左传》定公四年)。康叔封卫的“殷民七族”是:陶氏、施氏、繁氏、锜氏、樊氏、饥氏、终葵氏(《左传》定公四年)。]


司马迁讲古帝系,是采周帝系,以黄帝为始祖,下分颛顼、帝喾二系。他把虞、夏、楚归入颛顼一系,唐、商、周归入帝喾一系。唐与虞,夏与商,周与楚,都是平行关系。


(五)其他


隗姓(金文作媿):出自鬼方,为赤狄之姓。唐叔之封,有“怀姓九宗”(《左传》定公四年),其中有冯氏(河宗氏或 氏)和胡氏等分支。东周,赤狄集于今长治地区,也有东山皋落氏、潞氏、甲氏、留吁、铎辰、廧咎如等分支。(隗,文献有多种异写:嬇、隤、溃、归、怀。)冯氏,即西周铜器铭文中的“倗”氏(李零《冯伯和毕姬》,《中国文物报》2006年12月8日,第7版)。


任姓(金文作妊):薛、铸。[薛,传出黄帝后奚仲。《世本》佚文:“任姓:谢、章、薛、舒、吕、祝、终、泉、毕、过。”(《左传》隐公十一年疏引)。]


曼姓(金文作嫚):邓。


中国西北有五大戎狄:姬姓之戎、姜姓之戎(羌)、允姓之戎(猃狁)、媿姓之狄(鬼方-赤狄)、姬姓之狄(白狄-鲜虞-中山)。这些戎狄部族,就是周人崛起的背景。


中国的大一统,要感谢五大戎狄,没有这些邻居的压力,没有应付这种压力的能力,就没有中国。


这些西北旧族,姜姓之戎是羌,可能与后来的藏族、羌族有关;猃狁是允姓之戎,可能与后来的突厥有关;鬼方来自河套,可能与后来的匈奴有关。


王国维曾提出个假说,以鬼方、昆夷、猃狁三名,以音韵考之,实同族之异名,皆匈奴之前身。(王国维《鬼方昆夷猃狁考》,收入《王国维遗书》,上海:上海古籍书店,1983年,第2册,《观堂集林》卷十三,1-12页。)


其实,鬼方是赤狄,昆夷是犬戎,猃狁是允姓之戎,匈奴,不是单一种族,而是以匈奴为主,征服、吸纳很多族,雪球越滚越大的大地域族群。上述这些族,可能加入其中,但这些族,并不能与匈奴画等号。


中国北方,任何一族,要想把小族变成大族,小国变成大国,都不能凭一族之力,一定要联合很多部族,匈奴如此,鲜卑如此,吐蕃如此,蒙古如此……所有这些覆盖广阔地域的大族,其实都是符号,由强族代表的符号,每个符号下的成分都很复杂,没有一个是纯而又纯的种族。


汉族也不例外。


中国,治世大一统,乱世才割据。西周封建,从主流和大趋势看,其实是大一统。古人说的“大一统”,本来就是周的大一统,它不同于欧洲封建。欧洲封建,跟“大一统”是对立面。


七、西周封建的意义


西周封建是三代之终结,夏、商、周“三分归一统”。


讲这个问题,大家最好读一下王国维的《殷周制度论》(1917年9月8日脱稿;收入《王国维遗书》,上海古籍书店,1983年,第二册,《观堂集林》卷十,1页正-15页背),以及陈梦家对他的批评(陈梦家《殷墟卜辞综述》,北京:科学出版社,1956年,629-631页)。王氏是个文化保守主义者,保皇尊孔。我们要知道,他是从他身边的历史讲西周封建,就像孔子一样,从礼坏乐崩,遥想当年的辉煌,托梦于周公。这是他的“建国大纲”。


什么叫“西周封建”?“西周封建”是一种小国征服大国,巧具心思的统治方法。简单说,就是人驯化人的方法,古书叫“柔远能迩”,《诗经》、《尚书》、《左传》都有这种说法。


“周”是个蕞尔小邦,和秦一样,原先也僻处雍州。但它居然征服、占领和驯服了一个比它大很多的国家,继承和超越了它的前辈,商代和夏代。


这是什么方法?


第一是封建诸侯。“侯”本指边镇,商代就有,汉代也有这类叫法(如甲渠侯官)。周人占领东方,把东方划分为若干占领区,这些占领区,对周的本土而言,叫“侯”,但不同于商代的侯,也不同于后世的郡县或边镇。后世的郡县或边镇,首长是政府派驻的官员,而西周诸侯,都是周王的子弟甥舅。如鲁、燕、晋、卫是封同姓子弟,齐是封舅氏,都是周人的亲戚。所谓“诸侯”,其实是殖民官。


第二是兴灭继绝。古人说,武王克商,曾封黄帝之后于蓟,帝尧之后于祝,帝舜之后于陈,夏后氏之后于杞,殷之后于宋,还封比干之墓,释箕子之囚,式商容之闾(《礼记·乐记》)。这一招,孔子叫“兴灭国,继绝世,举逸民”(《论语·尧曰》)。“兴灭国”,就是把被灭的国家恢复起来,比如商灭了,还得立个宋,安抚商遗民;“继绝世”,就是给断了香火的国家续香火,比如把黄帝、尧、舜、禹、汤的后代找出来,让这些圣人之后也共襄盛举;举逸民,就是把前朝遗老旧王孙请出来做官,保持政权的合法性和连续性。刘邦取天下,也用这一招。


第三是与各占领区的旧贵族通婚。比如晋,在山西找对象,跟姒姓的夏遗民、媿姓的赤狄(“怀姓九宗”)、姬姓的狐戎通婚;卫,在河南找对象;齐、鲁,在山东找对象;燕在河北找对象。当然,他们也可以到更远的地方找对象。异姓,结了婚,互为姻娅,双方就成了亲戚。亲戚套亲戚,可以连成一大片。这同汉胡和亲是一个道理。和亲是化敌为友、变小为大的重要手段。西方,亚历山大占领波斯,要在当地举行万人大婚礼,也是这个道理。欧洲中世纪,各国的公主嫁来嫁去,还是这个道理。


第四是会盟。会盟有盟主,盟主把各国首脑请来,商量政治格局、利益划分。这种国际大会,不管是兵车之会,还是乘车之会,总要达成某种协议,最后杀牛宰羊,歃血为盟,指天发誓,把誓言埋在坑里,说不如誓者,天诛地灭,不得好死云云。侯马盟书、温县盟书就是这种东西。盟会谁参加?亲戚要来,不是亲戚,也要来。特别是捣乱分子,越是捣乱越要拉他入伙,让他当“负责任的国家”,打“不负责任的国家”。不听话了,也便于制裁。这也是化敌为友、以小治大的重要手段。


这些举措,必然引起大规模移民。一是组织周人到东方殖民,二是把东方的原住民迁来迁去,其中也包括后世习见的“徙豪强”。古代移民,范围之大,超乎想象。不仅周人从西土搬到东方,其他各族,也被重新分配。每个地方的居民都是“三结合”:征服者、原住民和其他外来移民。很多古代部族都离开原来的居住地,搬到很远的地方。这种情况,商代就有,比如秦、赵就是在商末,跟随商人,离开曲阜,到大西北戍边,商亡,回不来了。先周和周初,很多姒姓和妊姓部族都住在西土,与周通婚,但后来很多姒姓和妊姓的小国却住在山东。俗话说,“山不转水转”,“树挪死,人挪活”,我们千万不要低估了古人的能力。我们要知道,西周封建是一次人口重组,大分化、大改组、大融合。


“封建”本来是中国古书固有的词汇,日本人用这个词翻西方的feudalism,把我们的脑子搞乱。欧洲封建是中世纪封建。这种封建,虽然也是“裂土田而瓜分之”(柳宗元《封建论》),但没有天下共主,和西周封建完全不一样。它更接近的是我国的五胡十六国、南北朝。西周封建,虽然是松散联合,靠稀疏的点线连成一片,但毕竟有天下共主。


中国,治世大一统,乱世才割据。西周封建,从主流和大趋势看,其实是大一统。古人说的“大一统”,本来就是周的大一统,它不同于欧洲封建。欧洲封建,跟“大一统”是对立面。


西周的问题是小国占领大国,少数统治多数,即如何从三分天下有其一(统一陕西)变成三分天下有其二(统一晋南豫西),最后把殷人的本土拿下,三分归一统,全取天下。


这种问题在中国历史上一再发生,特别是异族征服,全得重复这一过程。比如满族取明朝而代之。王国维清楚,满人治汉人,也碰到过这类难题。


他这篇东西很有意思,不光考证古代制度,也寄托现代理想。他说,周克商,是有德胜无德,把西周制度说成道德化身,这是寄托他的理想。他的理想,是如何在欧风美雨和革命风潮下维持大清王朝于不坠。


他的想法,不是“走向共和”,而是“复辟帝制”。


在这篇文章中,他强调三大道德,亲亲-尊尊-贤贤。亲亲是讲宗法,强调国家要以家为本,立嫡立长,父慈子孝,服制、庙制是它的延伸。尊尊是讲君统,王位继承,传子不传贤,封建子弟是这套东西的延伸。贤贤是讲臣道,他说,臣道不能讲血统论,一定要选贤举能,东周世卿,大官都是贵族,这是乱之所起,官还是要贤人当。


周代的天下是“家天下”。俗话说,在家靠父母,在外靠朋友。父母的意思是亲戚,亲是父系,戚是母系。朋友的意思是非亲非故,但桃园结义,可以模仿亲戚,义结金兰,跟他结成拜把子兄弟。王国维说,西周封建是靠这类办法,没错。现在的民居,琉璃门面,上面写的都是“家和万事兴”,还是强调家是一切的基础。


儒家讲文武周公之道,有个逻辑,修身齐家,治国平天下。这个逻辑的前提是,没有小焉有大,事情都是从小到大,似乎很有道理。但这个理论不能作无限推广。孔子推西周之道以言东周之世,王国维推西周之道以言民国之世,都是犯了不明时势的错误。他们以为,当初好,现在坏,回到当初不就得了。事情没这么简单。


西周制度是以宗法为本。


西周宗法是什么?


第一,它是男本位,和我说的马蜂窝、蚂蚁窝相反,不是以妈为本,而是以爸为本,天子是全社会的爸爸。动物界,男女早有分工。生育压倒一切,妈是领导。打猎压倒一切,爸是领导。比如狼群和猴群就是男本位。西方人说,女人是从金星上来的,男人是从火星上来的,火星是战神,搞暴力活动,男人最擅长。人类成天打仗,男人是领导。男人说,俺是雄鸡,“雄鸡一唱天下白”,“牝鸡司晨”,绝对不允许。但如果母鸡当了权,她会问,你们也会下蛋吗?这就是“公说公有理,婆说婆有理”。中国的“妇姑勃谿”、“丈母娘疼女婿”,都是男本位作怪。其实,男人当领导,并非天经地义。


第二,同是男系继承,有很多选择。兄终弟及,还是父死子继?王国维说,周制是父死子继。立嫡立长,还是立爱立幼?王国维说,周制是立嫡立长。这是什么道理?道理是垂直比平行安全。我国,为人君者,多妻多子。多妻是平行关系,有争风吃醋问题;多子也是平行关系,有兄弟阋墙问题。妻有先来后到,子有伯仲叔季,必须理出个头绪。立嫡,就是立大老婆的孩子为后;立长,就是立大老婆的大孩子为后。这是树干。余子,剩下的孩子,必须分家,另外立族。兄终弟及变父死子继,就是把平行改成垂直。立嫡立长,也是为了防止老牛吃嫩草,要美人不要江山。俗话说,“天下老子爱小小”,他爱“小小”,是因为爱上小老婆。古人说,废嫡立庶,废幼立长,是乱之所起。


总之,理想的设计是:男系继承还是女系继承,一定是男系继承;父子继承还是兄弟继承,一定是父子继承;嫡子继承,还是庶子继承,一定是嫡子继承;长子继承,还是幼子继承,一定是长子继承。(陈梦家说,王国维并没讲清殷周制度的真正区别,商人也有宗法。参看:陈梦家《殷墟卜辞综述》,629-631页。)


王国维说,“有土之君不传子,不立嫡,则无以弭天下之争。”在他看来,君道臣道就是不一样,绝不能平起平坐,公平竞争。这是死规矩,不容讨论。


王国维认为,君统一定是血统论、贵族制,民主制(民主选举)不行,禅让制(主动让贤)也不行。爹就是爹,领导就是领导,不能七嘴八舌,挑挑拣拣。挑挑拣拣,势必众口难调。百姓议政,天下就乱了。要议,也是大臣在国君底下议,议完了,由国君裁决。他心里的君臣之道,顶多是君主立宪。


中国古代,臣道举贤,可能早就有,但不是常例,而是变例。王国维说,周初大臣,好多都不是周王子弟,历代的执政大臣也不固定,当时没有世卿制,世卿制是春秋才有,所以春秋很乱。这话有点夸大。先秦官爵,主体还是世官制。选贤举能,举贤不避亲,要想制度化,谈何容易。战国时期,诸子奔走侯门,大讲亲贤任贤,甚至鼓吹禅让,他们闹什么?主要就是闹这件事。知识分子,不问出身,只问本事,直接从穷乡僻壤脱颖而出,还得等很多年。中国选举制的出现、发展和完善,还得等很多年。


中国的通婚制度和继承制度比欧洲严密,汉族也比少数民族严密,不对比,不知道。女后,中国少,有之,多半有少数民族背景。我国对女后当政、外戚专权,都是极力防范。汉武帝“恐女主颛恣乱国家”,杀鉤弋夫人(《史记·外戚世家》),就是典型。历代统治者,怀柔远人,搞和亲,是投少数民族所好。少数民族,要适应汉族的制度,也搞妥协。比如北魏的“子贵母死”,就是为了适应汉族的统治方式。他们,杀鸡留蛋,连心爱的女人都杀,我们觉得很残酷,但政治家的第一考虑,不是感情,而是政治。


王国维盛称的西周封建,基础是宗法制。内服如此,外服也如此。周人裂土分封,建了一大堆卫星国,每个卫星国都是复制这套制度,从道理上讲,都是周这个“家”的分支。这是以小治大,以少治多,往往采取的办法。它的特点是松散联合。希腊、罗马的海外殖民是这样,现代的西方大国也是这样。西方的大国都是这么联合。如不列颠王国叫United Kingdoms,美利坚合众国叫United States,它们都是从同一个模子扣出来的,然后United一下,拼起来的。他们特别强调复制。


西周封建是孔子的政治理想,也是王国维的政治理想。我们要注意,其着眼点是周的开头,而不是结尾。其实,对三代而言,西周是个句号,但对秦汉而言,它只是铺垫。它的优点很明显,缺点也很明显。


西周制度的缺点,对比春秋战国,才能看清楚。


先儒言,西周之盛在于“制礼作乐”,其亡在于“礼坏乐崩”。前者是建构过程,后者是解体过程,一治一乱,形成对照。


人,得意的地方,也多半是栽跟头的地方。


第一,它穷兵黩武,疲于应付,顾了东头顾不了西头,西戎、淮夷交侵,把自己的老巢丢了,领土大了,都有这个问题。


第二,它搬到洛阳后,王畿里面先乱。如郑、虢争政,罔顾天子,连天子都敢欺负。郑本为王朝大臣,却有如诸侯;周本为天下各国的大家长,却沦为一个可怜的小国。


第三,诸侯失控,造成分裂割据,几百年混战。


第四,纲常倒转,各国内部,卿大夫专了诸侯的政,陪臣专了卿大夫的政,继承危机不断。


这种局面,一言以蔽之,就是“乱”,天下大乱。


《左传》就是讲“乱”,其书两载辛伯谏周桓公语,道破天机:


并后、匹嫡、两政、耦国,乱之本也。(《左传》桓公十八年)


内宠并后,外宠二政,嬖子配適(嫡),大都耦国,乱之本也。(《左传》闵公二年)


这些问题,其实不自东周始,西周就已露头。孔子认为,西周盛世是因为道德好,家管得好,东周衰败是因为道德坏,家乱了套,这是没有抓住问题的关键。


问题的关键是什么?其实是血缘关系罩不住地缘关系,大国把小家撑破了。地缘关系大发展,家和国已经分离,家是家,国是国,必须有另一套管法。


现在,大家都说,民主好,专制坏,民主再不好,也是万般无奈的最佳选择,民主是个好东西。其实,古人的感觉正好相反,他们说,专制才是万般无奈的最佳选择,专制才是好东西。现在的道理不能当过去的道理,过去的道理也不能当现在的道理。


 


八、秦汉大一统的意义


秦皇汉武的大一统有三条:制度大一统、学术大一统、宗教大一统,只有第三条打了折扣。


西周,天下有很多国家,重要一点,大约有三十三个国家(《国语·郑语》:“当成周者,南有荆蛮、申、吕、应、邓、陈、蔡、随、唐;北有卫、燕、狄、鲜虞、潞、洛、泉、徐、蒲;西有虞、虢、晋、隗、霍、杨、魏、芮;东有齐、鲁、曹、宋、滕、薛、邹、莒,是非王之支子母弟甥舅也,则皆蛮、荆、戎、狄之人也”)。春秋,主要有十三个国家(《史记·十二诸侯年表》,除周,列有十三个国家:鲁、齐、晋、秦、楚、宋、卫、陈、蔡、曹、郑、燕、吴)。战国,主要有七个国家(《史记·六国年表》,除周,列有七个国家:秦、魏、韩、赵、楚、燕、齐),五百五十年的战争打下来,最后只剩一个国家。


这个国家就是秦国。


孔子做周公之梦,他想不到,最后收拾天下的,竟会是这个国家。孟子也想不到,这个统一天下的国家是个以人头求功名(“尚首功”)的虎狼之国。


敌人是最好的继承人。


孔夫子和秦始皇是一组对立的符号。他们象征的政治势力和意识形态曾恶斗过一回。汉武帝继承秦始皇,王莽继承孔夫子,他们又恶斗过一回。最后,光武中兴,重建汉朝,老百姓,还得折腾一回。释之入、道之兴,是又一场恶斗。整个过程,一波三折,长达四百四十一年。


恶斗是恶补。


这是一场大变革,好像火山爆发,伴随大地震,喷完了,震完了,余震不断。制度的调适,总是反反复复,一定要折腾多少回,再大刀阔斧,快刀斩乱麻,也不可能一次到位。


(一)秦始皇的大一统,目标是三个大一统,但只完成了一半。


读历史,很有趣,经常充满悖论。周和秦,一个姬姓,一个嬴姓,一个是西方土著,一个是东方移民(商代的老移民),根本不是一家人,但周、秦却有不解之缘。西周时代,它们是老邻居。西周灭亡,周平王搬到洛阳,是由秦襄公护送,陕西的烂摊子是交给秦,让秦去收拾。秦的地盘是继承周,秦的文化和制度也是继承周。它是从陕西出发,沿着周人东进的路线,再一次统一中国。


我们都知道,周人的祖先是陕西土著,他们夺取天下,是把周公的后代封在曲阜。孔子复兴西周的理想就是寄托在周公身上。曲阜是什么地方?大家都知道,那是孔子故里,却很少注意,周公封鲁前,那可是嬴姓的祖庭。你要知道,秦人的老家,原来就在这个地方。秦始皇挺进东方,最迷的就是山东半岛。他回山东,是一次伟大的历史回归。秦才是西周的继承人。秦对西周的继承,文字最明显。假如你学过小篆,你会有一种体会,西周铭文比战国文字还好认,为什么好认?因为两者有明显的继承关系。


王国维写《殷周制度论》,关注点是头,是西周制度的辉煌,其实尾也一样重要,周之衰,秦之兴,周秦异同在哪里,太重要。我们还该写《周秦制度论》。


秦代周,秦始皇的心里有三个大一统:制度大一统、学术大一统、宗教大一统。


废井田、开阡陌,废诸侯,设郡县,统一文字,统一法律,统一度量衡,统一车轨,用庞大的文官队伍执行,这些举措,两千年有目共睹,谁也推不倒抹不掉。这是他的第一个大一统。[陈寅恪是个文化保守主义者。他把秦并天下说成儒家的功劳:“李斯受荀卿之学,佐成秦制,秦之法制实儒家一派学说之所附系,《中庸》之‘今天下车同轨,书同文,行同伦’(即太史公所谓‘至始皇乃能并冠带’之伦。)为儒家理想之制度,而于秦始皇之身而得以实现之也。”见冯友兰《中国哲学史》,北京:中华书局,1961年,下册所附陈氏的《审查报告三》。]


第二个大一统,结果是失败的。“焚书坑儒”,是汉代的骂人话。“焚书”是禁民间私藏六艺诸子之书,“坑儒”是活埋了四百六十个读书人。这是两件事,不是一件事。前者是因知识分子内讧(周青臣和淳于越吵架)而引起,后者是因查办挟款逃跑、妖言惑众的燕齐方士而引起,并不都是针对儒生。现在,大家很能联想,说秦始皇从骨子里就仇视知识分子,所以迫害知识分子,根本不对。其实,知识分子,他何尝不喜欢。秦并天下,山东的读书人,儒生也好,方士也好,都往陕西跑,利之所在,禄之所在,趋之若鹜。他把山东的读书人请到咸阳宫,让他们共襄盛举兴太平,非常礼遇,和汉武帝并无不同。问题是,他从六国之乱刚刚走出,最怕乱。当时人都认为,“百家争鸣”是天下大乱之一象,不像现在的学术史,以为“学术的黄金时代”、“知识分子的春天”。当时,光是知识分子争宠就很难办。周青臣和淳于越打起来,谁容得下谁?你让知识分子处理知识分子问题,局面更乱(他们比政治家心眼小)。这种局面,秦始皇也不知该怎么办,让李斯处理。李斯原本就是读书人,因而也最会收拾读书人。他的想法很简单,天下初定,统一思想最重要,与其让他们乱说乱动,不如让他们不说不动。冲突乃是始料不及。


秦始皇的第三个大一统,是统一宗教。他立过二百二十七个国家级的坛庙,古人叫祠畤,想把六国人民的信仰统一起来,但只做了一半。


这三个大一统,当时还很脆弱。秦始皇不放心,每两三年就要出去转一圈,像老虎巡视山林,当时叫“巡狩封禅”。最后,他是死在路上。想到他,你就会想到一个词,累。他这一辈子,很累很累。


(二)秦始皇没有做完的事,汉武帝接着做,他完成了三个大一统。


汉代,老百姓饱受战祸之苦(楚汉战争之苦),渴望休养生息,黄老流行过一阵儿。等大家缓过劲儿来,才想到搜书和整齐学术,把知识分子的“乱”收拾一下,让这种“乱”处于可控状态。


汉承秦制,在制度上还是秦始皇的一套,不用恶补。恶补是另外两个大一统。


汉武帝独尊儒术,知识分子交孔夫子管,是满足知识分子的需要;兴立祠畤,老百姓交各种祠畤管,是满足老百姓的需要。前者是统一学术,后者是统一宗教,都是为了统一人们的思想。


当时,人心涣散,怎么收拾?一是让六国人民出气,把气撒在秦始皇身上;二是让知识分子出气,气也撒在秦始皇身上。


秦始皇是个出气筒。


先秦学术,我们觉得特辉煌,汉代人可不这么看。班固说,“战国从(纵)衡,真伪分争,诸子之言纷然殽乱,至秦患之,乃燔灭文章,以愚黔首”(《汉书· 艺文志》)。他是把“诸子之言”,视同诸侯力政,认为秦的“燔灭文章,以愚黔首”,是这种局面逼出来的。李斯禁书有句话,叫“别黑白而定一尊”(《史记· 秦始皇本纪》),“一尊”是什么?是政府规定的说法。秦始皇禁书,让知识分子以吏为师,只学法律,只学抄文件,大家都是刀笔吏,大家都是刑名师爷,以为这样,就能息天下争。这个办法太笨。汉武帝鬼得很,他的“一尊”是孔子,不是真实领导,而是虚拟领导。愚民,抬死人,压活人,用虚拟领导代替真实领导(真实领导都活不长),效果更好。知识分子怎么愚?得靠“精神领袖”。以前群龙无首,现在就立个首。王莽集团的崛起,就是乘了这个势。它是更聪明的“焚书坑儒”,类似清代的“寓禁于征”,好像大禹治水,不是堵,而是导。从此,中国学术才有了大一统的格局。(冯友兰也是个文化保守主义者。他说:“经学在以后历史上中国思想中之地位,如君主立宪国之君主。君主固‘万世一系’,然其治国之政策,固常随其内阁改变也。”见他的《中国哲学史》,北京:中华书局,1961年,上册,489页。)


汉武帝兴立祠畤,数倍于前。汉成帝时,达到六百八十三所,汉哀帝时,达到七百多所。这是继承秦始皇。秦始皇的二百二十七个祠畤,只是把各国的祠畤捏在一起,主次不分明,有点杂乱无章。汉武帝不一样,他把首都长安的亳忌太一坛(祭太一)立为中心,有如太一,而以甘泉泰畤(祭太一)、汾阴后土祠(祭后土)和雍五畤(祭五帝)环绕之,有如三一,统领天下诸祠。


这是一种国家宗教,宗教大一统。


(三)王莽废除了汉武帝的宗教大一统。


史家都说,王莽是个“大坏蛋”。他背骂名,虚伪、杀人、拿活人做解剖,还不是主要原因。历史上的坏蛋,大家都这么骂。大家骂王莽,主要原因还是在于,他是外戚,乱了汉家的正统。


中国的强臣僭主,挟天子以令诸侯,都爱假扮周公(曹操也如此)。其实,撇开道德评价,要讲秦汉大一统,这个人也很关键。


王莽是儒生,以古为新,很矛盾。他的新朝,其实是个复古的朝。


秦汉时期的创新,每次都引起儒家的反动。


儒家反对新制度,总是拿西周封建和周公之礼说事。主旋律不改,但每次都有变奏。


大家说,王莽是个迷信书本、充满幻想的人,没错。但他也有他的实际考虑。


汉武帝,骨子里是秦始皇,跟秦始皇一样,活得很累很累。那么大的国土,他也是两三年一圈。况且,他还活得特别长(在位五十四年),真把天下折腾苦了。他死后,大家又想起秦始皇,哪儿哪儿都像。儒生,原来不敢讲,现在都说,他的礼,制度不合,方位不合,处处不合儒经。


西汉晚期,武帝旧礼,时罢时复,时复时罢,最后,还是王莽出来,把它彻底废了。从此,祭不出郊,要祭,也是在家门口摆几个坛,像北京六坛那样,不知省了多少钱。皇帝省事,大臣省事,老百姓也可以喘口气,


中国古代的郊祀,本来是小郊祀。汉武帝的地盘太大,为了控制领土,他的郊祀是大郊祀。王莽把大郊祀改成小郊祀,意义很大。后世都是小郊祀,这是他的遗产。


王莽的历史遗产,对后世影响很大。大在哪里?主要是他把官方宗教和民间宗教分了开来。天地祖宗,皇帝亲祭,跟老百姓无关;天下山川,派员致祭,也跟老百姓无关。


汉武帝的宗教政策是“计划经济,一统即死”,王莽把它废了,一风吹,就像改革开放初期,农村包产到户,小商品经济,放开就是,黄老之术,听其自生自灭。但废了也有废了的问题。这事闹到东汉,留下后遗症。中国的上层,皇上、儒生倒是高兴了,但老百姓的信仰没人管。国家不管,人家自己管。所以我们看到,东汉时期,很像上世纪八十年代的气功热,有个借术立教的高潮。


然后,大家都知道,还有一场恶补,是把小教纳入大教。释之入,道之兴,就是乘虚而入,填补这个空白。佛教、道教是大教,对整合宗教有意义。但中国即使有了大教,也是二教并立,下面有各种小教,所有教都在官僚化的学者和学者化的官僚(即所谓“儒教”)控制之下。中国的宗教大一统是个打了折扣的大一统。


汉以后,中国的局面是什么?


我们有国家大一统,有学术大一统,但没有宗教大一统。我国的宗教,一直是多元化的格局,和西方正好相反。(西方,十八世纪,苦于宗教大一统和国家四分五裂,曾艳羡中国,用中国的这两条批判他们的宗教专制和国家封建;十九世纪,随着“西风压倒东风”,他们又掉过头来批中国,重返古典虚构,即上面说的“西方民主,东方专制”论。其实,分裂和统一,在历史上一直是互为表里,大有大的难处,小有小的苦恼,既不能以东西分,也不能以善恶分。此不可不察也。)


大一统当然专制。


现在,大家都说,民主好,专制坏,民主再不好,也是万般无奈的最佳选择,民主是个好东西。其实,古人的感觉正好相反,他们说,专制才是万般无奈的最佳选择,专制才是好东西。现在的道理不能当过去的道理,过去的道理也不能当现在的道理。


过去,专制可是个硬道理,硬到让你绝望。


无可奈何的东西,为什么还要反对?而且一代一代,总是有人反对。这是个很有意思的问题。


你只有理解历史的漫长、宏大、沉重和压迫感,你才能理解文学的力量。


读小说,你才知道,中国人的精神深处一直有一种挑战精神,它对所有权威都是有限承认,尽管屡战屡败,它却屡踣屡起。它敢挑战各种“天经地义”:挑战鬼神,挑战皇帝,挑战礼法,挑战规则,百折而不挠。


 


九、中国人的精神世界


有“大一统”,就有挑战“大一统”。


知识分子喜欢做梦。知其不可而为之,做梦;知其不可而逃之,也做梦。孔子有周公之梦,庄生有蝴蝶梦,隐遁山林,找个桃花源,也是很多人的梦。做梦只是表示不满,不满他生活其中的世界。不满才会找出路。但梦不是出路。


政治家不做梦,大众不做梦,他们一旦不满,就会付诸行动,行动都很暴烈,让知识分子害怕,但这世间惊天动地的大事全是这些人办出来的。


西周封建和秦并天下,是中国的古典对立。历史上,围绕孔夫子和秦始皇的争论,就是以此为背景。


秦始皇,是政治上的胜利者,精神上的失败者。孔夫子,是政治上的失败者,精神上的胜利者。它们是一对有趣的符号。


秦始皇,从“千古一帝”到“千古罪人”,他本人想不到。孔夫子从“丧家狗”到“大成至圣先师”,他本人也想不到。


历史上,围绕这组符号,有很多争论,一直争到现在。


这是一份精神上的遗产。


说到中国人的精神世界。有一点我想说明,政治家和老百姓,不读书的人,或读书不多的人,他们也有他们的精神世界。


知识分子,上有天,下有地。天是领导,地是群众,它是夹在中间。阮籍说,他是裤裆里的虱子。裤裆就是领导和群众。邓小平说,知识分子是工人阶级的一部分。我们,拿钱就得听喝,教育部就是我们的老板。


知识分子是从事精神生产的,但中国人的精神世界,并不等于中国知识分子的世界。


我们要知道,“大一统”的“统”是统治者的“统”。统治者控制人民,头一条就是控制知识分子的大脑。学术大一统,就是把知识分子的大脑统一起来,统一到尊孔-读经-做官这条道上来。文官考试是我们的一大发明,很灵。只要上了这条道,就不会犯上作乱。这是一个精神世界。


还有一个精神世界是老百姓的精神世界。我们要知道,宗教多元化,同样是为了控制老百姓。只要不造反,你爱信什么信什么。


其实,这两条都是为了防止造反。


古人说,“抚我则后,虐我则雠”[《书· 泰誓下》。《泰誓》是《古文尚书》中的一篇,古人常引这话(如《贞观政要》卷三)],国君对我好,我拿他当国君,国君对我坏,我拿他当死敌。这是中国的传统。


古人说,“君者,舟也。庶人者,水也。水则载舟,水则覆舟”(《荀子》的《王制》、《哀公》。这话两见于《荀子》,据说是孔子听什么前辈讲,不是魏徵的发明。),国君是船,百姓是水,水可以把船托起来,也可以把它翻个个儿。这也是中国的传统。


中国的老百姓最有反抗精神。


中国这条大船,历史上,每个朝代,都载一次,又覆一次。载舟是民,覆舟也是民。古代贵民,就是承认老百姓有这个力量。“贵”从“怕”生,既怕没有水,船就划不动,又怕水涨船高,最后把船给翻了。孔子如此,孟子如此,他们都怕老百姓。这不叫“民主”,这叫“怕民主”。[民主制的对立面是贵族制。古典意义的民主,从一开始就是非贵族,反贵族。学者说,孔子、孟子是倡民主,秦始皇是反民主,根本不对。孔子、孟子都是平民,他们反而热衷贵族制。秦始皇大力摧毁的是贵族社会(注意:是贵族社会,而不是贵族王权),他反而是贵族出身。]


统治者都害怕民主。


罗马统治者说,老百姓需要什么?就两条,一是面包,二是娱乐。其实还有更重要的一条,是宗教。老百姓,没饭吃,会造反;有苦没处诉,会造反;有劲儿没处使,也会造反。


面包、娱乐和宗教是消解革命的好办法。罗马皇帝后来信了基督教。(阿育王皈依佛教是历史上的类似事件。汉武帝独尊儒术也有相似性,但儒学不同于佛教和基督教,它是知识分子的理想寄托,跟大众信仰无关。)有了基督教,才算齐活。但他们,皇帝信教,是为了安抚老百姓。我们崇儒,是为了安抚知识分子。


统治者的本事,全在消化造反。


知识分子,即使贵为“四民”之首,只要不当官,也还是属于“民”。更不用说被仕途抛弃的知识分子。


古代社会,知识分子的主要任务就是“愚民”,但“愚民”的“民”也包括知识分子。


研究中国历史,研究中国人的精神世界,鲁迅说,读经不如读史,读史不如读野史,很有道理。我有一个建议,经常跟汉学家讲,你们要想了解中国人的精神世界吗?读小说比读古书更直截了当。小说是我的“四书五经”。我读小说,不光当文学读,还当思想读。


小说的奥妙,是它最有反抗精神。


中国小说,传统分三大类:英雄(属“讲史类”)、儿女(属“人情类”)、神怪(也叫“神魔类”)。这个分类最好。它对中国的大一统,特别是精神的大一统,有很好的回答。


明代有四大奇书:《三国演义》、《水浒传》、《西游记》、《金瓶梅》,清代有两大奇书:《儒林外史》、《红楼梦》。除《儒林外史》,都可归入这三大类。


这六本书是中国小说的经典,不可不读。


《三国演义》:主题类型是“英雄”。“英雄”一词,出自《太公》、《三略》(古代的阴谋书),三国那阵儿最流行。当时,“天下英雄谁敌手,曹、刘,生子当如孙仲谋”(辛弃疾《南乡子· 登京口北固亭有怀》)。“英雄”是什么人?政治家,阴谋诡计一大套,能掐。老百姓拿《三国演义》当兵法,跟诸葛亮学智慧,也是学掐。说起“英雄”,我们要注意,这个词跟乱世直接有关,专门指的就是乱世英雄。乱世英雄,前因是“大一统”,后果也是“大一统”。破坏“大一统”,再造“大一统”,离了“英雄”不行。这书,开头是“桃园结义”,结尾是“三分归一统”。“一统”是司马氏的天下,三家全白掐。这书,讲忠义,关老爷是道德榜样,但好人不得好报。关羽被害,张飞被害,诸葛亮也是“出师未捷身先死,长使英雄泪满襟”(杜甫《蜀相》)。作者同情的蜀汉是以失败而告终。这个结尾好。


《水浒传》:主题类型也是“英雄”。这是另一类英雄,草莽英雄。“逼上梁山”,分两种人:上等人,宋江为代表;下等人,李逵为代表。无论上下,层次都比《三国》低。他们一块儿造反,想法不一样。林冲夜奔,“手提着杀人刀,走一步,哭嚎啕”,“专心投水浒,回首望天朝”,是不得已。宋江上山,也是不得已。他们都是“只反贪官,不反皇帝”(毛泽东语)。李逵造反,打打杀杀,没有目标,就是帮宋大哥夺了鸟位,也不知道该干什么。宋江倒是有目标,“杀人放火受招安”,最后是招安。他们喝了朝廷的毒酒,下场很惨。英雄,越是含冤抱恨,百姓越心疼。这个结尾也好。


《西游记》:主题类型是“神怪”。我说过,“神怪”类型的小说是中国古代的“科幻小说”(science fiction)(李零《当代〈封神榜〉--机器人与人机器》,收入他的《放虎归山》,太原:山西人民出版社,2008年,53-61页)。虽然这书,“幻”则有之,“科”则全无。孙悟空的自由精神,我印象太深,一生都抹不掉,但这种精神只在开头。很长时间,我一直觉得,这书,也就前五回有劲,后面特没劲。这也是个先造反后招安的故事,虎头蛇尾,主要讲蛇尾。孙悟空,“超出三界外,不在五行中”,特能捣乱,特能破坏,“大闹天宫”,痛快。但这只是铺垫。“西天取经”才是重头戏,绝大部分是娱乐,近乎科幻的娱乐,好像抻长的电视剧,八十一回,回回差不多。结尾也庸俗,孙悟空给唐僧当保镖,最后封了个“斗战胜佛”。当年他造反,是造玉皇大帝的反,不是造如来佛的反,但谁把他压在五行山下?那可是如来。如来很鬼,懂得转移法,你不是要打打杀杀吗?好,咱们给你找个地方。擒妖打鬼,九九八十一难,一路打打杀杀,正好释放他的暴力倾向。孙悟空,自从西天取经,前后判若两猴,鞍前马后,好像一条狗。这种结局,是造反者的宿命,和《水浒》差不多。


《金瓶梅》:主题类型是“儿女”。“儿女”是男女关系。男女关系,场景有二,一是家庭,二是妓院,有皮肉烂淫,有儿女情长。这也是一大类型。此书写一男三女,先宣淫,再戒淫,寓戒于宣,这是个讲故事的套子。很多言情小说都有这个套子。学者说,这叫世情小说,不叫色情小说,甚至下定义,床上描写,如果删掉,不影响情节发展,叫世情小说;影响,叫色情小说。我不这么看。色情、爱情,都是人情,都是世情,彼此不是水火关系。此书既写色情,也写世情,其实是一部败家史。中国人写家,总是阴盛阳衰,纲常倒转,男人败在女人和小孩的手里。这有强烈的象征意义。


《儒林外史》:专写读书人的命运,在中国小说中是自成一类。读书人,“自古华山一条路”,唯一出路是当官。马二先生说,拆字、算命、教馆、作幕,都不是正路。不应试,不当官,没有出路。吴敬梓笔下,儒林枝头,没几个好鸟。好人主要在一头一尾。开头,王冕不当官,靠什么生活,一是卖卜测字,二是画画。他有个预言,自从有了八股取士,“贯索犯文昌,一代文人有厄”。后面的故事,就是讲知识分子倒霉。结尾,“四大高士”,都是市井中人,琴、棋、书、画各一位。它的开头结尾都是赞美隐士。隐士精神,上承《论语·微子》,源远流长,代表的是中国文人的“人文幻想”。我也有这种幻想,幻想有个上不仰领导鼻息,下不阿群众所好,四壁图书的“星级监狱”。他批判的不仅是八股取士的科举制,而且是学术大一统和知识分子的宿命,了不起。(阅读此书,可与《野叟曝言》比较。后书是正统儒家和迂腐书生的狂想曲。)


《红楼梦》:主题类型也是“儿女”,和《金瓶梅》一样,也讲败家史。但讲法不同,色情、爱情、人情、世情,啥都有,但主要不是色情。他借用了《金瓶梅》的概念,所谓“因空见色,由色生情,传情入色,自色悟空”,最后是“悟空”。但这只是个讲故事的俗套,并无深义,当时的言情小说,几乎都这么讲。(浦安迪讲明代“四大奇书”,特别强调“色空”,尤其是孙悟空对“空”的超越,但我以为,这不过是明代小说的一个套子。参看:[美]浦安迪《明代四大奇书》,沈亨寿译,北京:三联书店,2006年。)贾宝玉,生于女人堆,长于女人堆,是个出类拔萃的“败家子”,以贾政的观点看,当然是“败家子”。贾府,外面是男人当家,里面是女人当家,阴盛阳衰,二爷的脾气是这么惯出来的。(中国的末代皇帝,也都是这么惯出来的。)他喜欢弱女子,讨厌臭男人,男人的“正路”,他根本看不起。这是对“家”的叛逆。越剧《红楼梦》有段唱词,我喜欢。“看不尽满园春色富贵花,听不完献媚殷勤奉承话,谁知园中另有人,偷撒珠泪葬落花。”他喜欢林妹妹,林妹妹也不合群。他们都是“家”的叛徒。这书,结局是什么?只能是宝玉出走,离开这个“家”。这是用另一种方式写“家”,滴水见太阳。《金瓶梅》的“家”写什么?《红楼梦》的“家”写什么?它写的是咱们这个中国,咱们这个大家呀。它象征着明清社会,中国这个大家,大厦将倾,无可奈何。


中国的众生相,从男到女,从家庭到社会,从社会精英到普罗大众,从经济、政治到宗教、文化,小说无所不包。中国近代文学,巴金的《家》,钱锺书的《围城》,很多小说,还有这个灵魂的影子。


病,有小病,有大病,有绝症。人患绝症,无药可医,总不会坐着等死。病笃才会乱投医。西药不灵,他会吃中药;中医不行,他会求巫医。病人总是在这三者间转磨磨。政治家也往往如此,传统不灵,他会求现代,资本主义不灵,他会求社会主义,社会主义不灵,他会再求传统,也是转磨磨。谁都以为,世上一定有包治百病的药,没准藏在哪里。


其实,生老病死,谁也躲不过,一劳永逸包治百病的药,根本就没有。


上述小说,大部分都无解,结尾很无奈。终极关怀,难免无奈,这是小说的深刻处。


“大一统”是个几千年的大发明,是个几千年都搬不动的大石头。体系严密,有利也有弊,中国人该如何面对?


这是最重要的思想史。


读小说,你会发现,中国人很滑,中国人也很活,让你又恨又爱。


我对中国人是爱恨交织。


读小说,你才知道,中国人的精神深处一直有一种挑战精神,它对所有权威都是有限承认,尽管屡战屡败,它却屡踣屡起。


它敢挑战各种“天经地义”:挑战鬼神,挑战皇帝,挑战礼法,挑战规则,百折而不挠。


谢选骏指出:中国历史上确实有“两次大一统——不过那不是“西周封建和秦并天下”,而秦两汉与元清明。至于西周的天子封建,那不过类似唐朝的天可汗(唐太宗)天皇(唐高宗)君临,随后就是第二期中国文明的春秋战——五代十国北宋南宋。那么为何,李零会把秦两汉与元清明这个“中国历史上两次大一统”误认为“西周封建和秦并天下”?显然,这是因为他缺乏“三期中国文明”的基本观念,因而无力梳理全部中国历史。

《谢选骏全集242卷》《陆权与海权的角逐》第二部分 海权的反扑 导论

网文《阿兰·佩雷菲特》报道:


阿兰·佩雷菲特(Alain Peyrefitte)是当代法国一个非凡的人物。他曾经先后毕业于法国著名的高等师范学院和国家行政管理学院,曾8次出任政府部长,先后当过新闻、政府改革与计划、文化与环境、司法等部长,是法兰西第五共和国历史上任期最长的部长。他从1969年起连续当选为法国的国民议会议员,后来又当选为参议院议员,是个深得选民信任的政治家。佩雷菲特先生不仅是个成功的政治家,也是个成功的学者。

人物经历

他在从政的同时一直在学术上孜孜不倦地耕耘,他一生共写了二十多部著作,其中《法兰西之病》和《当中国觉醒时》刚一出版就引起轰动,之后不断再版,印数高达几百万册。由于他突出的学术贡献,他先后当选为法兰西文学院院士和道德及政治科学院院士。在法国,得到一个院士的头衔已经是非常有影响力的“学术权威”,佩雷菲特先生一人独占两个头衔,其学术地位可见一斑。然而,他仍不满足。步入晚年之后,他又开始研究经济学。他研究了大量古典经济学的著作,认为他们都忽视了一个重要因素——“信心”。于是,他着手研究这一问题,写出了一部500多页的经济学著作《信任社会》,阐述了信心这一非物质因素在经济增长中的作用。为了检验他的观点,他把这本书当作国家博士论文来答辩,让法国最著名的那些经济学家当评委来评判他的研究成果。那些经济学界的权威们认为,他的这本著作是对经济学界的重大贡献,因为他在“传统的资本与劳动力之间给人创造了一个重要的地位”。

佩雷菲特先生被法国新闻界喻为一生有两大癖好:戴高乐将军与中国。他从政后一直跟随在戴高尔将军左右,后来又成为法国“戴派政党”的领导人之一。晚年,他写了许多有关戴高乐将军的回忆录。另外,从70年代初第一次访问中国起,他一直对中国情有独钟,多次访问中国,先后写了4本有关中国的书,其中《当中国觉醒之时》和《中国已经觉醒》都属于法国最畅销的书。佩雷菲特在谈论中国时,一方面非常重视历史史料,另一方面非常重视中国人自己的看法。他的可贵之处是从不人云亦云,不像许多西方舆论界的评论家那样用西方的标准来衡量中国的事,而是设身处地地替中国人想。在中国最困难时,他始终能坚持自己的看法,对中国的前途持非常乐观的态度。

佩雷菲特去世后,法国政坛左右翼领导人都对他表示哀悼,连他的政敌也都对他的人格深表敬意。希拉克总统在悼词中盛赞这位“伟大的记者、教育家、天才的作家、杰出的部长、严格的政治家”,称赞他为国家、思想、当代历史与历史的反思作出了巨大的贡献。佩雷菲特为促进法中交流作出了突出的贡献。法国舆论界评论这些著作“永远是未来几代人了解中国的宝贵指南”。

为了纪念这位中国人民的老朋友,中国驻法国大使馆提议为他塑像,得到了佩雷菲特家属的支持。法国女雕刻家安娜·玛丽·吉尼翁-莫雷蒂应邀塑造了身着法兰西学院院士服的佩雷菲特半身铜像。2002年10月,佩雷菲特半身铜像正式竖立在中国的武汉大学校园内。

最杰出的中国通 见证中法建交时刻

戴高乐执政时期的年轻部长、作家佩雷菲特在上世纪七十年代初发表的专着《当中国觉醒时……世界将为之颤抖》曾引起巨大反响,被视为“先知”之作,法国历史学家布里赛中法建交50周年之际回顾了这位有远见的思想家的生平及其作品。

没有人比阿兰·佩雷菲特(Alain Peyrefitte)更好地见证了1964年1月戴高乐将军承认中华人民共和国的整个过程。

他的预言式作品《当中国觉醒时……世界将为之颤抖》(第一版于1973年在法亚尔出版社出版)销量超过了两百万册。这一令人难以置信的巨大成功使得法国人(及所有西方人)的注意力被引向中国。一种兴趣乃至一股风潮由此兴起,不仅至今没有衰退,甚至呈现方兴未艾之势。

自1949年以来,有很多作家和旅行家曾试图描写过毛泽东时期的中国,例如西蒙娜·德·波伏瓦(Simone de Beauvoir)、韦尔科(Vercors)、艾田蒲(René Etiemble)等等。他们都在中国居住过一段时间,有的几个星期,有的稍短,然而他们的书或报道文章的影响力都比不过阿兰·佩雷菲特的作品。他的书出得正是时候,正是人们的思想刚好成熟到了能够对中国产生兴趣的程度。

阿兰·佩雷菲特于1999年去世,让我们先来了解一下他的生平。阿兰·佩雷菲特非常杰出,他毕业于高等师范学院和国家行政学院,受的是人类学训练,但从事了外交官职业。他既作研究,也在政界为国家效力。36岁时他成为戴高乐将军手下的部长,曾担任信息部和国民教育部部长,直至1968年。

1971年夏季,阿兰·佩雷菲特带领了一个研究小组去中国,那是中国开展文化大革命之后,北京接待的第一个西方官方代表团。他还访问了上海,参观了中国6个省份,包括西安、武汉、杭州、南京和广州等城市。他还有机会与周恩来总理举行了多次会谈。为此,这次旅行后写就的《有关中国状况的调查报告》长达500多页。

随后的多年时间里,佩雷菲特发表了一系列有关中国的着作,既有政治角度的,也有社会角度的,其中包括着名的《不动的帝国,抑或世界的震惊》(1989年),之后是两部厚厚的附录《中国看法》和《英国视线》,遗憾的是第三部《传教士之眼》却再也不可能出版了。这些作品写的是1793年在乾隆皇帝时期由马戛尔尼(Macartney)领导的英国大使馆。之后他的着作有《中国悲剧》(1990年),然后就是《中国觉醒了》(1996年),这是他有关中国的最后一本书,描写了一个重获活力的国家。就这样,他的作品终于首尾相连了……。

阿兰·佩雷菲特不会讲中文,对此他毫不隐讳。有人也曾对他身边环绕着很多“枪手”提出过非议,因为是这些外围的合作者帮他完成了那些书的写作。有关这一点,佩雷菲特从未声称过作品都是他一个人完成的。他总是求助于最了解情况的行家、优秀的翻译和着名的汉学家,而这些人也都非常乐于向他提供他们的知识、建议和意见。

毫无疑问的是,这些专家所提供的宝贵信息,包括有关笔记、评论和文件资料等,佩雷菲特都是经过了认真的消化、重组而后又重新写作的。因而读者可以欣赏到他简洁而又尖锐的清晰文笔,以及他对庞杂的历史文化强大的综合能力。

还有一种针对佩雷菲特的指责是说,他把毛治下的中国描绘成了一幅美好的画卷,并把毛说成是个善人。法国国家科研中心主任研究员、法兰西学院院士巴斯蒂夫人(Marianne Bastide-Brugière)驳斥了这种她认为出自恶意的说法。她表示,如果认真读了佩雷菲特的书,就会很容易地发现他“并没有为完美制度唱赞歌”,事实上阿兰·佩雷菲特在学术上是诚实的,他只是试图“道破这个民族和这场革命的主要推动力”。这和伏尔泰在他那个时代的所作所为一样,他的意图并不是要散播“中国政治力量的宗教”,佩雷菲特并不认可所有发生在中国事。

学界那些自以为垄断了中国研究的汉学家们对此有何反响?他们不会认为阿兰·佩雷菲特轻率地践踏了他们的花园并侵占了他们的领地吗?关于这一点我们来看一下1977年10月13日当选为法兰西学院院士的列维-斯特劳斯(Claude Lévi-Strauss)是怎么说的:“这一通过数字表现出来的巨大成功(指书的发行量)遮盖了另一个成功,而您对这第二个成功更应该感到骄傲。”“您写作的对象不是自己的专业领域,而且这个领域的专家们由于观点和所采纳方法的不同常常互不相容,但您看到了他们对您的书没有丝毫异议,甚至那些整日为维护自己的学术领地而高度警惕的专业人士也或者带有好感或者满怀赞赏地接纳了它。”

阿兰·佩雷菲特对中国很着迷,在1971至1999年间,他总共去了中国18次,此外他还多次会见了到访巴黎的中国要人。他通过书、讲座、访谈和刊登在《费加罗报》和《费加罗杂志》上的多篇文章表达了对中国的激情。他与我们分享了他的见闻、分析和判断,对此,也许法国和中国应当以友谊的名义向他表示感谢。

谢选骏指出:佩雷菲特的最大缺陷不是“不懂中文就乱写中国”,而是“分不清楚中共与中国”。读他的书一定要记得这一点。因为他总是企图调和“陆权和海权”的冲突。作为一个半海洋半内陆的法国之人,这一调和并不奇怪,因为没有海陆平衡,也就没有法国的存在了。


网文《停滞的帝国——两个世界的撞击》报道:

法国作家阿兰·佩雷菲特先生就这一主题在1989年5月出版了《停滞的帝国》一书。该书一出版就进入畅销书行列,半年内就售出了20万册。

为写《停滞的帝国》,作者从1980年至1988年六次访华,参观了马戛尔尼使团走过的主要地方,搜集了12万多页原始资料;他打开了故宫的大门,研究了清朝廷有关接待英使的所有文件。同时他还从英国、法国、美国、日本、南非等地阅读了大量未发表的内部档案。

本书以详实的史实,有趣的细节,精彩的笔致,揭示中西文明巨大差异和冲突。作者通过考察大量未曾公开的笔记、日记、档案、文献,还原了那次著名的出访,并澄清了一些鲜为人知或被故意隐瞒的事实。并由此展开探讨:为什么在几乎所有领域都先进的中国,后来会变成“停滞的帝国”?某些国家是如何“觉醒”的,而其它国家又是如何“沉睡不醒”,甚至醒了又睡的?中国的命运会不会成为西方的命运?

二百多年前,大不列颠王国(英国)派马戛尔尼出访中国。此次出访在历史上最大的争论是,马戛尔尼究竟有没有向乾隆皇帝磕头?法国著名学者佩雷菲特从世界史的角度,将此次出访看作“东方与西方的首次撞击”,于是,视野开阔了,可供思考的素材也就相应丰富起来。在作者眼中,这次英国人的出使实质意味着当时的“世界最强大的国家”面对“天下唯一的文明国家”,是“传统社会”全面遭遇“现代社会”。

谢选骏指出:这本书的写作和出版,都不是一个好的时候——因为它1989年5月出版的时候,中国大陆的八九民运就已声势浩大,仅仅一个月不到,六四屠杀彻底改变了世界——国际共产主义阵营就此瓦解,两年之后的余波甚至撕碎了苏联。如果《停滞的帝国——两个世界的撞击》再晚点写作和出版,并且懂得从“陆权与海权的角逐”观察历史,其深度广度都将“不可同日而语”了——更上一个层次是问题不大的。

谢选骏:川普“总统”自己出卖自己——如何拿到两百亿美元

《川普遭3度起诉 控政治迫害将被关561年》(2023-08-03 Newtalk)报道:


据美国政治新闻网《Mediaite》2 日报道,对政客来说,试图将负面消息扭转为正面消息,并从中募集资金,是常见的手段,但美国前总统川普(Donald Trump)如今利用被以涉嫌“骗取”美国等罪名起诉,而进行政治募款的方式是“荒谬”的。


美国特别检察官史密斯(Jack Smith)于 1 日在华盛顿,递交 1 份长达 45 页的起诉书,指控川普阵营对 2020 年总统大选结果散布谣言,导致其支持者暴力攻佔国会,甚至还企图利用暴力事件,拖延确认其败选的结果。


对此,川普竞选团队透过声明,否认该指控,并指控拜登团队为了政治利益,而处处针对。川普竞选团队表示,“对川普总统与其支持者的迫害行为,简直无法无天,让人联想到 20 世纪 30 年代的纳粹德国、前苏联,以及其他独裁政权。”


随后,川普竞选团队发起募资,并在说明文件中指出,川普被“狡猾拜登”的腐败司法部再次非法起诉,正面临著 561 年,也就是将近 6 辈子的监禁。该文件提到,民主党在将美国推往暴政,并请求共和党的支持者捐款,就算只是 1 美元,也将表明川普的竞选不会让国家屈服于左派的暴政。

《Mediaite》质疑,这种“赤裸裸的要钱行为”对川普竞选团队是否有用。据政治新闻网《Politico》最新的 1 份报告,川普被起诉后,其募款的金额似乎正在递减。而先前 2 次川普被起诉后 1 周内的竞选活动,分别募集了超过 400 万美元和 225 万美元。



谢选骏指出:川普奸商,关键时刻不惜自己出卖自己——据说拿破仑手下的外交部长塔列朗和公安部长傅歇,一个无耻,一个无情,“只要有合适的价格,连自己的父母都出卖”。谁知川普更上层楼——“只要价格合适,连自己都卖”。


《特朗普出庭,对试图推翻大选结果相关指控表示不认罪》(纽约时报 2023-08-04)报道:


周四,前总统特朗普在国会大厦附近的华盛顿法院出庭,对有关他在2020年败选后仍密谋留任的指控表示不认罪。他的支持者曾冲进国会大厦,试图破坏权力的和平移交。


特朗普如今正在参加竞选,希望在国会大厦的台阶上再次宣誓就职,他站在一名联邦地方法官面前,被要求对他面临的四项指控进行抗辩。他回答道,“无罪。”


这是他四个月以来第三次因刑事指控出庭。但这一次最为重要,检方宣称,对他多种破坏民主核心原则行为之一的清算已开始。


地方法官莫西拉·乌帕德希雅负责监督这场约半小时的听证会,她对特朗普下令,除非通过律师或律师在场,否则他不得与任何证人就此案件进行交流。应特朗普律师的要求,她将主审法官塔尼娅·查特坎的首次听证会日期定在8月28日,这是她给出的最晚可选日期。


外界普遍预计,尽可能推迟审理是特朗普法律策略的一部分,因为如果他赢得2024年大选,就可以有效地取消针对他的联邦案件。


这场拉锯战于周四拉开帷幕。在乌帕德希雅法官给了检方一周时间确定庭审日期之后,特朗普的律师之一约翰·劳罗抗议称,政府已经调查了好几年,他和他的同事也需要时间来为当事人进行公平辩护。她指示劳罗向主审法官提出申诉,并要求检方在他申诉后的五天内做出回应。


听证会结束后,特朗普在里根国家机场发表简短讲话,称这“对美国来说是非常悲哀的一天”。


特朗普称自己是拜登总统手下司法部的“迫害”对象。在登上私人飞机返回新泽西州贝德明斯特之前,他说,“美国本来绝不该发生这样的事。”


特朗普出庭的法院已经对被控于2021年1月6日袭击国会大厦的特朗普支持者举行了一系列审判。这里安保措施严密,有步行和骑行的警察巡逻,人行道上还设置了路障。由特朗普批评者和支持者分别组成的人群把法院外的区域围得水泄不通,一些人举着支持特朗普的标语,另一些人则高喊反对特朗普的口号,包括“把他关起来”。


以下是值得关注的信息:


听证会开始之前,特朗普在法庭上等待了约20分钟。在出庭期间,他对法官的质询回应都很简短,并在听证会结束时感谢了法官。这里是对他所面临指控的介绍。


特朗普是2024年大选共和党候选者提名的领跑人,如果他再次当选总统,将会带来许多复杂问题。这里是对此的分析。


与他最近两次受审——在迈阿密受到不当处理政府文件的联邦指控,以及在纽约法院被指控伪造商业记录——不同,特朗普没有在出庭后发表措辞尖锐的讲话。


算上这三起刑事案件和10月将在纽约开庭的一起民事欺诈案,特朗普的官司日程愈发繁复。但他在公众舆论场上的策略已经很明确:那就是谈论亨特·拜登。


本月之内,特朗普可能会面临第四起刑事案件:佐治亚州富尔顿县的地方检察官也在调查特朗普破坏2020年大选的行为。这里是对这些调查的报道。


网民嚎叫:


Sam大树 发表评论于 2023-08-04 10:07:47

蠢仆跟大街上小流氓一样,乖乖在法庭等法官上庭长达二十分钟。蠢粉们被老流氓的悲惨遭遇深深刺痛!


雅戈 发表评论于 2023-08-04 09:28:00

民主党问题也巨大,但是低于川普的罪。川流氓张口就说grab女人的……。有这样的流氓当政是美国的恶运。先关了这个流氓再说!


雅戈 发表评论于 2023-08-04 09:24:00

川普就是个祸害,种族歧视的祸首。我们美国华人今天的困境,就是这个王八蛋挑起的。


谢选骏指出:川普也挺可怜的,本来不该走到这一步——可惜他的粉丝都在拿他当猴耍,不肯大力出钱。如果给他个百亿美元,也许就能咸鱼翻身了。川普说他2020年获得了七八千万张选票,试想这些川粉要是每人给他250,他不就有了两百亿美元了吗?


《出庭应诉时,因被称呼“先生”,特朗普很生气》(天下事 2023-08-04)报道:


当地时间8月3日,美国前总统特朗普抵达华盛顿特区一家联邦法院,就试图推翻2020年总统选举结果的刑事调查案出庭应诉。面对指控,特朗普当庭表示不认罪,并在事后用反讽的语气表示:“在联邦法院接受传讯是一种‘莫大的荣幸’”。


据美国有线电视新闻网CNN记者凯特兰·柯林斯透露,在应诉过程中,特朗普曾被法官的一个用词激怒,当庭流露出明显不快的神情。


美记者透露:出庭应诉时,因被称呼“先生”,特朗普很生气


柯林斯称,在向法官西拉·乌帕迪亚亚陈述时,特朗普的律师称呼他为“特朗普总统”(President Trump),但在回应中,这名法官并未使用这一称呼,而只是称其为“特朗普先生”(Mr. Trump)。正是这一简单的称谓惹恼了特朗普。


柯林斯表示,特朗普特别不喜欢被叫做“特朗普先生”,不管是在他位于新泽西州的私人高尔夫俱乐部,还是在海湖庄园,他都让其他人用其之前的称谓“特朗普总统”来称呼他。


谢选骏指出:妓院老板的孙子做梦都想当独裁者,可惜他投错了胎——美利坚合众国毕竟还不是俄国、中国、朝鲜、越南,除非像我预测的那样,成为一个全球帝国。不过川普太太太老了,可能等不到那一天了。

谢选骏:理论脱离实践的共产党困境



《伯尔曼:契约法一般原则的宗教渊源:一个历史的视角》(2023-04-07 ● 哈罗德·伯尔曼/郭锐译)报道:


格兰特·吉尔默在用诞生、成长、衰老、死亡以及最终消溶于侵权法来对美国契约法做出生动评价(要是还不算故弄玄虚)的时候,从未想与那些后来利用他学说的人合作。他们把吉尔默的学说当作下列理论的依据:合同法、侵权法乃至一切法律制度,都是维持等级制度和专断权力统治政治结构的人为措施,目的只是助长强者对弱者进行经济上的剥削。[1] 但是,吉尔默揭露了契约法原则中的循环论证和固有假象,确实是给已经熊熊燃烧的怀疑主义火上浇油(尤其考虑这些契约法原则是在美国法学院一年级讲授的内容)——怀疑不仅针对法律之树的某一分枝的一贯性(诸如契约法、侵权法、财产法等),还针对法律规则分析的有效性、直至针对法律本身。

亚瑟·科宾——吉尔默的良师益友,也是他著作中的英雄人物——从未染上怀疑主义,尽管他确实强烈反对当时流行的僵化契约法原则——这在他的朋友和对手萨缪尔·威灵斯顿的学说中尤其明显。与威灵斯顿不同的是,科宾愿意对那些因信赖允诺而造成的损害给予契约法上的救济,这样他就把契约法和侵权法所关注的问题合为一体了。他也比威灵斯顿更乐意扩张公平理念,即使违约的严格责任因此受损也在所不惜。但是,科宾从未怀疑过契约法的内在统一性,更不用说想要破坏它了。


就批评传统原则而言,就算吉尔默比科宾还激进,他也决不是要全盘推翻契约法,而是意在重建。首先,吉尔默以执业律师的观点对待契约——多种多样的契约;他的批评毋宁说针对契约这个概念——单一的契约——作为一种抽象的实体、自明的事物,它表现为一套整体上统一的概念、原则的及以此为据的众多规则:要约和承诺,约因,形式要件,欺诈、不利地位和错误抗辩,基于履约不能或者目的落空的履行豁免等等。现在人们认为,这样的一整套学说体系是基于有争议的契约意志优先或者契约意愿优先理论,而该理论的基础则是同样有争议的契约当事人意思自治理论。逻辑一贯的契约法诸原则和作为它们理论基石的契约意志优先论和契约当事人意思自治论在吉尔默的《契约法的死亡》受到了批评,五十年来这类批评此起彼伏——批评最早是由一群自命为“法律现实主义者”的学者开始提出的,也有一些反对法律现实主义运动的学者,如科宾,但其中的主力则是法院和立法机构,他们为顺应经济生活的根本变化而用判决和成文法破除了这些陈规。


回顾20世纪发生在契约法上的变化,特别是已被接受的契约惯例,你会惊异的发现,虽然在理论上契约意志优先和意思自治还是契约法的基础,但在大多数情况下已经不与实际情况一致。格式契约、受管制契约、经济上不得已的缔约以及事前契约安排现在已经是典型的契约而不再是例外情况。契约目的落空原则和实质性履行原则的适用范围被大大拓展了。显失公平抗辩在个人消费交易中已经实现,并且成为其他交易类型中适用契约自治的潜在障碍。合作义务和自我减损义务的适用已经开始改造许多契约关系的内容。允诺禁止反言原则已经蕴育了非允诺禁止反言,很明显的后者是以默示担保的形式出现的。默示担保虽在理论上是契约,但情形恰如有人对“动产”的讥讽:“扛着动产这俩字,走遍天下都不怕”。


传统契约法在实践中的衰落,给那些主张法律不应以其规则的内在统一性而论、当以其社会结果为准的法学家提供了支持。他们中更有些人提出,想要在规则内统一性的基础上或者根据基本原则来适用规则,政治上或者经济上的混乱会是不可避免的后果。

为了理解过去两代法学家对契约法一般原则的批评的意义所在,你必须追溯到比吉尔默所及更为久远的年代,必须去探询比吉尔默更为广阔的范围。在吉尔默的头脑中,克里斯托弗·克伦博斯·兰代尔和奥利佛·温德尔·霍尔姆斯大法官发明了现代契约原则体系,威灵斯顿则接着做了完善的工作。但事实与此并不相符,1870年兰代尔是将法、德、英等国已经提出100年的法律思想引入了美国。18世纪末的启蒙运动激励了人们进行法律理性化和体系化创新的理想。在英国,杰里米•边沁呼吁将各个部门法“法典化”——这是他首创的术语。经过大革命的震撼,法国颁布了独立的民法典、民事诉讼法典、刑法典、刑事诉讼法典和商法典。虽然美、英两国和日尔曼一样拒斥法典化,民法作为整体和它的各部分应重新加以理性化和体系化的思潮还是在西方世界大行其道,无论是表现为法典(法国),还是反映在学者著述中(日尔曼),抑或蕴涵于法学教师对判决的收集工作里(英美)。其实在兰代尔之前的一代,美国就有威廉·斯托里发表的《非盖印契约论》和西奥弗卢斯•帕森斯的《契约法》。


由此,兰代尔等人在美国契约法上的作用,相当于鲍威尔(1790)、齐蒂(1826)、阿蒂森(1847)和里克(1867)为英国契约法的贡献,以及法国的法典注释家和日尔曼的潘德克吞学派对他们国家契约法的影响。他们都尽力将其化约为一套概念、规则体系,以及适用于所有契约的原则。


但据此就认定是他们首先如此尝试乃是大谬,更不必说认为是19世纪的体系化者无中生有的创造了这些概念、原则和他们据以建立新体系的为数众多的规则了。实际上,“契约法一般原则”的产生远远早于这个时代,19世纪的法学家们只是利用从古老的学问和传统而来的内容,发布了新的版本而已。[2]


诚然,19世纪法学家们在许多方面与他们的前辈不同。也许其中最重要的一点是,他们想要将契约法一般原则从它栖身的宗教信仰——更确切的说,是基督教信仰——中释放出来。他们想要用他们的以理性主义和个人主义为基础的启蒙信仰体系取代其原来的栖身之所。正是这个启蒙信仰,在19世纪的契约法中创建了凌驾于一切之上的意志自由和契约当事人自治原则。但是,这些原则却是在旧有的契约法框架下得到适用的,这个框架的许多基本特征也都存留了下来。


现代契约法在罗马天主教教会法中的渊源


现代契约法起源于十一世纪末十二世纪初的欧洲。在那个时代,现代西方法律自治的信念和法律职业化特征、在法律机构体系和知识体系两方面的完备以及在几个世纪里法律的自我生长能力初露端倪。那个时代也产生了有意创设的法律体系,先是在教会,接着在各种世俗的政治形态中——王国、城市、封建采邑和商业行会。当时还第一次在上述法律体系中出现了部门法的雏形:刑法、家庭法、公司法、商人法等。[3]


从十一世纪最后二十年开始,罗马法注释家们开始根据佚失了五百年的浩瀚文献——优士丁尼安皇帝的《民法大全》——来建构内在统一的体系,在原始文献里它仅仅勾画了轮廓而已(优士丁尼安从未称之为《民法大全》)。同样重要的是,为了让当时新建立的教皇法庭之下的各级教会机关和司法机构适用法律,教会法学家多少借助了新兴的罗马法学来创立一套完备的法律体系。11-12世纪的罗马法(以下简称“法学家罗马法”,以区别于早期罗马法,“法学家罗马法”有选择的采纳和改造了它的部分术语、规则)不是任何一地的生效法律,而是欧洲新兴的大学里教授的“范本法”,它为教会和世俗统治者广泛利用来填补法律空白、解释法律和偶尔匡正生效的法律。而教会法则在1075年之后就成了教会的生效法律,为教皇诏书和敕令以及教区议会的立法所补充。教会法在西方基督教世界里直接适用于教士生活的主要方面和平民生活的许多方面。[4]


说现代契约法是十一世纪末十二世纪初逐渐形成的,并不意味着之前就没有任何在法律约束力意义上讲的契约。但公元1000年的西欧民族里,确实没有“根据允诺或者允诺的互相交换就可以产生法律约束力”的一般原则。允诺仅仅在它与宗教誓愿相结合时,才产生法律约束力,这些誓愿往往用抵押来保证。强制执行的并非产生于双方相互允诺的义务,而是誓愿,亦即对神(或非基督教意义的众神)的义务,承担的法律责任是没收其抵押。最早的担保可能包括发出誓愿者的人身,以双方握手的仪式来表征信用的授予(fades facta)。或者,其他人也可被作为人质,后来财产可作为抵押[5] 。发出誓愿者的义务(schuld)和他的责任(haftung)是严格区分的。违反义务可以导致责任,但是义务自身却不是责任的来源。义务自身没有任何法律后果,尽管它有属灵方面的后果,还可能在地方修道院或者管区主教的赎罪规则中作为一宗罪恶受到惩罚[6] 。法律后果完全与担保相混合,内容也仅仅是没收其抵押物。如果没收遭拒绝,救济形式或为妥协、或为血仇。


日尔曼法(包括法兰克人、盎格鲁·萨克逊人、勃艮第人、伦巴第人和其他各族人的家族法)也认可由于交易只完成一半而产生的返还义务:向他人转移了财产所有权的一方有权获取其交付的买价或者其他等价物。这也并非现代意义“契约”所言的契约救济。


从优士丁尼安皇帝的汇编材料来看,古老的罗马法契约确实比日尔曼法契约更复杂。各种订立契约的方式和各个方式下的不同类型均被命名。这样,被命名的契约(有名契约)可以遵循预定的口头程式来订立,其他契约可以通过记入特定帐册的方式,第三种方式是直接交付契约的标的物,第四种则只需双方非正式的合意即可成立。第四种包括买卖、租赁、合伙和委托代理(代理的一种)。未被命名的契约(无名契约)包括赠与物的交换,给付与赠与物的交换、赠与物与给付的交换和给付与给付的交换。只有在一方已经履行的情况下,无名契约才是可诉的。除了对契约方式和类型的精致分类,优士丁尼安皇帝的汇编材料里还包括数以百计关于实际执行的零散规则——法学家的意见,案件的判决结果,皇帝的诏书等等。


但是,在优士丁尼安皇帝的汇编材料里,没有任何一处提到对契约法原则或者契约分类的体系化理由的阐释。也没有任何一处出现某种理论或哪怕契约责任之类的抽象概念。优士丁尼安皇帝汇编材料中的法律,包括我们今天认为是契约法的部分,非但不是体系化的,简直可以说零乱到了极点。有时规则是分了类,但从未用理论术语做过解释。[7]


十一世纪末十二世纪初的注释法学者在编制罗马法文献索引过程中,收集了古代罗马法学家的关于契约的言论,为了注释它们,详细阐释了它们认为蕴涵其中的一般概念和原则。教会法学者更为深入,它们贡献了契约责任的一般理论,并将其运用于教会法庭的解决案件争议的实践中。


教会法学者首次提出了一个一般原则,即这样一种协议——无偿和约(nudum pacdum)——可以引起民事诉讼。通过利用优士丁尼安皇帝汇编材料的部分内容、当然也有圣经,还有自然法、天主教苦行赎罪规则、教区议会、大主教或教皇颁布的教会法规、日尔曼法等,教会法学者得出一个上述任何法源都从来没有单独获致的结论:作为一般原则,这种由双方同意而产生的义务不仅有道德上的约束力,而且有法律上的约束力,哪怕达成协议的双方没有采取任何法定形式。教会法学者所言的有法律约束力,意指受诺人有一种针对承诺人的权利,要求教会法庭强制执行该允诺或者赔偿其损失。这个一般原则与当时通行的日尔曼法原则截然不同,日尔曼法通行的原则是契约义务(Schuld)自身不可强制执行,附抵押的义务(Haftung)只有在根据法定形式完成交付后才获得强制执行力。教会法的新原则改变了日尔曼法对义务和责任的的区分。新原则与优士丁尼安皇帝汇编材料所展示的罗马法亦大相径庭,根据罗马法,对大多数契约来说是否有效取决于法定形式,无名契约的有效则取决于完成部分给付,无需法定形式的契约则有特别生效要件。


教会法学者由协议中创制的契约责任一般原则,起初是建立在违背诺言为罪之一种的理论基础之上。但是罪自身并不引起法律责任,而是属灵的惩戒,当在教会内设的法庭认罪悔改。而在设于教会外的法庭亦即大主教法庭所加的法律责任,不仅仅在于它是义务人的罪,而且还在于它是对义务受益人权利的保护。这就要求与政治、经济和社会生活密切联系的道德神学向前推进。


12世纪发生了商业的大繁荣,包括教会团体之间的经济交易发展。此外,教会法庭设法获得世俗经济契约案件的广泛管辖,只要双方在协议中写入了“信义保证”的条款;现在可以说,信用的抵押不仅仅产生了对神的义务,而且也产生了对教会的义务。为了给教会外的法庭强制执行的契约的理由,就需要理论中加入违背诺言是罪和因此而受损的一方提出请求为正当的新内容。教会法学者综合了以上两者。他们的结论是有道德上约束力的允诺同样应有法律上约束力,只要该允诺乃是从属于一个道德上合理的协议(和约或者双方同意的义务)。该契约标的和目的应当公平合理。


根据契约目的公平合理就应有法律约束力的理论,12世纪的教会法学者在现代罗马法学者的协助下逐步提出了一整套为“契约法一般原则”的特征辩护的原则。以下列出其中一部分:[8]


协议即使没有遵循法定形式达成也具有法律约束力(pacta sunt servanda 诺言必须恪守),只要其目的(causa原因)为公平合理;


协议若是由于一方或双方的欺诈而达成,则不具有法律约束力;


协议达成若有乘人之危行为的,不具有法律约束力;


协议若因一方或双方对足以影响协议达成的重大事项有误解而达成,则不具有法律约束力;


沉默可以解释为双方自愿订立契约的意图;


作为契约受益人的第三方的权利应予保护;


在特殊情况下为实现正义契约内容可予修改;


契约的订立、解释和执行应遵循诚实信用;


契约条文若有疑问,应做出于债务人有利的解释(in dubiis pro debitore 解释应有利于债务人);


非订约人真实意思订立的契约不应执行。


这些教会法的契约原则中,蕴涵了可称之为契约法道德的原理。


最后一点关于非真实意思的内容值得进一步讨论。对于12世纪的教会法学者和罗马法学家来说,契约法中的公平应用来平衡双方的利益和损失。它的表现形式就是正当价格原则。罗马法学家和教会法学者都有一个前提,一般说来,正当价格就是通常的估价,或者说市场价格;严重的偏离市场价格是违背公平合理原则的初步证据。罗马法学者和教会法学者还一致谴责高利贷,亦即向人收取高于通常利率的利息,认为它违背了市场规范。[9]


但与罗马法学家不同的是,教会法学者更注重问题的另一方面,即掩藏在超过公平价格的买卖和获取高于通常利率的利息行为之下的不道德动机。获取利润本身并不遭致教会法的谴责,这一点是与许多现代学者的看法相反的。在很多情况下,贱买贵卖被认为是正当的——比如某人的财产从买进之后价格上涨了,或者工匠通过他的手艺增加了物品的价值,或者商人为维持他本人和靠他抚养者的生计而贩卖牟利。教会法所谴责的是追逐“可耻”利润(turpe lucrum 不义之财)的行为,这被认为是贪得无厌的经营方式。这样,对于教会法学者来说,直接针对违背市场规范行为的不公平竞争的原则就与直接针对恃强凌弱交易的违背良心原则联系在一起了。


生活在把经济角度解释历史看作当然的时代,以下的说法并不让人吃惊:新生的罗马天主教廷契约法为西欧11世纪末、12、13世纪资本主义工商业和金融交易的高速扩张提供了重要支持。但是,或许更有意思的是硬币另一面:在几乎包括西欧全部人口的教会内部,产生了建立在共同信仰的超验的善之上的公共道德,这种道德渗透于新契约法的实际发展过程之中。


在以后的几百年中,许多教会法的基本原则为世俗法律所采纳,并最终在自由意志和意思自治基础上进行了论证。知道它们最早是基于原罪理论和公平理论,这一点很重要。每个人都有某中道德上的权利以作出允诺的方式处理他的财产,在不违反理性或者公共政策的情况下正义的利益所在就是保障允诺的法律约束力,这并非我们的契约法所起步之处。[10] 恰恰相反,契约法的理论起点是:由允诺而产生了对神的义务,神为救赎灵魂设立了教会和世俗法庭,给它们的任务是在契约义务正当的范围内强制执行这些义务。


清教徒的以契约为圣约的观念和违约的严格责任


如果直接从11、12和13世纪的罗马天主教徒直接跳到17、18世纪的英国国教和清教徒,我们会遭遇一个惊人的悖论。一方面,政治、经济和社会状况已经大大改变了;但另一方面,有关政府和法律的论争中使用的术语仍然长久保持未变。也就是说,人们还在讨论同样的问题,尽管强调的重点和提供的答案均已不同。


布莱恩·梯尔尼近来的研究表明了西方宪法理论从12世纪到17世纪显著的一贯性——从格拉提安和索尔兹伯里的约翰到阿修索斯和洛克。梯尔尼写道:“12世纪的司法文化——罗马和教会法学家们的著作,特别是宗教思想和世俗思想所交融的教会法学家的著作——为枝蔓横陈的早期现代宪法思想的茂林提供了某种温床。” [11] 梯尔尼的研究对法律史学者来说是个挑战,不单宪法理论领域,刑法、民法领域同样有这种一贯性,当然其中包括契约法。


16世纪以前,英国用来调整我们今天称为契约责任的内容的法律分布于数个不同管辖权之中,每一个都有各自的诉讼程序和法律规则。对神职人员和普通人的契约争议享有广泛管辖权的英国教会法庭适用的是罗马教廷的教会法。而在众多的城市、乡镇以及市场,商人法庭适用着商业习惯法,有时也称为商人法,它的特点是在整个欧洲内容都大致相同。英国郡法院和封建采邑法院执行各种类型的协议,主要适用本地习惯法或封建采邑习惯法。高等民事法院和王座法院则主要通过普通法上的债务诉讼、收回非法占有动产诉讼、收回欠债诉讼(account)、欺诈诉讼、规约诉讼和侵犯之诉(trespass)来解决契约争议。14和15世纪,衡平法院大法官对普通法范围之外或普通法无法公平裁判(比如由于有权有势者的压力无法公平裁判,或者普通法提供的救济有限)的契约案件(如许多种类的口头允诺案件、用益权案件、第三方受益人案件等)取得了广泛的管辖权。衡平法院大法官的“良心法庭”(在当时称呼了几个世纪的名称)依据的是教会法、商人法、普通法和它自己的独创性和正义感。


和其他基督教世界国家一样,当时英国通行的宗教信仰大大影响了所有这些适用于契约案件的众多样态的法律。在教会法里,我们已经考察过,契约责任最终来源于契约目的公平合理的前提下不履行一方的罪和受诺人请求履行或赔偿的权利。商人法则强调商人之间的信任因素,以及争议发生之后他们对迅捷、非正式的程序需求和对根据商人的合理性判断做出判决的需求。普通法关于协议的主要诉讼种类是债务诉讼、收回非法占有动产诉讼、前提为完成了一半的交易中保有金钱或财物是过错的收回欠债诉讼(account)、以故意过错为前提的欺诈诉讼(deceit)、违背单方誓愿的过错为前提的规约案件、许诺之诉——准确的说,是关于许诺的侵犯(trespass)——15世纪发展出来的允许人们对粗率的履行的过错行为(“侵犯”是拉丁文transgresso的法文法律术语,意思是“罪”)得到赔偿的诉讼。在衡平法院,道德神学的影响更为明显。因为在那个时代,衡平法院大法官几乎总是由大主教或者主教担任,他们对教会法的基本原则非常熟悉,并且他的判决也经常直接以基督教义为据。其实,可以看出衡平法院大法官的管辖权建立在由基督信仰导出的三个原则之上:对穷人和无助者的保护;对由信任和信心产生的关系的执行;对直接作用于人的救济(禁令、强制履行令等)的实施。


16世纪和17世纪早期,英国关于契约的法律得到了空前发展。英王至尊法**(1534)颁布之后,教会法庭被置于王权之下,并丧失了大部分财产案件和商业案件的管辖权。都铎王朝统治者新设立了一系列特权法院,包括星座法院、海事高等法院、申诉法院***(Court of Requests);随着国内外贸易的快速发展,这些法院行使的商业案件管辖范围也随之扩张,它们在商业案件中适用了商人法以及从教会法、法学家罗马法而来的许多规则和概念。在一定意义上,为适应新的竞争和顺应时代精神,普通法院无疑也开始改革许诺之诉的诉讼形式,使之可适用于某些义务根本未履行的案件类型,并且简化诉讼程序以使诉讼程序操作对于商业争议的解决来说不过分困难。斯雷得案(Slade’s case,1602)中,许诺之诉应用在了不完全履行的契约案件和交易未完成的货物买卖案件中,而这在过去须通过债务诉讼、收回非法占有动产诉讼来救济。此前,普通法院已经创制出了与衡平法院和教会法院类似的约因原则——无论是处理未完成的交易还是仅仅有允诺的情况下——判断契约有效性和允诺可执行与否只看其目的或者动机即可。[12]


尽管整个16世纪和17世纪初契约法发生了重大变化,包括普通法在内的英国法律中契约责任的隐含前提依旧与以前的时代相同。首先,违背允诺是可诉的,因为(假如)是一桩道德罪错、侵权行为;其次,因为(假如)受诺人因其目的未公平合理而有权请求强制执行。有保留的说,普通法人士不比教会法人士认同上述前提更少。在17世纪后半期之前,许诺之诉的诉讼只是违背单方承诺的一种诉讼,而非现代意义上的违约之诉,并且其中必不可少的约因指的是它道德上的正当性和允诺的目的。而规约之诉,人们当时不把它看作契约救济;不利地位是抗辩的一种,而欺诈性诱导在衡平法院可能会给予救济,却不是抗辩。普通法院为执行允诺而规定多种程序,适用不同的技术规则(常常是程序的不同所致),给予种类有限的契约救济,反映了教会和世俗领域的界分和世俗领域进一步分解为多个管辖范围的事实。这些界分和分解则与11、12世纪出现的某些宗教世界观联系在一起。


1640-1660年的清教徒革命确立了普通法在法律中的至高地位。以清教徒为主的1641年长期议会罢黜了特权法院。最终,独立的海上管辖权得以保留,但其管辖范围大大受限,还被置于普通法地位之下。衡平法院也幸存下来,但管辖权遭到了限制,并且再也不享有对高等民事法院和王座法院的优势。在清教徒统治之下,如果不在教会法院开庭期,普通法院可以受理违背婚姻案件、继承案件和其他宗教方面的案件。1660年后,以上部分管辖权保留了下来,教会法院和其他法院一样,最终必须受到由高等民事法院和王座法院解释的普通法的约束。


从商业方面来说,大量增长的案件总数和类型要求普通法院增加救济种类、改革法律规则。特别是在1660年后,在清教徒统治时代最重要的改革为后来复辟但受到制约的和有限的君主统治所承认的同时,普通法院也逐渐采纳了过去数百年里特权法院和衡平法院创制的众多救济种类和法律规则。


17世纪末和18世纪普通法上的契约法的其他方面的发展[13] ,不能看作是采纳了别的法院规则的结果。实际上,五个世纪以来有些契约法的基本前提发生了变化。变化可以总结为下面三个相互关联的问题。


第一,契约责任的基础理论由违背允诺变成了破坏交易。重点不再是不履行者的罪或者过错,而是协议有法律约束力的特征和受诺人期望的落空。双方做出的允诺究竟是相互独立还是相互关联的问题,因此而比过去更为关键。1660到1760年间,法院判决的趋势是越来越认为双方的允诺相互关联。[14]


第二,强调交易是由新约因概念显明出来的。契约目的、动机或者合理性的旧约因概念(它与教会法中原因的概念极为类似)让位于作为受诺人为允诺而支付允诺人的买价的新约因概念。约因充分与否的问题由此也变得比从前更为关键。清教徒革命后的一个世纪,法院判决越来越倾向于无论约因是否充分协议都可强制执行。[15]


第三,责任的基础由过错变为绝对义务。受诺人有权根据交易本身获得因契约未履行的损害赔偿,不履行的免责事由一般限定在契约条款约定的事项。


从契约法的道德理论到交易契约理论的变化,在著名的帕拉丁诉简(Paradine v. Jane)案件里表现得淋漓尽致。该案是在清教徒革命的高潮的1647年判决的。[16] 房东因租金未付而向法院起诉房客,房客的抗辩是,由于鲁珀特王子军队的驻扎,他已经无法依契约获得居住的利益,所以他可以免责。房客的抗辩中引用了教会法、市民法(如罗马法)、军事法、道德律令、理性法、自然法和各国法律。法院不顾所有这些权威来源而判决房东胜诉,根据的是英国普通法规定:长期承租人即使无法利用租赁的土地,也应负交纳租金义务。虽然法院可以仅仅根据有关租赁使用期的法律来判决这个租金债务案件,法院却从中阐发了契约严格责任的普遍原则。判决中说,当法律设定了义务时,当事人没有过错就可以免责,“而假如是当事人自行在契约中创设了义务或责任,他就必须谨守,即使出现了意外和无可避免的困境也概莫能外,因为他可以通过事先在契约中约定来预防。”[17]


也许你会发现更早提出契约严格责任的案件。[18] 的确,组成现代法上违约责任的所有原则的早期形态,你都可以在16世纪末和17世纪初的许诺之诉案件中找到。[19] 在法律原则演变史中,一切新发展一般都不难在过去的判决书和法律文件中找到渊源。但是,在帕拉丁诉简案之前,没有一个英国法院曾确立违反双方交易的绝对责任原则,换言之,契约法上义务与侵权法上义务的区别在于各方通过契约自行约定了义务的范围;并且,在帕拉丁诉简案之后,该原则基本没有动摇过。


另一方面,英国法律史学家说“在18世纪之前,从未进行过契约法一般理论的研究”,[20] 到19世纪之后,建立在自治的契约方自由约定的基础之上的交易契约理论才出现。[21] 这些说法是否成立,有赖于一个具有特别含义的术语“契约法一般原则”。断言18世纪之前契约责任并非建立于一套内在一致的原则体系之上,包括根据各方意图达成的交易协议产生法律约束力的原则也不存在,这种说法很难成立。


在17世纪的英国,将法律责任与违背允诺的罪错紧密联系起来的契约责任的道德理论,和允诺和互相允诺的正当目的理论,遭受了包括法律界人士和神学家在内的清教徒的批评。上述批评是收回衡平法院大法官恣意裁判权力行动的一部分。17世纪伟大的清教徒法学者和执业人士约翰•塞尔敦说:“衡平是个模糊的词…法律中的衡平和宗教所言的精神是一回事,衡平依据的是大法官的良心…想要给大法官的良心设定标准无异给他的脚设定大小。”[22] 对衡平的不信任与契约严格责任的观点密切相关。塞尔敦谈到契约时说:


我们必须根据契约;如果契约合法成立,我们就得遵守;要是我们说以后遇到什么不便还可以从中抽身,那就不会有要谨守交易的约定了…至于怎么订立契约,要看我们自己;要是我们就出售这间房子或者这块地皮达成协议,那就得照办。如果你要拿100英镑买我的手套,我告诉你——我的手套没什么特别——不具任何优越特性——手套是我的——我也不以贩卖手套为生,但最后我们还是约定了100英镑成交——我看不出为何我不能心安理得的取得价款。[23]


其实并不是法律界人士、而是神学家阐明了契约责任的交易契约理论。17世纪清教徒神学有三个基本信条直接与上述理论相关。其一,上帝对于秩序的主权,这一点要求信徒在永罚的痛苦中服从并谨守。其二,人的完全堕落和对上帝救恩的完全依赖。其三,神与人之间的契约(“圣约”)关系,内容是只要人自愿服从神的意愿神就按照约定拯救他的选民。


(1)“神是秩序的神,他发布命令的言语决不模糊,他让人有遵行命令的能力,从而以良善和有益的律法指引我们。”1658年马萨诸塞的清教徒们写下了上面的话。[24] 如约翰•维特所言:


“清教徒的伦理上的节制、时间和金钱上的俭省、严格的教会纪律、事业上的追求和对宗教改革的热情,都与其神学前提密切相关。因为清教徒是神的对于世界的计划渐次展开的一部分,所以清教徒认为工作是神圣的,清教徒要作为神的无瑕疵的工具来实现计划。”


类似的表述还有,“法律和规则的重要性不仅在于让人们服从神,引导它们走在美德的道路上,而且在给英国社会带来优良的秩序和风纪以及改良英国社会。[25]


清教徒在对神的秩序的信仰和契约严格责任之间建立了联系:神自己受到严格的规则限制,他也要求他的选民用良善的和有益的律法来管理自己。“一旦在我们中间有人订立契约,就必须遵守互相之间的约定”,这是清教徒领袖艾尔顿1647写下的。“废除这个原则的结果就是混乱。”[26] 艾尔顿言论的背景是发生在清教徒领袖之间的辩论,他们从作为统治者和被统治者的人民与议会之间的关系的角度,讨论人民对议会通过的不公正法律的负担何种义务。另外,这种相似性也经常出现在在社会契约和私人契约之间的辩论中。塞尔敦写道:


“要明白应该怎样服从国王,你就必须看国王和人民之间的契约;正如要知道地主应该向承租人收多少租金才合适,你必须看他们的租约一样。一旦发生违约,没有第三人做出裁判,那就只能靠武力解决。”[27]


(2)人完全堕落,生来就觊觎权力,不仅意志而且连理性也败坏了——这个信条支持了清教徒严格对遵守规则的强调,包括通过订立契约建立的规则。上面引用的塞尔敦对衡平法院大法官良心不信任的刻薄言辞可以看作证据,清教徒的人性观(包括法官的人性)没有促使解决争议需要的公平和过错的一般理念的产生。清教徒宁愿依靠对他来说更客观、更确定一点的东西,也就是契约法写在契约里的字句——正如清教徒在道德方面宁愿相信圣经的话而不是道德哲学家的推论一样。


(3)或许契约的绝对义务和清教徒信仰体系之间最直接的联系可以在清教徒的圣约概念中找到——它当时的意义仅指“协议”——神和人之间订立了圣约。正如维特所言:


清教徒神学家和天主教堂很久以前就讨论过圣经上的约:旧约是律法之约,人们通过服从神的律法,来得到拯救的允诺;新约是恩典之约,人们通过信仰道成肉身的上帝的复活和救赎,得到永生的允诺。圣约信条在早年只是关于神、人和拯救的重要信条的注脚。16世纪末和17世纪,英国清教徒神学家以两个创见大大发展了这个信条。[28]


其一,他们将恩典之约由神的单方恩赐转换为双方自愿协商达成的完全约束双方的交易契约。这个新的“契约神学”,顾名思义(拉丁语foedus,圣约),在17世纪清教徒神学家约翰•普里思顿的轻浮言辞中表现得非常明显,他说:“神在约中所写明并盖印认可的东西,你可以据此对他提起控诉,连他也不能否认。”“不要抵赖,哪怕永生的主,也得如此行,他无从选择;因为这是他的圣约的一部分。”[29] 加尔文和他的早期信徒经常谈论的神对人信实的遵守圣约,到清教徒神学家那里变成了神对人绝对的契约义务;他们所言的神对其选民的恩赐,变成了人与神自愿协商对圣约达成一致。


其二,清教徒神学家们增加了圣约的缔约方。他们把神和许多圣经人物之间的关系都看作圣约关系,圣约的条款都经过自愿协商一致,故而完全约束双方。他们把神与先知之间的关系解释为交易契约。圣父和圣子之间的关系被看作三重圣约:救赎、和解和中保。神和人之间的恩典之约,也被理解为不仅针对作为个人选民的基督徒,而且针对英国这个被拣选的国度,它被呼召来按照神的圣言来给各法律和司法制度。此外,清教徒还在圣经之约中找出了各种各样的政治性和制度性的圣约:建立家庭、社区、协会、教会、城市甚至英伦国家的圣约,每一个都被认为具备完全约束力。[30] 这个宽泛的神学信条导出了清教徒的基本道德信念,即每个人都可以自由选择去做,但无论结果如何都受到他曾经做出的选择的拘束。这个信念也逐渐贯彻到契约责任中来。按照一位清教徒领袖的说法,契约“是人们在享有自由意志和缔约与否的权利的前提下自愿承担的义务。”[31] 但是既然已经选择了,他们就必须履约。[32]


结论


11世纪末到12世纪和后来的教会法学者和罗马法学家将契约的强制执行力建立在两个基本原则之上:首先,违背允诺是罪,是对神的冒犯,或者根本上说是一种与神疏远的行为;其次,违约的受害人获得法律上的救济,只要允诺或者互相允诺的目的公平合理。对于体系化的契约法或者说具有一整套的概念和规则的契约法来说,这两个原则是其根基的组成部分。很多这些概念至今仍然是世界各地法学院的课程内容——欺诈、不利地位、错误、显失公平、减损义务等等许多直接和道德责任相关的内容。我相信,如果教师和研究者追溯它们在前资本主义、前个人主义和前理性主义时代的教会法中形成的过程,一定会有益于我们对现代契约法的理解。在契约法中有比吉尔默所讨论过的更多的“神话”,也有比现在的左翼言论已经发现的更多的“理性化”。现代契约法和它在西方形成早期时一样,反映了为麦金太尔恰当的称为“现实的人”到“意识到其终极目的后可能成为的人”转化的根本张力[33] 。


要注意到,有两个基本原则使教会法上的契约法与有关民事责任法律的其他分支密切相关,包括侵权和返还原物。违约就是一项过错或者侵权的表面证据。另一方面,即使没有过错行为,以他人受损为代价留存财产和利益也非公正。根据我这里所称的契约道德理论,违约和不当获利都可以得到救济(债务诉讼和收回非法占有动产诉讼)。提及下面的联系也有好处,英国法中不当获利是潜藏在被归类为“准契约”案件的一般许诺之诉中的。


交易契约理论在产生之初也是一种道德理论,只是“道德”在这里意义不同了而已。交易契约理论的首要前提是,神是创造秩序的神,他和他的选民签订了契约,双方都受到契约的约束。它的第二个前提是,神的选民一旦互相订立契约,不管它是私人契约还是社会契约,都要受到契约条款的完全拘束,契约不履行只有在条款载明的情况下才可以免责。但是,清教徒对交易和可预见性的强调不应于混淆下列史实:契约方所在的小团体内,交易契约令契约方之间形成了稳固的关系。这与十八世纪启蒙运动意义上的自治、独立的个人也不相同。清教徒统治的年代和以后的100年里,英国一直是个非常团体化的社会。


就教会法来说,由于有了17世纪末和18世纪初发展起来的基本原则,契约法和英国法律的其他分支产生了紧密联系。很明显的例子是,契约法和商法从未分立。因此,不存在调整全部契约关系的一整套独立的规则体系;仅从这个角度看,也就没有“契约法的一般原则”。直到18世纪末19世纪初,人们才开始把各种契约规则合成一个独立法律分支。而在17世纪末18世纪初,英国契约法仍是关于各种“类型”契约的法律。人们签订保管契约、租赁契约、保险契约、附条件买卖契约、运输契约、出售土地契约和个人服务契约等等,受到只适用于该类契约的规则的约束,除非他们明示变更了契约类型。契约方的自由意志表现在,先要确定签订某一类的契约。


18世纪末19世纪初,古老的契约理论世俗化了。原来的理论建立在信仰超验理性和超验意志、人类理性和意志由其创生并对其负责的宗教基础之上,而非基于个人固有的自由和只受社会效用限制的个人对自治的理性和意志的运用。世俗理论大量利用了早先在宗教理论基础之上发展起来的规则和原则,但它们在世俗理论中被重新理性化、体系化。由此,不仅契约法和道德神学之间的联系遭到了破坏,而且契约法和型塑了天主教(罗马天主教和英国国教)和清教(路德宗和加尔文宗)法律传统的团体化前提之间的联系也被打破了。新的世俗理论还想要把契约法和民法的其他部门相隔绝,如侵权法和不当获利法,这些部门的道德和团体化色彩都不那么容易掩盖。


随着个人主义和理性主义在20世纪的衰落,流行于19世纪的契约理论遭到批评是不可避免的。但是,批评者和辩护者都应当看到这个理论的历史背景,特别是它据以产生并受其影响的宗教渊源。不了解这些,就会歪曲讨论的问题,我们就得在没有历史根据的流行的契约法一般原则理论和理论虚无主义之间作个选择。但我们从历史获得的教益是,也许还有第三种可能性:在旧有理论的基础上构建一个全新的契约理论。


注释:


* 为支持“法学院一年级课程应包含宗教内容”的立场而做本文,发表于洛杉矶劳约拉法学院(Loyola Law School)举办的讨论会上(1985年),嗣后载于《法律和宗教杂志》1986年第4期,103~124页。


[1] 格兰特.吉尔默:《契约的死亡》(Columbus, OH, 1974). (中译文由曹士兵、姚建宗、吴巍翻译,收于梁慧星主编《为权利而斗争》,北京,中国法制出版社,2000,——译者注) 参见Clare Dalton, “An Essay in the Destruction of Contract Doctrine”, 94Yale Law Journal (1985),p.997,p.1012,p.1040~1043,p.1067~1071,p.1084~1087;Betty Mensch,“Freedom of Contract as Ideology,” 33 Stanford Law Review(1981),p.753;Peter Gabel and Jay M. Feinmann, “Contract Law as Ideology”, in David Kairys, ed., The Politics of Law: A progressive Critique (New York, 1982), p.172, p.177.



[2] 见詹姆斯.高德里:《评格兰特·吉尔默<契约的死亡>》(James R Gordley,“Review of Grant Gilmore, The Death of Contract,”),载《哈佛法律评论》,第89期,452页、453~454页,1975年。高德里强调十二世纪以来的罗马法上的契约法。但当时出现的教会法上契约法在某些方面更完备、更系统。



[3] 这也是哈罗德·伯尔曼的《法律与革命:西方法律传统的形成》(Cambridge,MA,1883)一书的主题。(该书中译本由贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇翻译,中国政法大学出版社1993年出版,以下出现对该书的引注一律为原书页码,中文本可参照边码进行检索。——译者注。)



[4] 教皇格里高利七世1075年的革命性文件《教皇敕令》,第一次宣告罗马教廷和世俗统治者的分离,并且教会法院高于所有世俗法庭。见伯尔曼《法律与革命》,94~99页。尽管敕令从未成为教会法的正式部分,却成为教会法许多主要原则的根基。



[5] 见劳尔·博格:《从人质到契约》(Raoul Berger,“From Hostage to Contract,”),载《伊利诺伊律评论》,第35卷,154页,1940年。及其引用的文献Johannes Bärmann,“Pacta sunt servanda: Consideration sur l’histoire du contrat consensual,” Revue internationale de droit compare 13(1961):18.



[6] 见约翰·麦克尼尔、海伦娜·M. 盖默:《中世纪苦修手册》,纽约,1938年。(John T Mcneill and Helena M. Gamer, Medieval Handbooks of Penance: A Translation of the Principal Libri Poenitentiales and Selections From Related Documents). 见伯尔曼《法律与革命》,68~84页。



[7] 见约翰·P. 道森:《法律的训谕》(John P Dawson, The Oracles of the Law ,Ann Arbor, MI, 1968,114ff.);富利兹.舒尔茨:《罗马法学史》(Fritz Schulz, The History of Roman Legal Science ,Oxford, 1946);伯尔曼《法律与革命》,127页以下。



[8] 见伯尔曼《诚信守约原则》(Bärmann,“Pacta sunt servanda”),18~25页;伯尔曼:《法律与革命》,245~250页。



[9] 伯尔曼:《法律与革命》,247~249页;詹姆斯·R.高德利:《交换中的公平》(James R Gordley,“Equality in Exchange,”),载《加州法律评论》,第69卷,1587页、1638页,1981年。见约翰· T. 努南:《高利贷的学院式分析》(John T Noonan, Jr, The Scholastic Analysis of Usury ,Cambridge, MA, 1957,105ff).



[10] 我们现代的契约法建立在上述命题的基础上,这正是查尔斯·弗里德(Charles Fried)著作的主要观点。查尔斯·弗里德:《契约即允诺:契约责任的一种理论》(Charles Fried,Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation ,Cambridge, MA, 1981).



[11] 布赖恩·梯尔尼:《宗教、法律和宪法思想的发展:1150-1650》,剑桥大学出版社,1982年,第1页。(Brian Tierney, Religion, Law and the Growth of Constitutional Thought,1150-1650,Cambridge,1982, p.1.)



** 1534年英王亨利八世胁迫英国教会脱离罗马教廷,并通过“英王至尊法”。 该法案的主要内容是,规定英王取代教皇成为英国国教会首脑。——译者注。



*** 该法院与其他特权法院一样,均是从御前小会议派生出来的。申诉法院初期主要管辖两类案件,即所谓穷人的诉讼和与国王近臣有关的诉讼。——译者注



[12] 见A.W.B.辛普森:《契约法历史:许诺之诉的兴起》,牛津大学出版社,1975年,297~302页,“斯雷得案”,316~488页,“约因”)。(A W B Simpson, A History of the Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit).



[13] A W B辛普森在《契约法历史:许诺之诉的兴起》,一书中所做的权威性研究主要关注的是许诺之诉的“兴起”。对此他的结论是,许诺之诉兴起于1600年代早期。因此他只粗略的研究1620年代或1630年代之后的发展。而另一方面阿蒂亚在他的著作《契约自由的兴起和衰微》(The Rise and Fall of Freedom of Contract ,Oxford/New York, 1979))中则只关注1770年代之后契约自由的兴起,书中仅仅草率的讲了在此之前的发展。与类似的还有,默顿·霍维茨(Morton Horwitz) 在《美国法律的演变:1780至1860年》(Transformation of American Law, 1780 to 1860 ,Cambridge, MA, 1977)对1780年之前的美国法和英国法作了概括的描述,但是没有提供实质性的证据支持。


辛普森一派采用的传统英国法律史方法可以表明,从中世纪到现代的契约法规则的转型发生的时间远远早于18世纪末。见A.W.B·辛普森:《霍维茨的论文和契约史》(“The Howitz thesis and the History of Contract”,载《芝加哥大学法律评论》,第46卷,533页,1979年。另一方面,阿蒂亚一派采用的方法尽管经常忽视或者曲解早期(契约法)规则的发展,却可以表明在19世纪发生的重大观念变化。如对清教徒革命爆发后一个半世纪英国法制发展的“未知之地”(terra incognita)进行系统研究,两方都可从中获益。填补这个空白的初步研究,已经由斯托里亚(S J Stolijar)的《普通法契约史》(A History of Contract at Common Law ,Canberra,1975)和克林顿· W.弗朗西丝的《17世纪英格兰的司法机关结构和契约法发展》(Clinton W. Francis,“The Structure of Judicial Administration and the Development of Contract Law in Seventeenth-Century England”) 做出,载《哥伦比亚法律评论》,第83卷,35页,1983年。



[14] 见S.J.斯托里亚:《普通法契约史》,第12章;弗朗西丝:《契约法的发展》,122~125页(Francis,“Development of Contract Law,”);威廉·S.候兹伍斯:《英国法律史》(William S. Holdsworth, A history of English Law ,Boston, 1924, 4:64, 72,75.)



[15] 见辛普森:《契约法历史:许诺之诉的兴起》,446页。辛普森的研究表明,普通法上约因的不充分在中世纪并不是作为抗辩存在,部分的原因是直到十六世纪后的某一时期,“约因的概念并不是允诺的价格,而是允诺的理由”。或者说,在十七世纪末之前,允诺的理由必须“充分”,即使支付的价格相当低甚至仅仅是象征性的区区小数。那些将16到18世纪约因原则的发展看作不间断的发展过程的学者经常会忽视这个差异。



[16] Style 7,82 Eng.Rep.519(1647); Aleyn 26, 82 Eng Rep. 897 (1648). 对该案的大部分讨论都只用了Aleyn的报告。要明白它的全部意义还需要阅读Style的报告。



[17] Aleyn 26, 82 Eng Rep. 897 (1648).



[18] 见辛普森:《契约法历史:许诺之诉的兴起》, 31~33页. 辛普森的研究表明,16世纪的学者布鲁克(Brooke)已经区分了私人契约和通行的法律的效力的不同,契约的责任是自己赋予的。在布鲁克的研究中,根据私人契约个人可以承担严格责任,当时至少有一个案例采取了这个观点。辛普森宣称,“在帕拉丁诉简(1648)的先例中,布鲁克的理论终获胜利”。



[19] 这是辛普森的著作《契约法历史:许诺之诉的兴起》的主旨。但是辛普森小心的区分了那些论述某个原则产生和这些原则最终“获胜”的案例和著作。



[20] T. F. T. 普鲁克尼特《普通法简史》(T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law),第五版,波士顿大学出版社,1956年,652页。



[21] 一般可参见阿蒂亚的《契约自由的兴起和衰微》和霍维茨:《美国法律的演变》。



[22] John Selden, Seldenianna; 或 The Table Talk of John Selden, Esq (London, 1789), 45~46. Selden的Table Talk最早在1654年编纂,1689年出版。



[23] 同上,37~38页。



[24] “General Laws of New Plymouth (September 29, 1658)),”David Pulsifer, ed., Records of the Colony of New Plymouth Laws, 1623-82 (Boston, 1861), 11:72.



[25] 约翰·维特:《对英格兰清教主义和法律评论》(John Witte, Jr. , “Notes on English Puritanism and Law”),未刊稿. John Witte, Jr.,“Blest Be the Ties That Bind: Convenant and Community in Puritan Thought,” 36 Emory Law Journal (1987): 579.



[26] 引自约翰·高夫:《社会契约:发展的批评性研究》(John W Gough, The Social Contract: A Critical Study of its Development,Oxford,1936,p.90.)



[27] 同上,92页。



[28] 17世纪英国清教主义圣约神学的发展,见佩里·米勒《清教神学精义》,247~300页。(Perry Miller, “The Marrow of Puritan Divinity,” Transactions of the Colonial Society of Massachusetts,Indianapolis,IN,1937.);麦克·沃尔策:《圣徒的革命:对激进政治的起源的研究》(Michael Walzer, The Revolution of the Saints: A Study in the Origins of Radical Politics,New York,1968,167ff.,222ff).



[29] 引自克里斯托佛·希尔:《清教主义和革命:对英国17世纪革命解释的研究》(Christopher Hill, Puritanism and Revolution: Studies in Interpretation of the English Revolution of the 17 Century ,London,958,p.246). 参见大卫·扎里特《圣约:意识形态和革命前的清教组织》(David Zaret, The Heavenly Contract: Ideology and organization in Pre-Revolutionary Puritanism,Chicago, 1985,p.161.)扎里特从布道词和传道单章里找出了关于清教徒传教士的观点的许多例子,在1640年之前的一段时间内,他们把神与人之间的圣约和商业契约作类比,对后者而言契约任何一方都有权利要求另一方完成交易。


[30] 参见约翰·D.犹斯顿:《17世纪早期的清教徒、律师和英格兰政治》(John D. Eusden, Puritans, Lawyers, and Politics in Early Seventeenth century England,Hamden, CT,1968, 28ff.);高夫:《社会契约》,82~99页(Gough, Social Contract).



[31] 引自沃尔策:《圣徒的革命:对激进政治的起源的研究》,24页。



[32] 维特:《英格兰清教主义和法律评论》; Witte,“blest be the Ties That Bind”, 595页。



[33] 阿而斯太尔·麦金太尔:《德性之后:道德理论研究》(Alasdair MacIntyre, After Virtue: A Study in Moral Theory,2d ed,Notre Dame, IN,1984,52ff)(中译本参龚群等翻译,中国社会科学出版社1995年出版。考虑到After Virtue的双关含义,学术界有人主张译作《追寻德性》,可能更加符合原意。——译者注。)


来源:原载《清华法学》第六辑


谢选骏指出:共产党夺取政权以前认为,法律是阶级斗争的工具,正如宗教是人民生活的鸦片。但是共产党夺取政权以后就因此陷入了困境——人民不再遵纪守法,而且决不相信任何说教。欧洲殖民者也有类似的困境——五百年前他们明火执仗地入侵亚洲、美洲、澳洲,现在他们的子孙如何反制那些企图还击他们的非法移民呢?我称此为“理论脱离实践的共产党困境”。因为共产党员就是追求普世真理/普适真理的最后的殖民主义者。


2023年8月4日星期五

谢选骏:伯尔曼是马克思和韦伯的传人



《西方法律传统的历史解读——伯尔曼<法律与革命>读后》(2014/8/11 立民)报道:

 

《法律与革命——西方法律传统的形成》是美国法学家哈罗德·J.伯尔曼的一部法律史专著。本书自1983年出版以来,获得了法学界的极大好评。牛津大学马德格伦学院研究员艾伯特逊指出,“无论我们对伯尔曼所谓西方法律传统的现实及其危机有何看法,我们必须认真地看待他对发生于11世纪末到13世纪末的法律变化的分析。不管人们多么不同意他的解释,该书的巨大容量不能不给人留下深刻印象。在分析不同国家的不同法律制度,并对它们加以比较方面,伯尔曼可谓游刃有余,无与伦比。” 旧金山大学法学教授威廉·巴塞特称《法律与革命》是“一部极富论战性且深掘历史的力作”,“伯尔曼是社会主义法特别是苏联法律制度、当代法理学和商法诸领域公认的杰出权威,他就是以这样的优势写作本书的。在现存的美国法学家中,能够广博地汇集编年史写作任务的,诚可谓非伯尔曼莫属。”“伯尔曼这部书的不朽贡献不仅仅在于由于他对法律史的传统研究方法的彻底批判,更为重要的是,作为这一批判的必然结果,伯尔曼成功地重新激起法律家们对我们法律遗产中最基本问题的兴趣”……


倾注了伯尔曼四十多年心血的《法律与革命》,集其在中世纪早期罗马法和教会原始材料以及在知识传播中的近五十年认真批评性的学术成就,将一个西方法律传统的历史清晰地归纳整理出来了。伯尔曼这部洋洋洒洒70万字(据中译本)的巨著为人们(特别是为正在思考法治问题、探索法治之路的中国人)解读西方法治提供了独特的视角。


一、 西方法律传统的特征


伯尔曼的研究分为两个部分:第一部分称为教皇的革命和教会法;第二部分是西方世俗法律制度的形成,即关于西方封建法、庄园法、城市法、商法和王室法的形成。贯穿全部研究的主题是:宗教法是最早的国际性法律体系,它对全部西方法律制度具有根本性的影响。我们循着伯尔曼的思路,先把握他对西方法律传统特征的表述。


(一) 西方的界定。伯尔曼在导论部分开宗明义地宣称,他要讲述的是一种被称为“西方的”文明。这种文明发展出了独特的法律制度、价值和概念,并被有意识地相传了数个世纪,由此而开始形成一种传统。何谓“西方”包括西方文化,自然成为《法律与革命》一书首先重点讨论的问题。在伯尔曼看来,西方是不能借助罗盘来找到的。地理上的边界有助于确定它的位置,但这种边界时时变动。西方是具有强烈时间性的文化方面的词。它意指历史的结构和结构化了的历史两个方面。伯尔曼强调,在1050-1150年之前的欧洲和此后的欧洲政治之间存在着根本的断裂。他指出,像欧洲历史的大多数研究者所做的那样,在开始叙述格列高利改革,授职权之争和通常所谓的中世纪盛期或12世纪文艺复兴之前,研究者必须从下列内容开始:凯撒的高卢战争,日尔曼民族对罗马帝国的入侵,法兰克君主制的兴起,查理曼和阿尔弗列德大帝。从而,尽管某些人听起来可能感到奇怪,欧洲的日尔曼民族仍然是前西方的。伯尔曼的结论是:西方不是指古希腊、古罗马和以色列民族,而是指转而吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并以会使原作者感到惊异的方式对它们予以改造的西欧诸民族。至于西方文化,它的每一种古代成分都经受了与其他文化相结合在一起产生一种世界观。例如,希伯来文化、希腊哲学和罗马法原本不相容,但11世纪后期和12世纪前期的西方都将所有这三者结合在一起,并由此对其中的每一种成分进行了改造。


(二) 广义的法律概念。伯尔曼认为,像“西方”这个词一样,“法律的”一词也有其历史。法律曾被定义为“源于制定法和法院的司法判决”的“规则体”。然而,对于囊括西方历史上各个时期全部西方国家法律制度的任何研究和对于不仅关心书本上的法律而且关心实际运作的法律的任何研究来说,这样的定义都过于狭窄,因而遭到了伯尔曼的批评。伯尔曼指出,实际运作的法律包括法律制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思想方式和法律规范。它包括有时称为“法律过程”的东西。伯尔曼认为,把法律概念界定得过于狭窄有碍于对西方法律传统的产生和西方历史上数次重大革命对这种法律传统的影响的理解以及对这种传统现在所处的困境的理解。因而,他主张一种广义的法律概念。他强调,在法律一词通常的意义上,它的目的不仅仅在于管理,它还是一种促成自愿协议的事业-通过交易谈判、发放证件(例如信用证或所有权文据)和履行其他性质的法律行为。实际运作的法律包括人们的立法、裁决、执行、谈判和从事其他法律活动。它也是分配权利和义务和由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程。这一广义的法律概念为伯尔曼分析了西方法律传统的特征提供了行之有效的方法论工具。


(三) 西方法律传统的特征。伯尔曼提醒人们注意以下两个主要的事实:第一,从11世纪后期和12世纪起,除以革命变革的某些时期,西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久,每一代都在前代的基础上有意识地进行建设;第二,这种持续发展的自觉过程被认为不仅仅是一个过程,而且也是一个有机发展的过程。甚至过去巨大的民族革命,如1917年的俄国革命、1789年和1776年的法国革命和美国革命、1640年的英国革命和1517年的德国宗教改革运动,最终也都放弃了对这些革命或革命的某些领导人所曾试图摧毁的法律传统的攻击。在伯尔曼看来,虽然欧洲各国的法律制度从16世纪开始变得越来越具有民族国家的色彩而更少全欧洲的色彩,但它们都保留了西方的特征。这些共同的东西就是教皇革命后得以形成的西方的法律传统。伯尔曼指出,欧洲各民族的法律制度中存在许多共同的纽带,都具有某些基本的分类方式。例如,它们全都在立法和司法间保持一种制衡,在司法中,全都在法典法和判例法之间维持一种均衡。它们都明确作了民事法律和刑事法律的划分。它们全都根据行为、故意和过失、因果关系和义务等概念分析各种犯罪。它们全都把民事之债明确或不明确地划分为契约、不法行为(侵权行为)和不当得利(准契约)。存在着共同的政策和共同的价值。


伯尔曼将西方法律传统的特征概括为以下10个方面:


1、在法律制度与其他类型制度之间有较为鲜明的区分。虽然法律受到宗教、政治、道德和习惯的强烈影响,但通过分析,可以将法律与它们区别开来;


2、与这种鲜明区分相关联的是以下事实:在西方法律传统中,法律的实施被委托给一群特别的人们,他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动;


3、法律职业者都在一种具有高级学问的独立的机构中接受专门的培训;


4、培训法律专家的法律学术机构与法律制度有着复杂的和辩证的关系。换言之,法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等,而且还包括法律学者对法律制度、法律命令和法律判决所做的阐述;


5、在西方法律传统中,法律被设想成为一个连贯的整体,一个融为一体的系统,一个实体,这个实体被设想为在时间上是经过了数代和数个世纪的发展;


6、法律实体或体系的概念,其活动取决于对法律不断发展特征即它的世世代代发展能力的信念,这是一种在西方所独有的信念。法律体系只因它包含一种有机变化的内在机制才能生存下来;


7、法律的发展被认为具有一种内在的逻辑;变化不仅是旧对新的适应,而且也是一种变化型式的一部分。法律不仅仅是处在不断发展中,它有其历史,它叙述着一个经历;


8、法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系。自12世纪起,所有西方国家,即便处在君主专制制度下,在某些重要方面,法律高于政治这种思想也一直被广泛讲述和经常得到承认;


9、西方法律传统最突出的特征可能是,在同一社会内部各种司法管辖权和各种法律体系的共存和竞争。正因为这样,才使得法律的最高权威性成为必要和变得可能。而法律的多元论则根源于基督教教会政治体和世俗政治体的区分;


10、西方法律传统思想于现实、能动性与稳定性以及越超性与内在性之间存在着紧张关系。这种紧张关系导致了革命对法律体系周期性的剧烈冲击。不过,这种法律传统毕竟存活了下来,甚至由这些革命所更新,这种法律传统比作为它组成部分之一的任何一种法律体系都要大。不过,按照伯尔曼的说法,西方法律传统中的10个特征只有4个即前四个仍然构成西方法律的基本特征。


关于前四个特征,伯尔曼指出,罗马法传统具有西方法律传统的上述特征,而当代许多非西方文化则不具有这些特征,11世纪前通行于西欧日耳曼民族中的法律秩序也没有表现出这些特征,他们为西方所独有。而属于西方法律传统的后六个特征在20世纪后半叶特别是在美国全都受到了严重的削弱。某些人相信这种危机甚而在实质上导致了西方法律传统的终结。这里,伯尔曼再次表达了他在《法律与宗教》一书中所流露出来的担忧,“西方人正经历着一场整体性危机……。我们的全部文化似乎正面临着一种彻底崩溃的可能。” 伯尔曼的一个一贯观点是,西方法律传统已处于危机之中。而期望通过寻根溯源,探索摆脱危机的途径也是伯尔曼创作的基本动机和动力。对我们而言,伯尔曼对西方法律传统形成机理的分析也许更具启发意义。


二、 西方法律传统的生成机理


卓越的法律史学家梅特兰曾经有句名言,“十二世纪是一个法律的世纪。”同样,伯尔曼也将西方法律传统的形成期定位于11世纪末至12世纪末。伯尔曼指出,在11世纪后期和12世纪早期以前的阶段,西欧各种法律秩序中被使用的法律规则和程序,在很大程度上与社会习惯、政治制度和宗教制度并无差别。没有人试图将当时的法律和法律制度组成为独特的结构。法律极少是成文的。没有专门的司法制度,没有职业法律家阶层,也没有专门的法律著作。法律没有被自觉地加以系统化。它还没有从整个社会的母体中“挖掘”出来。只是在11世纪末和12世纪早期及此后,各种法律体系才首次在罗马天主教会和西欧各王国的城市和其他世俗政治体中被创立出来。


与泰格、利维突出资产阶级的兴起对西方法律传统形成的作用不同,伯尔曼则强调了教皇革命的意义。他指出,11世纪后期和12世纪早期,专职法院、立法机构、法律职业、法律著作和“法律科学”,在西欧各国纷纷产生,这种发展的主要动力在于主张教皇在整个西欧教会中的至上权威和主张教会独立于世俗统治。这是一场由教皇格列高利七世在1075年发起的革命。将教皇革命及其所引发的教俗两个方面一系列重大变革视为西方法律传统得以产生、发展的基本因素,是伯尔曼的不同凡响之处,也正是他的独特贡献所在。


伯尔曼指出,1075—1122年的教皇革命是一次跨越民族的革命,是一次在教皇领导下遍及欧洲的为神职人员利益而反对皇室、王室控制以及封建权贵控制的革命。这一革命的后果之一便是促成了教会法的形成,而它的最大贡献就在于导致了教俗两界的分离,由此所释放出的能量和创造力是极其巨大的。事实上,教皇革命以及西欧社会所特有的政教分离对立的二元结构对西方法律传统的形成的确具有至关重要的影响。


在西欧中世纪,自公元六世纪末教皇上升为政治势力以来,教会逐渐成为一支相对独立的社会力量:在经济上,它拥有面积广大的土地(恩格斯曾指出:在中世纪,教会占有土地几乎达整个西欧的三分之一),有独立的税收权(如什一税、初生税等),在政治上,它有着完备的机制,行使着广泛的管辖权,伯尔曼指出,在格列高利七世之后,教会具备了近代国家的大部分特征。它声称是一种独立的、公共的权威。它的首脑教皇有权立法,而且在事实上教皇格列高利的继承者也颁布了稳定连续的一连串法律;有时他们是以自己的权威颁布,有时他们是借助于召集的教会会议颁布的。教会还通过一种行政管理等级制度执行法律、教皇通过这种制度进行统治,就象一个近代君主通过其代表进行统治一样。更进一步说,教会还通过一种司法等级制度解释和适用它的法律。教会行使着作为一个近代国家的立法权、行政权、司法权。教皇势力的扩张与适应民族国家的产生而出现的王权的加强,导致两者的冲突不可避免,有时甚至异常激烈。为了不至于双方在冲突中同归于尽,教皇与王权不得不谋求一定的妥协。诚如伯尔曼所言,暴力既不能使革命的一方获得最后的胜利,也不能使对立的一方获得最后的胜利。教皇革命以新与旧的妥协而告终。如果暴力是助产士,那么法律就是使小孩最终成熟的老师。……最终的解决方案在德国、法国、英格兰和其他地方都是通过艰难的谈判达成的,而在这种谈判中,所有各方都放弃了他们最激进的要求。平衡最终由法律确立起来。我们可以更明确地说,教权与王权的妥协使得双方在社会中,都不能取得绝对的压倒一切的权威。这无疑为法律取得权威性地位创造了契机。教权与王权的对立为法律具有高于政治权威的至高性提供了必要的条件。伯尔曼指出,在西方,虽然直到美国革命时才贡献了“宪政”一词,但自12世纪起,所有西方国家,甚至在君主专制制度下,在某些重要的方面,法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常承认。人们常争辩说,君主可以制定法律,但不能专断地制定,他应受法律约束,除非合法地修改它。


王权与教权的冲突与战争也为近代民主宪政提供了最初的实验场所。例如,在英国《自由大宪章》(1215年)素来被称为英国最早的宪法性文件,而“无地王”约翰(1199-1216年)之所以签署这一限制君主权利的文件,恰恰是为了联合大封建主、骑士和市民阶级利益。在法国,历史上最早的三级会议的召开也是起因于王权为了在对教权的斗争中获得广泛的支持。1296年,教皇卜尼法斯(1294—1303年)公开反对教会向世俗政权纳税,法王腓力四世则针锋相对,禁止金银出口,断绝了教廷从法国得到的财政收入。为了在与教皇的斗争中获取广泛的支持,法王腓力四世在1302年召开了由僧侣、贵族、第三等级市民的代表参加的“三级会议”,从此“三级会议”成为法国政治生活中的一部分。

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在伯尔曼看来,教权与王权的对立使政治权威被分成教会政权和世俗政权两个部分,而这又使多种司法管辖权成为可能。在同一社会内部各种司法管辖权和各种法律体系的共存和竞争正是西文法律传统最突出特征。伯尔曼指出:“十二世纪初至十三世纪末是西文法律传统成形的时代,它有一个特点,即存在着各种不同的,刚刚建立的法律体系,形成多个司法管辖权并存的局面。许多刑事和民事罪行同时为教会法规和世俗政权的法律所涵盖,比如教士干犯的某些罪行,或俗人与教士或教会财产之间的诉讼,以及俗人之间发生民事纠纷,却向教会法庭求助。而在世俗法律制度方面,某些事情是皇室法庭或封建法庭都有权审理的。另外,违反庄园法的农奴如果逃到城市,一年后可以按照城市法获得自由,并豁免庄园法的追诉。生活在多种法律体系的人,事实上获得了额外多的自由。”


不仅如此,多种司法管辖权的存在也促进了法律的系统化、合理化。教会法体系和世俗法体系的格局,转而导致了在教会法律秩序内部各种世俗法律体系的复合体,而更特殊的则是导致了教会法院和世俗法院并存的管辖权。而且,为了保持复合、对抗法律体系间的复杂的平衡,就必须使法律系统化和合理化。这势必在一定程度上塑造了西方的法律传统。


伯尔曼还特别强调,传统西方法有高级的信念,政治权力机构制订的法律必须服膺高级法,否则不具有效力。国家应根据法律建立-第一部斯堪的纳维亚的法律著作就曾以这样的话开头。同时广泛传播的对法律统治的信念在理论上也是支持依法而治。这种信念即是,国王的臣民在某些情况下有权拒绝服从他的命令。伯尔曼分析道,首先,这种信念植根于世界本身服从法律的神学俗条;其次,这种信念植根于对每一种权力都施加了实际和理论限制的世俗和宗教权威的二元性;再次,法律至上的信念植根于在每一个王国内部世俗权威的多元性,尤其植根于王室、封建和城市政治体彼此之间存在的辩证紧张关系。这也是教皇革命彻底性的一面。最后,对法律至上的信念在封建等级中上级与下级之间的相互义务关系密切联系,也与承认中央和地方当局之间以及官方和民众的管理机构之间辩证的互动关系相联系。封臣反抗他的领主的权利和农民基于庄园习惯而享有的权利,在发展出可用以对抗专制权力的法律意识过程中是重要的因素。透过伯尔曼的分析,我们可以看到,依法而治的信念,一方面是因为人们普遍相信上帝是高级法的终极创造者,另一方面也是更为重要的一面,即源于多元权威(以王权和教权为主)相互对抗的社会格局。


三、 权力制衡与西方法律传统:现实的思考


西方法律传统通常是指起源于古希腊、古罗马、中世纪、文艺复兴、资产阶级革命,一直到当代垄断资本主义的法律传统,其在不同时期,有着不同的内容:如在中世纪尤其是在11世纪后,西方法律传统表现为多元法律体系的形成,世俗法与教会法的二元论,在世俗法内部还形成了管辖权的多元化;在文艺复兴、资产阶级革命中,西方法律传统又增添了一些新的内容,如自然法的理念,公法与私法的划分、分权与制衡、契约自由、法治、政治多元化、人权等;在当代,西方法律传统又发生了很大的变化,具体如个人本位向国家本位的转变、分权原则的动摇、公法与私法的相互渗透以及一些公私混合法律部门的出现。此外,相对于其他法律传统而言,西方法律传统有以下三层含义:一是实行资本主义私有制;二是法的相对独立性,即不受宗教和其他社会团体的干预;三是法治,法在社会整个调整系统中占主导性地位。


事实上,在伯尔曼看来,西方法律传统的形成期应定位于11世纪末至13世纪末,以教皇革命为起点,教俗两方面的一系列重大变革构成了西方法律传统得以产生的基础。因而教会与神学的作用是贯穿《法律与革命》的一个基本论题。通过伯尔曼的分析,我们知道,以教权和王权的二元对抗为主导的多元政治格局曾为西方法律传统的产生提供了必要的社会基础,这种对抗与妥协实质上就是不同权力之间的对抗与平衡,因而权力制衡是西方法律传统产生的先决条件,也是法治产生的先决条件。这种权力制衡在教皇权高涨、西方民族国家形成的年代,表现为教权与各种世俗政权的对抗与妥协,这是伯尔曼观察西方法律传统的视角,而在泰格和利维的视野中,西方法律传统与资本主义的兴起密切相关。在他们看来,商人阶级随着实力的不断壮大,其扩展活动领域的要求也日益强烈。他们创办了工厂、银行和市镇,由此触动了封建领主的政治经济势力,双方的冲突也就不可避免,冲突的结果是最终达成妥协。并出现法律协调。与此同时,基于商业贸易对契约法则的内在需要,商人阶级也自立法律。总之,在西欧,随着商人阶级为最早代表的中间层的崛起,法律体系应运而生。


其实,伯尔曼与泰格、利维所描述的分别是权力制衡在不同历史阶段下的表现,在西欧民族国家的萌芽阶段,权力制衡主要是教权与王权,以及世俗权力内部不同权威之间的冲突与妥协,在资本主义萌芽、民族国家形成时期,权力制衡主要是国家内部不同阶级之间的冲突与妥协;在随后,不同阶级之间的对抗则又表现为不同国家政权机关的冲突与妥协;这一制衡机制最终发展为资产阶级的民主宪政。正是权力制衡造就了西方的法律传统。权力制衡提供了法治得以生存与发展的制度架构。


以西方的法律传统为对比、参照,有助于我们更好地理解中国的法律传统。


张晋藩先生曾将中国法律的传统概括为:(一)引礼入法,礼法结合;(二)恭行天理,执法原情;(三)法则公平、权利等差;(四)法自君出,权尊于法;(五)家族本位、伦理法治;(六)重刑轻民、律学独秀;(七)依法治官、明职课责;(八)纵向比较、因时定制;(九)立法修律、比附判例;(十)援法定罪、类推裁定;(十一)无讼是求、调处息争;(十二)诸法并存、民刑有分等十二个方面。 勿庸置疑,法自君出、权大于法、重刑轻民等等是中国法律传统的典型特征,因而可以将中国法律传统称之为人治型的法律传统。


从西方法律传统的角度来反观中国,我们可以认定,权力制衡的缺乏是形成中国人治型传统的重要因素。


在中国,宗教从来没有形成足以与皇权抗衡的力量,教权与皇权的对抗几乎从不存在。同时,世俗政权内部多元政治势力之间是对抗也由于中国在造就世界上最庞大、最持久的政治实体方面的成功而未能出现。因而在中国伯尔曼所强调的、导致西方法律传统形成的因素没有出现过。麦迪逊曾经猜测,“中国在造就世界上最庞大、最持久的政治实体方面的成功与资本主义发展的成功不能并存” 我们也可以这样认定,中国历史过于强大的中央专制集权的存在与强调分权的现代型法制也无法并存。


另一方面,传统中国也不存在西欧意义上的对抗。韦伯指出,“按照法律,家产制官僚机制直接统领小市民与小农民,西方中世纪时那种封建的中间阶层,无论在法律上,还是实际上,都不存在。” 在传统中国,士农工商只是四种职业,而不是阶层,中国社会是一个职业分立而不是阶层对立的社会,“在此社会中,非无贫富,贵贱之差,但升沉不定,流转相通,对立之势不成,斯不谓之阶级社会耳” .何怀宏也认为,西周以后,社会不再是贵族与非贵族对称。 而在西欧,封建主义给西方社会成功地塑造了一个中间层 ,这个中间层的存在深深影响了西方的法律传统。


透过西方法律传统形成机理的分析,会使我们深刻地领悟完善民主宪政、为国家机构注入制衡精神,以及构建中国的市民社会所具有的深邃涵义。


谢选骏指出:伯尔曼强调,在1050-1150年之前的欧洲和此后的欧洲政治之间存在着根本的断裂。伯尔曼提出法人,信托,占有救济,甚至包括契约法的复兴和正当价格原则的确定,都是源于11世纪前后的教会法。“在11-12世纪,封建主义与资本主义在本质上是相容的”而这种相容并非出自当时流窜的商人反抗的结果而是握有实权的教廷出自谋取自身利益的需要。为了在与教皇的斗争中获取广泛的支持,法王腓力四世在1302年召开了由僧侣、贵族、第三等级市民的代表参加的“三级会议”,从此“三级会议”成为法国政治生活中的一部分。


人说——“伯尔曼所要论证的也显而易见,即,即使是商法,也源自不止一种力量或者说是利益集团的共同作用。而城市法的诞生和发展则更是如此。相对于泰勒点景式的取材,伯尔曼在选择城市方面耗费了大量的精力。从法兰西到尼德兰,从德意志到英格兰,选取了很多例子来论证城市法发展的多元与复杂。他要证明的也很简单,即城市法是一种综合性很强的,区别于教会法,王室法,庄园法,罗马法的一种新型的法律体系,这种体系不是创造出来的,而是脱胎于上述法律制度以及在上述法律制度的竞争当中形成的。具有很多复杂属性的一种法律制度。但伯尔曼也不得不承认,城市法显露出了很强的世俗性,以及契约性,前者使之与宗教团体比如修道院的公社制度相区别,而后者则完全拒绝了封建庄园法中的人身依附关系。

我看——哈罗德·J.伯尔曼(Harold J·Berman 1918-2007)被称为“美国当代法律宗教学之父”,甚至马列主义者都认为他“超越了马克思”……这是因为他比卡尔马克思(1818年5月5日德国特里尔——1883年3月14日英国伦敦)晚了一百年,比马克斯韦伯(Maximilian Karl Emil Weber,1864年4月21日—1920年6月14日)也晚了半个世纪,吸取新知,自然长进了。但是看看他的主题,《法律与革命——西方法律传统的形成》,却有卡尔马克思的幽灵;《信仰与秩序:法律与宗教的复合》却有马克斯韦伯的影子。所以我说,伯尔曼是马克思和韦伯的传人。

谢选骏:歸化外族的寫作者不得不委曲求全

[“党天下”与“族天下”之辨——评余英时前辈《戊戌政变今读》](2009-06-23 芦笛)報道: 近读余英时前辈的《戊戌政变今读》一文,受益良多,然对主要论点不敢苟同。 如我理解不错,该文认为戊戌变法失败是满清王朝的特殊性使然。清廷实行的是“外在普罗(external prol...