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2022年6月30日星期四

谢选骏:武汉起疫整合世界



《武汉病毒所病毒标本馆入选2021—2025年度第一批全国科普教育基地》(武汉病毒所网站2022-04-12)报道:


近日,中国科学技术协会发布了《关于命名2021—2025年第一批全国科普教育基地的决定》。其中,经湖北省科协推荐,中国科学院武汉病毒研究所病毒标本馆入选。


1992年,在中科院的支持下,依托病毒保藏中心,武汉病毒所开始筹建病毒标本馆。2016年,在中科院科学传播局科普项目等支持下,病毒标本馆进行了升级改造,随后全面对外开放。该馆为科学传播局标本馆科普网络委员会成员,入选第一批“全国青少年走进科学世界科技活动示范基地”和“湖北省科普教育基地”;荣获武汉市科普典型“十佳科普教育基地”、“中科院防疫科普工作突出贡献奖”和“中科院‘十三五’科普工作先进集体”。


病毒标本馆紧密围绕“病毒与健康”的科普主题,以新发传染病预警等科学故事、科学家探索求真精神、生物安全科技创新成果等为主线,融生物学基本知识、病毒防控教育、科普受众兴趣、社会热点科学讲解和微观世界艺术表现于一体,展示体现中科院特色和研究所优势科普资源。病毒标本馆每年积极组织参与公众科学日、科技活动周等科普活动,参与人数累计逾万余人。同时,通过编撰科普图书、创作微视频等方式产出一系列武汉市“十佳科普读物”在内的高水平科普产品,营造了尊重科学、热爱科学的良好氛围。新冠肺炎疫情暴发以来,在中科院、中国科协、湖北省科协等部门的大力支持下,病毒标本馆拓宽渠道,整合多方资源,形成科学传播合力;组织参与湖北省“4·15”全民国家安全教育日宣传教育活动、湖北卫视荆楚科普大讲堂《开学第一讲》、央视频科普直播接力等大型科普活动,累计参与和服务人数860万余人,积极引导公众正确认识病毒。


未来,武汉病毒所病毒标本馆将以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,不断提升科普公共服务能力,推进新时代科普工作模式转型升级,扎实开展科普资源共建共享,为全面建设社会主义现代化强国作出积极贡献。


谢选骏指出:武汉病毒研究所是2019年开始席卷武汉病毒的发源地,三年来卓有成效地完成了“武汉病毒整合世界”的使命。因此立功受奖不足为奇。


《中国病毒》报道:


中国病毒(英语:China virus/Chinese virus[1]),又译中国人病毒[2]、华人病毒[3][4][5][6]是在2020年2019冠状病毒病疫情期间,一些人对引发2019冠状病毒病的病毒严重急性呼吸系统综合征冠状病毒2的称呼,其中美国总统唐纳德·特朗普因使用这一称呼而引发大量争议。特朗普于2020年3月16日在Twitter的中使用这一称呼,后又多次使用。


特朗普称因为“病毒来自中国”而使用该称呼。该称呼被部分人士认为涉及对中国裔、华裔乃至亚裔美国人的种族歧视,并遭到中华人民共和国外交部反对。他本人及部分支持人士认为是因为中国搞阴谋论,宣称美军传播病毒在先,这并未涉及种族歧视,只是导正视听,并举出埃博拉病毒等例子。3月24日,特朗普曾宣布不再使用这一称呼。但是,其后在社交媒体和公开场合仍然多次使用“中国病毒”、“中国人病毒”、“功夫流感”等称呼[7]。

2020年1月29日,澳大利亚《先驱太阳报(英语:Herald Sun)》在报道疫情时,将新型冠状病毒称为“Chinese virus”(中国病毒),并将“pandamonium”(混乱、骚动)中的panda(熊猫)字样标色强调。[8]2020年2月5日,加拿大不列颠哥伦比亚省地方报纸《省报(英语:The Province)》在头版标题中写有“B.C.省第二起中国病毒病例”(2nd China Virus Case in B.C),引发争议。[9]2月7日晚,《温哥华太阳报》和《省报》主编哈罗德·门罗在接受采访时表示将新型冠状病毒称为“中国病毒”,是一种从地理上定位该病毒起源的方法,并不是歧视。他向当地华裔社区道歉,并称不会在标题中再使用这些词[10]。


2020年3月11日,美国众议院委员会针对美国疫情举行了一场听证会,美国疾病控制与预防中心主任罗伯特·雷德菲尔德(英语:Robert Redfield)回应提问时称,美国确实有原本诊断为患流感,但实际却因感染新冠病毒而死亡的情况[11]。次日,中华人民共和国外交部发言人赵立坚在推特上转载了《环球时报》推特的相关视频,并用中文、英文分别发出两条配文,指责美国隐瞒疫情真相,并指出可能是10月到武汉参加2019年世界军人运动会的美国军人把病毒带到了武汉[12]:


“美国疾控中心主任被抓了个现行。零号病人是什么时候在美国出现的?有多少人被感染?医院的名字是什么?可能是美军把疫情带到了武汉。美国要透明!要公开数据!美国欠我们一个解释!”

3月17日,美国总统唐纳德·特朗普在推特上表示,美国将支持受疫情影响的行业,其中将病毒称为“中国病毒”(Chinese Virus)[13][14][15]:


此后,特朗普多次使用“中国病毒”一词,并被指责涉嫌种族主义并助长歧视。特朗普回应称“这一点也不种族主义,(因为)病毒来自中国”(It's not racist at all, no, not at all. It comes from China.)。[16][17]3月18日,特朗普在白宫记者会上表示,中华人民共和国发布虚假的信息,诬捏美国军人把病毒传到中华人民共和国,因此使用“中国病毒”一词“以正视听”[18]。他表示会使用这一词语是因为这是病毒的来源地,病毒确实来自中华人民共和国,所以“中国病毒”毋庸置疑是一个非常准确的用词。同时他坚持声称这并不牵涉种族歧视[19]。3月19日,特朗普在白宫出席疫情记者会时,再次使用“中国病毒”一词来称呼。《华盛顿邮报》摄影记者贾宾·博茨福德(Jabin Botsford)拍摄到其讲稿上的“Corona Virus”中的“Corona”被划掉并改成“Chinese”[20]。


3月23日,特朗普在推特表示,新型冠状病毒在美国的传播不是亚裔美国人的错[21]。次日,特朗普接受福斯新闻频道采访时表示,他决定不再称新冠病毒为“中国病毒”[22][23][24]。


但特朗普后来表示自己不后悔使用“中国病毒”这一说法,因为他“参考了其他传染病用地名命名的情况”[16]。贾宾·博茨福德则在同日再次拍摄到了记者会讲稿,其中特朗普将有关“中国病毒”(Chinese Virus)的内容删掉,并加入一段有关“保护亚裔美国人”的段落[24]。同日,美国国务卿迈克·蓬佩奥表示,自己虽然不再使用“中国病毒”一词,但坚持表示“病毒起源于中国武汉”。次日,七大工业国组织(G7)国家外长举行视频会议。蓬佩奥坚持要在联合声明中使用“武汉病毒”(Wuhan virus)一词,但遭到其它国家反对,联合声明未予发表,这是G7在历史上首次没有发表联合声明。七国最后分别发表了声明。[25][26]


5月25日,特朗普在推特中再次使用“中国病毒”一词[27]。


7月22日,特朗普在出席白宫疫情简报会时提及4次“中国病毒”[28]。


2020年9月22日,美国总统特朗普在联合国一般性辩论时表示[29];


“第二次世界大战结束和联合国成立75年后,我们再次参与一场伟大的全球斗争。我们与无形的敌人——中国病毒——进行了一场激烈的斗争,它已经在188个国家夺去了无数人的生命。”

2020年10月,特朗普感染COVID-19,但很快痊愈。特朗普在接受福克斯新闻频道采访时表示,“我打败了这个疯狂、可怕的中国病毒”[30]。


2020年12月7日,前纽约市长朱利安尼确诊COVID-19,特朗普再度于推特使用中国病毒一词,表示“朱利安尼是迄今为止,纽约市史上最伟大的市长,他努力不懈揭发美国史上(迄今)最腐败的选举,他已经在中国病毒(China Virus)检测中确诊为阳性,愿他早日康复,我们会继续前进。”[31]。


2021年1月19日,特朗普在总统告别演说中再次表示“中国病毒”影响了美国和全球经济。[32]


其他


2020年2月10日,美国投资人凯尔·巴斯在《环球时报》总编辑胡锡进的推特留言,诅咒称“让中国病毒横扫GT(Global Times,即《环球时报》)员工和共产党的其他人”(Let the chinese virus rampage through the ranks of the GT and the rest of the communist party)。在胡锡进的要求下,该投资人删除了相关推文,但表示不会做出道歉[33]。3月22日,西班牙说唱歌手和画家Bejo在新歌中多次唱到“virus chino”(西班牙语的“中国病毒”),被批“种族主义”,其在YouTube上发布的歌曲视频遭到大量中国大陆网民投诉。最终Bejo道歉,并称这首歌只是个幽默[34]。


各方观点


美国


支持


部分人士对这一言论表示支持,支持与反对者非常分明。比如美国外交关系协会高级研究员盖瑞特(Laurie Garrett)认为,这更多的是美中两个对手之间的“口水仗”。美国专栏作家和评论人士章家敦则认为,这一说法没有什么错,是孔子所主张的“正名”。[35]总统顾问凯莉安·康威说,特朗普只是想说得准确些,认为他的意思是“病毒是从那里最先开始的”。爱荷华州共和党参议员查尔斯·E·格拉斯利(Charles E. Grassley)在推特指出:“我不明白中国为什么会生气,因为我们把起源于那里的病毒称为‘中国病毒’,我们提到1918年和1919年的西班牙流感时西班牙可从没生气。”[36]


特朗普的支持者们(如美国名嘴比尔·马赫[37])称“中国病毒”的说法不是种族主义,并指出此前国际社会也有以发源地冠名疾病的做法,并以此批评中华人民共和国政府存在的腐败等问题。[35]亚利桑那州众议员保罗·戈萨在推特发起为病毒命名的投票,四个选项分别为“中共病毒”“武汉病毒”“中国病毒”“SARS COVID-19红色死亡”(SARS COVID-19 Red death),结果“中共病毒”(CCP virus)过半数[38]。白宫方面也在推特批评所谓“媒体假装愤怒”,指出历史上包括埃博拉病毒、西尼罗河病毒在内的其他疾病也都以地名命名[36]。


特朗普对此的回应为[39]:


“It's not racist at all, no, not at all. It comes from China, that's why. I want to be accurate. ... I have great love for all of the people from our country, but as you know China tried to say at one point ... that it was caused by American soldiers. That can't happen, it's not gonna to happen, not as long as I'm president. It comes from China.

它一点也不种族主义,不,一点也不。因为它(病毒)来自中国,我想讲得准确一点。……我对我们国家的人民有着深沉的爱,但是你们知道,中国认为……(病毒)是由美国军人造成的。这不可能,只要我还是总统就不可能发生。它(病毒)就是来自中国的。”


反对


美国演员马克·鲁弗洛在推特批评称:“当你把病毒归咎于一整个种族时,你就是在煽动人们敌视他们。”并要求特朗普“做些好点的事”(Do better)[40]。美国疾病控制与预防中心主任罗伯特·雷德菲尔德(英语:Robert R. Redfield)谴责这一说法“是绝对错误和不适当的”,认为将会造成种族主义倾向[41]。加利福尼亚州民主党议员刘云平则表示,“中国病毒”的说法使得亚裔美国人遭受到极大的种族歧视,要求特朗普“立刻停止这种不理智的言论”,呼吁共同面对。[41]亚裔美国人法律辩护与教育基金会(英语:Asian American Legal Defense and Education Fund)在推特表示:他(特朗普)当然会称之为“中国病毒”,因为他不在乎亚洲人和亚裔美国人因为对病毒的种族主义描述而遭受的仇恨和暴力(Of course he called it "Chinese Virus," because he doesn't care that Asians and Asian Americans are subjected to hate violence because of this racist description of #coronavirus.)[42]。3月20日,前美国国务卿希拉里·克林顿批评称:“(特朗普)总统正在滑向种族主义言论,想转移人们注意力,(以掩盖)他未能及早认真对待病毒、广泛提供检测、为美国应对危机做好充分准备。不要上当了,不要让你的朋友和家人上当。”[43]


美国有线电视新闻网指出,在咨询过医学专家以及参考世卫组织的指导意见后,他们认为“中国病毒”这个说法“不准确而且是污名化”[44]。在特朗普改口后,CNN则解读为他“意在争取华裔社区的选票支持”[45]。《纽约时报》专栏评论版则发表文章指出特朗普是“在试图转移公众注意,以掩盖其抗疫失败”[45]。NBA前球星林书豪、民主党总统候选人乔·拜登等人也发推表示反对[46]。推特上更是有网友指责特朗普是“美国病毒”(American Virus)[47]。


3月19日,比尔·盖茨在Reddit上回答网民提问时,有网民问“为什么在中国病毒恶化之前就从他的职位上退下来了”,比尔回答说这与疫情无关,又指出:“我们不应该叫它中国病毒。”并肯定了中国为抗击疫情所做出的努力。[48]


2021年5月,华裔美国人民权联盟(Chinese American Civil Rights Coalition)控告特朗普诽谤和精神伤害。该组织认为,特朗普在担任总统期间,使用“中国病毒”、“武汉病毒”、“功夫病毒”等词汇,导致针对亚裔美国人的暴力事件上升[49]。


7月21日,众议院议长南希·佩洛西在接受CNN采访时将新型冠状病毒称为特朗普病毒(Trump Virus)。9月17日,美国众议院通过华裔众议员孟昭文提出的议案,谴责 “中国病毒”、“武汉病毒”和“功夫流感”等言论,并表示这些言论在煽动社会的反亚裔情绪[50]。


2021年1月27日,为打击针对亚裔的种族仇恨,美国新任总统拜登宣布禁止联邦政府官员以“武汉肺炎”、“中国病毒”等来指代2019冠状病毒病[51]。


中华人民共和国


3月4日,中华人民共和国外交部发言人赵立坚在外交部例行记者会上做出回应,明确表示反对这一称呼。[52][53][54]3月17日,外交部发言人耿爽在外交部例行记者会上再次做出回应:提出强烈愤慨、坚决反对,敦促美方立即纠正错误[55]3月20日,外交部部长王毅与多国外长通电话时表示:“个别国家企图将中国抗击疫情污名化是不得人心的,也是不可能得逞的”[56][57]。


3月24日的外交部例行记者会上,耿爽发表700余字的表态,表示美国是在“搞污名化”,要求美国停止使用这一称呼[58][59]


特朗普宣布不再使用“中国病毒”的说法后,3月25日,外交部发言人耿爽在外交部例行记者会上,称中方的立场没有变化,强调病毒不分国界、不分种族,希望美方同中方和国际社会一道,共同应对疫情挑战,维护全球公共卫生安全。[60][61]3月26日,耿爽还就蓬佩奥在七国集团外长视频会议后批评中国政治制度、将病毒称为“武汉病毒”做出回应,称其“用心险恶”[62][63]。


中国媒体纷纷表态响应政府立场。香港《大公报》副总编辑周德武在《环球时报》上发文[64]。复旦大学中国研究院院长张维为认为美国“想把这个‘罪名’放到中国身上”[65]。上海《文汇报》记者郑若麟则在《新民周刊》的一篇文章中认为:“我们必须打赢这一场新的疫情舆论战。否则对疫情之后的国际关系格局中的中国会非常不利。”[66]


在反驳支持者们以“埃博拉病毒”为例说明“中国病毒”的合理性时,《南方都市报》指出埃博拉是一条河流的名称,人们不清楚埃博拉河在哪个国家,这和“中国病毒”有本质区别[37]。埃博拉病毒疫情最早在于埃博拉河周围的一个小镇杨布库,科学家们为了不给这个小镇增加污名,便在地图上找到了周围的埃博拉河,并以此命名[67]。


世界卫生组织


世界卫生组织(WHO)根据其于2015年5月8日发布的《命名新型人类传染病的最佳实践》呼吁科学家、政府和媒体在命名新的人类传染病时遵循最佳做法,以尽量减少对国家、经济和人民不必要的负面影响。[68][69]世卫紧急项目负责人迈克尔·瑞安针对“中国病毒”的称呼,在3月18日的疫情发布会上做出表态[70];


“一直以来我们传递的信息就很清晰,病毒没有国界,不区分种族肤色和财富。我们在语言使用上要小心,应避免把病毒同个人联系在一起。我相信任何人都会后悔把病毒同种族联系在一起,这是所有人都不希望的,我们需要团结合作。2009年(H1N1)流感大流行是始于北美,我们也没把它称作北美流感。所以当遇到其他病毒时,我们采用同样的(命名)方式,避免同地域联系。我们要求每个人在这一刻都抱有团结的想法,这是需要事实并一起抗击病毒的时刻,而不是责怪谁。我们现在要确认所需要做的事情,从而确定地快速前进,同时避免将病毒同种族或其他领域相联系的表达。”


其他


俄罗斯政府机关报《俄罗斯报》刊发评论文章《专家谴责“中国病毒”用语》,认为中华人民共和国政府的措施是美国不乐意见到的,故抛出“中国病毒”的说法[41]。俄新社政治评论员德米特里·柯西廖夫认为不应赋予病毒、细菌某种国家属性[41]。《今日俄罗斯》则指出:“当中国国内疫情逐渐得到控制,华盛顿仍然就所有同疫情有关的事情责怪中国”[71]。前澳大利亚总理陆克文抨击此类称呼时表示,此种“幼稚”言论将有损全球应对这场危机的努力[71]。时任欧盟驻华代表团团长郁白(法语:Nicolas Chapuis)则称叫“中国病毒”是无意义的甩锅游戏[72]。


在香港,部分支持泛民派的媒体指责中国政府通过“医疗外交”(向非洲多国援助医疗资源等)“转移视线,撇清责任,把故事说成中国抗疫成功”[73],批评赵立坚的阴谋论是“试图制造舆论空间”[74]。而在中华民国台湾,部分民众支持这一称呼,但也有部分民众表示不管特朗普持何用意,都不应该如此称呼,认为会给亚裔美国人和旅外台湾人带来很大麻烦[75]。台湾《自由时报》下属的“自由评论网”则有人发文指出,这次疾病并非首个使用发源地命名的疾病,还提议“中国病毒”应改为“中共病毒”[76]。


参见


2019冠状病毒病疫情相关条目索引#标准命名

2019冠状病毒病疫情相关排外及种族主义#名称争议

参考来源

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谢选骏指出:我对“中国病毒”的叫法十分反感,因为它是通俄门的产物。但是我对“武汉起疫”却是觉得荣耀——因为不论是好是坏,武汉瘟疫确实是“中国对于世界的最大影响”之所在!毕竟,武汉瘟疫,从方方面面改变了全球,并且整合了世界,而且我预言,它正在并将进一步塑造未来的世界。

谢选骏:中国内战的全球化趋势

《德国之声今天报道:“北约峰会上,特拉斯说:‘我确实认为,随著中国通过经济胁迫和建立一》(2022-06-30 德国之声)报道:


今天(6月30日)报道:“北约峰会上,特拉斯说:‘我确实认为,随著中国通过经济胁迫和建立一支有能力的军队来扩大其影响力,它确实有可能得出错误的想法,导致灾难性的误判,比如入侵台湾。’前一天,特拉斯才刚呼吁,若中国侵台,应採取迅速行动提供台湾防御性武器。她说,这也是俄乌战争的一个重要启示。”[机智]评几句:“入侵台湾”这个说法就是个“灾难性的错误”。需要再次更正并强调,那叫“结束分裂状态,实现国家统一”。特拉斯你越关心台湾,台湾其实就越危险。就像你太关心乌克兰了,乌克兰就成了废墟。


谢选骏指出:很明显,“中国入侵台湾”这个说法,显现了“中国内战的全球化趋势”。因为这并非英国首倡——


《拜登:若中国入侵台湾,美国将提供防卫》(ZOLAN KANNO-YOUNGS, PETER BAKER

2022年5月23日)报道:


拜登总统周一在东京的新闻发布会上。


东京——拜登总统周一表示,如果台湾遭到中国攻击,他将动用军事力量来保卫台湾。这是对历任美国总统传统上喜欢保持的“战略性模糊”的摒弃,也是对他的幕僚们过去试图收回的声明所做的更为明确的重复。

在访问东京期间与日本首相岸田文雄举行新闻发布会时,拜登暗示,在帮助台湾一事上,他愿意比帮助乌克兰走得更远。拜登为帮助乌克兰击退俄罗斯入侵者提供了数百亿美元的武器和情报支持,但拒绝派遣美国军队。

“出于显而易见的原因,你不愿意军事介入乌克兰冲突,”一名记者对拜登说。“如果真的到了那一步,你愿意军事介入保卫台湾吗?”

“是的,”拜登直截了当地回答。


“你愿意?”这名记者追问道。

“这是我们给过的承诺,”拜登说。

本月早些时候的台北。拜登去年10月已经用类似的措辞表示,美国将保护台湾免受中国的攻击。


总统在没有警告和澄清的情况下做出的表态,很可能给美中关系制造新的紧张。中国坚称台湾是其领土的一部分,并非一个主权国家。这个表态也让拜登政府在发布会现场的一些成员感到惊讶,他们没想到总统会表达出如此直白的决心。美国历来警告中国不要对台湾动武,但对于假如发生这种情况会在多大程度上帮助台湾,美国通常保持模糊态度。

白宫很快试图否认总统似乎所说的意思。“正如总统所说,我们的政策没有改变,”白宫在一份匆匆发给记者的声明中写道。“他重申了我们的‘一个中国’政策,以及我们对台湾海峡和平与稳定的承诺。他还重申了我们根据《与台湾关系法》向台湾提供自卫军事手段的承诺。”

但拜登的说法超出了仅仅重申美国将向台湾提供武器的范畴,因为他被问及的问题是相对于他在乌克兰的做法提出的。总统在同意他会“军事介入”时,没有努力具体说明自己的意图。

事实上,他反复强调的是,他对台湾的承诺超出他在乌克兰的做法。“认为可以用武力夺取,用武力就能夺取的想法,是不合适的,”他在提到台湾时说。“那将扰乱整个地区,将是又一个类似于发生在乌克兰的行动。所以那将是一个更沉重的责任。”


担任总统后,拜登抛弃了前任们在中国和台湾问题上经常使用的不明确说法。去年8月,他决定放弃阿富汗政府后,为了安抚盟友曾承诺如果北约成员国受到攻击,“我们会做出回应”,然后补充说,“对日本同样,对韩国同样,对台湾也同样。”

但台湾从未像日本、韩国或美国的北约盟国那样,获得美国同样的安全保障承诺,因此拜登的上述说法被视为意义重大。两个月后,拜登在一个电视直播的市政厅节目中被问及美国是否会保护台湾免受攻击。“会,我们承诺了会那样做,”他说。当时也引发白宫迅速采取行动,试图收回他的说法,坚称拜登并没有改变美国的长期政策。

其实,总统经常无视下属希望他在海外对手面前采取的谨慎态度。今年3月,拜登在回答一名记者的提问时,称俄罗斯总统普京是战争罪犯,超出了他的政府使用的说法。不到一周后,他在波兰发表演讲,快结束时即兴添了一句普京“不能继续掌权”,结果再次引发轩然大波。

虽然台湾战争看起来并非迫在眉睫,但中国领导人习近平已采取了比其前任们更好斗的立场,一直誓言要将台湾置于中国政府控制之下,认为台湾问题是半个多世纪前一场血腥内战的未了之事。

俄罗斯入侵乌克兰增加了美国政府的紧迫感,华盛顿的官员们正在重新评估台湾的防御能力,以确保台湾能够击退入侵。亚洲也在密切关注俄乌战争将给中国大陆对台湾的意图带来什么样的启示。如果俄罗斯成功征服了曾经是其帝国一部分的乌克兰的话,一些人担心这会提供一个危险的先例。不过,俄罗斯在拿下整个乌克兰时遭受的惨败,以及西方做出的一致反应,也许对军事冒险主义是面示警红旗。

据台湾国防部称,在拜登抵达亚洲的当天,中国曾派出14架飞机进入台湾的防空识别区,过去一年里出现中国进入台湾防空识别区增多的趋势。台湾的战斗机紧急升空回应,但没有发生直接冲突的报道。


对台湾的许多人来说,中国在习近平领导下转向威权主义,以及对香港民主抗议活动的镇压,使得台湾与中国的任何更深层次的政治联系都变得难以接受。周一,台湾外交部对拜登的最新言论表示欢迎,并对他重申美国“对台湾坚若磐石的承诺”表示“感谢”。台湾国防部在一份声明中说,台湾将“继续提高自卫能力,深化与美国、日本和其他志同道合国家的合作”。

另一方面,中国政府已按老规矩驳斥了拜登的说法。“在涉及中国主权和领土完整等核心利益问题上,中方没有任何妥协退让余地,”外交部发言人汪文斌对记者说道。他还表示,任何人都不应低估中国人捍卫领土完整的决心。

在发表上述言论不到一小时后,拜登正式宣布了新的13国印太经济框架,旨在抗衡中国在该地区的影响力。在活动结束时,拜登没有理会记者大声提出的问题,包括在台湾进行军事介入会采取什么形式,以及他是否做了派遣美国地面部队的准备。

岸田文雄在新闻发布会上提到中国时措辞强硬,他对在台湾问题上发生乌克兰那样的冲突表示担忧。他说,任何“像俄罗斯这次入侵乌克兰那样,用武力改变现状的单边企图都永远不应在印度洋-太平洋地区得到容忍”。

尽管如此,岸田文雄在拜登发表上述言论之前坚持了传统政策,称美国和日本在台湾问题上的政策保持不变。“我们两国在台湾问题上的基本立场没有变,”他说。

拜登的即兴表态将日本置于复杂处境。台湾距离日本最西端有人居住的岛屿那国岛只有110公里,与中国的战争将给日本带来巨大的潜在后果。自从第二次世界大战战败以来,日本一直拒绝武装冲突。


“毫无疑问,拜登说的‘美国介入’,意味着日本也将介入,”东京政策研究大学院大学副校长道下德成说。

他还说,虽然岸田文雄不会像拜登那样直截了当,但日本政府力争增加国防预算,同时也在讨论获得能够打击敌方领土上导弹发射场的武器,以及与美军进行更多演习的计划。

“中国的军事规划者在制定是否攻击台湾的计划和决定时,必须将日本介入的可能性考虑进去,”道下德成说。迫使中国考虑同时面对美国和日本军队的前景,最终将“增强台湾海峡两岸和平与稳定的可能性”,他说。

Zolan Kanno-Youngs自东京、Peter Baker自首尔报道。


Zolan Kanno-Youngs是时报白宫记者,报道拜登政府有关国内和国际议题以及国家安全、极端主义等一系列议题。他于2019年加入时报并担任国家安全记者。欢迎在Twitter上关注他:@KannoYoungs。


Peter Baker是时报首席白宫记者,为时报和《华盛顿邮报》报道了五位美国总统的新闻。他还著有六本著作,最新的一本是《管理华盛顿的人:詹姆斯·A·贝克三世的生活和时代》。欢迎在Twitter和Faceboook上关注他。


谢选骏指出:拜登为何“悍然撕毁中美三个联合公报”?因为在此之前,三个联合公报已经成为“过时的历史文件”了。英国为何一反常态地追随美国,加入中国内战、参与保卫台湾?我认为,这是因为中共宣布“中英联合声明是过时的历史文件”从而使得英国“痛失香港”的缘故。


《主权移交25周年:海外港人的无奈与乡愁》(2022年6月30日,新闻广角报道:


25年前,香港主权移交北京前夕,曾有大量港人移居海外。而过去几年,随着北京对香港管控不断收紧,选择移民的港人又变得越来越多。


玛丽在香港主权移交中国之前离开了香港,25年后的今天,玛丽仍相信这是一个正确的决定。她对法新社表示:“我就是没法相信中国政府。” 和玛丽持相同观点的香港人还有很多。官方数据显示,在香港主权移交中国之前的几年里,有数十万人离开香港,去海外开始了新的生活,因为他们不想生活在北京的操控之下。


本周五,香港将迎来主权移交25周年庆典,街头的宣传标语上写着:“砥砺奋进廿五载 携手再上新征程”,而对很多人来说,他们的“新征程”就是尽快离开香港。


根据中英两国当年达成的协议,中国承诺保持香港的高度自治和司法独立,并在地方选举和协商的基础上任命香港领导人。


但北京后来颁布的香港国安法,却掀起了新一轮移民潮。2020年移居英国的翁费米(Fermi Wong)表示:“移居世界各地的港人对香港的定义也许并不相同,但我们都有强烈的群体意识,都有着共同的命运。连接我们的是一些无法描述的东西,是一种特殊的气质,在街上我一眼就能认出香港人。”


人在英国,心系香港    


1997年4月,玛丽和丈夫及两个儿子一道搭乘单程航班离开香港,此后一直生活在英国。她很快就适应了异乡的生活,从未真正感到想家。但2019年,有关香港发生大规模抗议示威的电视新闻,还是吸引了她的全部注意力。玛丽说:“我每天晚上都要看新闻,一边看一边哭。这些参加抗议的年轻人只不过就是说出了他们的真实感受而已。”


2022年6月12日,港人在英国首都伦敦举行集会,纪念三年前香港发生的抗议浪潮。


北京对抗议活动做出的回应,是颁布国安法压制反对呼声,并改革选举制度,令大多数反对派人士失去了议员资格。在玛丽看来,香港已经变得面目全非了。

      

正是这部港版国安法的颁布,使翁费米下定了离开香港的决心。此前她是一名代理少数族裔权益的律师,在香港已经工作了20多年。


在许多批评人士看来,2020年开始实施的国安法,已经使“一国两制”的承诺变成一纸空文,赋予港人的自由权利也几乎被剥夺殆尽。翁费米说:“我们再也不会相信他们了。”


加拿大和澳大利亚也制定了相应的 "救生艇计划",2019年之后,上述两国分别接受了47000名和8900名来自香港的移民。在接受香港英文报纸《南华早报》采访时,就连建制派政治家曾钰成都承认,香港人正在 "用脚投票"。不过,香港政府则坚持认为,目前的移民潮属于“正常的人口流动”,即将离任的香港特首林郑月娥甚至指责某些国家用政治幌子来“掩饰他们掠夺香港人才的行为。” 林郑月娥的继任者李家超则对那些希望移民海外的港人发出威胁称,一旦他们选择离开,将会为错过机会而感到后悔。


已经移民英国的翁费米说,香港已经变得面目全非。她说:“地理意义上的香港依然存在,但她早已不是那个海外香港人曾经生活过的香港。”


目前在台湾做设计师的小林也同样有这种失去了家园的感觉,她以化名对法新社表示:“事实上,我不知道该怎么定义香港,以它的边界、以它的人们、还是应当以它所代表的精神?”


用脚投票


2017年,小林为了工作首次离开香港,后来她成立了关注组,对香港的示威者表示声援。她对法新社表示:“2019年的时候,对于自己还是不是一个香港人,我并没有太强烈的感觉,但现在,无论走到哪里,我都是一个香港人。” 小林绝不是孤立现象,过去几年的政治动荡令海外港人社团也变得更加活跃和壮大。


来自四个国家的港人团体代表向法新社证实,目前世界各国由港人组织的公民社会团体有八十多个。一些团体为港人移民就业提供帮助和辅导,另一些则从事政治游说。但海外港人当中很多人都在担心,随着香港的变化越来越大,他们同香港的联系也会变得越来越少。


华盛顿香港民主理事会主席周永康曾经是香港学生运动的领袖之一,他很清楚,地理上的距离也会导致心理上的疏离感。很多海外港人都是“有家不能回或不愿回”,长此以往,难免会对家乡香港产生心理距离。周永康表示,香港以及港人过去的抗争就是他永远的“政治动机”。他说:“我会为这样的香港而继续奋斗,要让香港获得自由,也让世界变得更加自由。从这个意义而言,香港就是我的动力和目标。”


谢选骏指出:中国共产党粗暴撕毁了《中英联合声明》,在2020年提前27年结束了“一国两制50年不变的庄严承诺”,结果就把英国引入到了中国的内战之中了。“中英联合声明”既然作废,“中美三个联合公报”也就作废了。狡猾的英国老狐狸,在1940年代国共内战中,本来是作壁上观的。因为那时候英国鬼子顾忌香港的存亡;而现在呢,失去了香港的英国已经肆无忌惮,只有跟着美国横渡太平洋了。这就形成了我所说的“中国内战的全球化趋势”!

谢选骏:在人渣眼里病毒比上帝更伟大


《坚称“上帝比病毒更强大”,美知名牧师死于新冠》(2020-04-14 观察者网 赵挪亚)报道:


“我坚信上帝比这种可怕的病毒(新冠病毒)更强大。”上月,美国弗吉尼亚州的一位知名黑人牧师在布道会上对信众如是说道。当时,该州州长已呼吁民众,避免10人以上的聚会。


不到一个月,这名牧师便因感染新冠肺炎去世。如今,他的妻子也被确诊感染新冠病毒,其女儿则呼吁,所有人都应待在家中。


综合《华盛顿邮报》和《纽约时报》14日报道,弗吉尼亚州切斯特菲尔德新拯救福音教会(New Deliverance Evangelistic Church)的创始人兼主教杰拉德·格伦(Gerald Glenn)于11日去世。当天,正是基督教中的复活节前一天。


格伦终年66岁,生前曾当过警察,同时也是切斯特菲尔德地区第一名担任警察局牧师的黑人。1995年起,他成立了切斯特菲尔德新拯救福音教会,在当地享有较高的知名度,弗吉尼亚州参议员蒂姆·凯恩也是其好友。


不过,格伦的死之所以能引起媒体的广泛关注,还是因为他上月在布道时放出的“豪言”。先是在3月15日,当时美国新冠确诊病例已超3000,死亡病例超700,白宫已在内部激辩是否需要“封城”。在这样的背景下,格伦仍旧进行了布道,且有185人参加了这场活动。


据教会在“YouTube”上发布的视频显示,他向信众们说道:“我很高兴来到教堂中,事情本不应该是这样的。政府可以说我们没法聚在一起,想象一下(这样的场景),如果政府有权力说,我们不能去教堂。但现在你能自由地起床前来,难道你不应该高兴吗?”


同时,他还认为新冠病毒或许是“末日征兆”,但“上帝比你我面临的任何挑战都要伟大”,这句话将是他的“墓志铭”。


3月22日,格伦在布道会上,发表了更具争议性的言论。“我坚信上帝比这种可怕的病毒更强大。除非我被关进监狱或医院,否则我将继续传教。”


《华盛顿邮报》称,教会已在4月13日将所有相关布道视频删除。


值得一提的是,早在上月17日,弗吉尼亚州州长拉尔夫·诺瑟姆就呼吁民众,避免参加不必要的、超过10人以上的聚会。23日,诺瑟姆又下令关闭了所有“非必要”的企业,并禁止所有10人以上的集会。


格伦的女儿玛格丽·克劳利4月初接受当地电视台采访时表示,她的父亲3月底前往医院就诊,当时他已感到呼吸困难、昏昏欲睡,接受新冠病毒检测后,立即得到了阳性检测结果。但其实在住院的一周前,格伦便已生病。


克劳利还说,格伦本身就有憩室炎,这是一种消化系统疾病,因此对他而言,发烧和病毒感染“并不罕见”。随后,格伦的妻子玛希迪娅·克劳利也于四月初确诊感染新冠病毒。


对此,克劳利在脸书上呼吁,人们必须意识到疫情的严重性,因为这关乎到身边人,同时她还呼吁人们待在家中。


但其他牧师仍旧认为,上帝会前来“拯救”。切斯特菲尔德新拯救福音教会的另一名牧师布莱恩·内弗斯12日在一则视频中宣称:“我们现在仍然相信上帝会治愈我们。主教(格伦)一直告诉我们,即便他被送进手术室里,他仍旧会宣称,上帝才是治疗者。我不知道怎么做,但我必须得说:上帝会从中获得荣耀。”


时至今日,仍有不少美国牧师拒绝接受包括保持“社交距离”的防疫措施,拒绝州长和公共卫生官员关闭教堂的请求。对此,不少公共卫生官员认为,疫情之下,让居民群聚,容易加大感染风险,因此不建议举行宗教活动。


谢选骏指出:全球七八十亿人口,无人不知武汉肺炎的全球扩散——这是一个史无前例的创造性活动了。难怪在人渣眼里,病毒比上帝更加伟大;因为无神论者不知神的存在;有神论者不知神的计划。


《神为何不阻挡新冠病毒呢?》(基督邮报 2020年6月2日)报道:


你一定意识的到,如果神选择去做,那他当然能阻挡新冠病毒。归根结底,神拥有能力去做他想做的一切,对吧?考虑到这疾病在我们今天世界中所带来这一切严重后果,那神为什么不阻挡新冠病毒肆虐呢?


为回答这个棘手的问题,我们必须明白的第一件事就是神并没有在天国干坐着说一句:“好吧,我怎么没想到呢?”换言之,新冠病毒并没有逃过神的法眼。


事实是神在新冠病毒来到世间之前很久就已经看到它了。然而神依然允许这病毒首先在中国爆发,然后全球感染。为什么呢?(我最近在一个视频中谈过这个问题)


寻求理解神为什么不阻拦新冠病毒时,我们需要从在更大的视角看待。你看,这个问题的答案让我们看到比单单新冠病毒更多的东西,还有许多其他的疾病、毁灭和死亡。这当然不是人们第一次去思考神为什么不阻拦某些痛苦的事情发生。


在新冠病毒已经导致超过10万美国人丧生之际,包含更多人员丧生的还有下面这些事件:


估算美国死亡人数


1919流感流行:67万5千人


南北战争:62万人


第二次世界大战:40万5399人


第一次世界大战:11万6516人


1957-1958流感流行:11万6千人


1968年流感流行:10万人


越南战争:58220人


朝鲜战争:36574人


所以,你看吧,神为何不阻拦新冠病毒的问题会牵扯到比当前这病毒更多的事情。从亚当和夏娃选择吃禁果开始,疾病和死亡就开始在世上肆虐了。


“于是,女人见那棵树的果子好作食物,也悦人的眼目,且是可喜爱的,能使人有智慧,就摘下果子来吃了;又给她丈夫,她丈夫也吃了。”(创世记3章6-7节)


这命运般的抉择所打开的潘多拉魔盒,一直到今天还没关上。“这就如罪是从一人入了世界,死又是从罪来的,于是死就临到众人,因为众人都犯了罪。”(罗马书5章12节)


神当然拥有自由意志,而且“神就照着自己的形像造人,乃是照着他的形像造男造女。”(创世记1章27节)亚当和夏娃在吃禁果的时候选择践行自己的自由意志。不首先理解自由意志,我们就不可能理解围绕新冠病毒这些问题。


我们不知道神到底什么时候创造了天使,我在“天使有多大岁数”(How Old are the Angels?)这篇文章中谈过。神选择赋予天使们自由意志,路西法选择了“离经叛道”,在天国悖逆神。他厌烦于看到神获得所有赞美和荣耀,圣经告诉我们路西法“因美丽心中高傲”(以西结书28章17节)。


恶的存在发源于一个神创造出来原本是圣洁天使的这里。路西法被造的时候没有罪,但他在错误的方向上使用了自己的自由意志。后面的事情就人所共知了。


在提问神是否能阻挡新冠病毒时,我们最终是在提问神是否能够阻挡罪与死亡。答案是“是”。


怎么会这样?好吧,神可以把天使和人创造成机器人的样子,被程序设定好以后自动出反应。神可以把天使和人创造成缺少悖逆神命令能力的样式。既然神愿意做一切他选择去做的事情,他当然能当初就造个机器人出来。


相反,神决定他想要与人拥有友谊,所以他创造了拥有自由意志的人。这让我们能够去选爱我们的创造者,而不是被简单设定程序,自动在每种状况下做出正确的事情。


从父母的角度去想想吧。多少爸妈愿意要一个婴儿机器人还是要一个婴儿的真人?人类婴儿天生拥有自由意志,相比之下,机器人却没有灵魂,也没有能力去选择全心、全性、全意去爱神。


早在三千多年之前,约书亚就向神的民说过这段名言:“现在你们要敬畏耶和华,诚心实意地侍奉他,将你们列祖在大河那边和在埃及所事奉的神除掉,去侍奉耶和华。若是你们以侍奉耶和华为不好,今日就可以选择所要侍奉的:是你们列祖在大河那边所侍奉的神呢?是你们所住这地的亚摩利人的神呢?至于我和我家,我们必定侍奉耶和华。”(约书亚记24章14-15节)


这些人受召使用自己的自由意志进行选择。以色列人不是机器人。他们没有被设定好程序在每种情况下都顺服神,但他们被指示要这么做以取悦神。


今天又如何呢?好吧:“如今却吩咐各处的人都要悔改。”(使徒行传17章30节)既然人不是机器人,许多人就拒绝神的命令,也拒绝主宽恕的恩赐。


神不会强迫你让你的罪得赦免并和所有信徒永远生活在乐园之中。如果你决定要自行其道,你也能这么做。如果你愿意有一天为自己的罪付出代价而不是让耶稣的血来洗净你的罪,那也是你自己选的。不过,如果你愿意被宽恕并永远与神生活在一起,那现在就是“悔改,信福音”(马可福音1章15节)的时候了。


神并没有阻挡新冠病毒,也没阻挡一系列的疾病和死亡事件,但他选择差遣自己的独生子来到我们人间,为我们的罪死在十字架上。“因基督也曾一次为罪受苦,就是义的代替不义的,为要引我们到神面前。”(彼得前书3章18节)


神做了他的决定,选择创造出拥有自由意志的天使和人,并且在我们偏离正途后差遣他的独生子拯救我们。路西法做出了他背叛的决定并且被踢出天国,亚当和夏娃也利用自己的自由意志吃下禁果。


在你的罪与神的解决方案之间,你会如何抉择呢?唯有救主能洁净你的灵魂并赐予你在乐园永生的恩典。


谢选骏指出:神职人员想要说明“神为何不阻挡新冠病毒呢”,但是绕了半天也没有说出个所以然来。因为他根本就不知道“神为何不阻挡新冠病毒”——否则的话他就不是人了。在人渣眼里病毒比上帝更伟大,在神职人员嘴里神比病毒更伟大,至于我,则认为他们敢作这样的类比就已是罪大恶极了,难怪他们都会不得好死啊。这是“武汉起疫整合世界”,与神何干。“天作孽,犹可违;自作孽,不可活”,俗语,意思指天降的灾害,还可以逃避;自惹的罪孽,无法逃脱。

原文

天作孽,犹可恕;自作孽,不可活。是一个常用的汉语短句,意思是“如果一个人自招灾祸,那是没有办法逃避的”,跟“自取灭亡”、“咎由自取”、“罪有应得”同义。它的原话是“天作孽,犹可违;自作孽,不可逭”。违,回避。逭,逃脱。

出处

《尚书·太甲(中)》:“王拜手稽首曰。予小子不明于德。自厎不类。欲败度。纵败礼。以速戾于厥躬。天作孽。犹可违。自作孽。不可逭。”

示例

《孟子·公孙丑上》:孟子曰:“仁则荣,不仁则辱。今恶辱而居不仁,是犹恶湿而居 也。如恶之,莫如贵德而尊 士,贤者在位,能者在职。国家间暇,及是时明其政刑,虽大国必畏之矣。《太甲》曰:‘天作孽,犹可违。自作孽,不可活。此之谓也。”

谢选骏:笑里藏刀出自于恐惧的谄媚

《微笑“进化论”:有关微笑起源与演变和五个问题》(BBC 2022年6月26日)报道:


统一码联盟说,2021年排在国际前10名的表情符号里,就有5个是微笑表情符号。


说起微笑的力量,在英语语境中,人们会说,“一个灿烂的微笑胜过万语千言”;汉语中类似的表述也有很多,一笑泯恩仇、千金一笑、一笑倾城、笑一笑十年少等等。


微笑往往幸福、开心、友善和愉悦的象征,但其实并非一直如此。


BBC Bitesize简要梳理微笑的起源和演变。


微笑的起源原来是这样?


微笑有长达3千万年的进化历史。虽然微笑今天往往被认为是一个友善的姿态,但来自世界各地动物行为科学家的证据显示,微笑最初源于恐惧。


对微笑最早的研究之一将微笑与“出于恐惧的咧嘴”,或是“静静地龇牙”相关联。


根据1990年代灵长类动物学家普鲁绍夫特博士(Signe Preuschoft,)的研究,出于恐惧的咧嘴(fear grinning)可以追溯到灵长类动物,比如恒河猴。它们用这样的微笑来建立自己的统治或服从地位,尤其在危险情况下。


它就是我们当今微笑习惯的起源。


古人怎样看微笑?


快进到公元前6世纪,当时古希腊流行用艺术展现人类的自然主义手法。这段时期也被称为古风时期(Archaic period)。


如果你仔细观看这段时期的希腊雕塑,你可能会注意到每一座雕像人物嘴角都略微上翘,这种特有的微笑名为“古风微笑”(Archaic smile),在公元前650-480年之间创作的雕塑中非常流行。


虽然对当时的人们来说,微笑的真正含义尚不清楚,但它却引起很多争议。


有人认为,它可能是由于人们对人体解剖学的兴趣越来越浓而产生的,其他人则相信它可能反映了健康和幸福的一种理想状态。


画中人为何不笑?


你可能注意到了,一些历史上最著名的画像中微笑很罕见。以达·芬奇绘的《蒙娜丽莎》为例,其著名的微笑已经在全世界引发争论;或是扬·范艾克(Jan van Eyck)的《一个男人的画像》(Portrait of a Man),主人公的嘴角紧闭,没有笑容。


肖像中的人物一般不笑有几个原因。其中最实际的原因是,这样做对画家以及模特本人都很难,因为需要长时间摆姿势。


除此之外,当时在整个欧洲,大笑还被认为非常不礼貌,因此,不是上流社会礼仪的一部分——至少不要在公共场合这样做。


微笑怎样与时俱进?


摄影让微笑更盛行。


但随着维多利亚时代早期摄影的采用,微笑的概念彻底改变了。


1839年,一位名叫罗伯特·科尼利厄斯(Robert Cornelius)的业余化学家在他家位于费城商店的后院拍了史上第一张自拍照(selfie)——比“自拍”这个词被收入字典还早174年。


1888年柯达推出盒式相机,让普通人比以往任何时候都更容易使用摄影技术。


同时,广告在微笑与摄影关系之间也扮演了重要角色。在1998年的一篇论文中学者施罗德(Fred Schroeder)说,在20世纪的第二个10年中,许多广告商已经在利用微笑这一人类幸福最广为人知的象征来传达对他们产品满意的理念。


2015年由加州大学伯克利分校和布朗大学联手进行的一项研究,调查了在1905-2005之间拍摄的高中年鉴照片。通过分析近3万8千张正面照片的数据库,他们能够看出,每隔10年,照片中人们平均的唇曲度就有所增加,而女性自始至终比男性都更爱微笑。


数码时代我们怎样笑?


利用现代科技让老人开心和微笑。


随着互联网的出现,数字世界中出现微笑符号一定很自然。


1982年法尔曼(Scott Fahlman )教授决定,需要找到一种方法来表达卡内基梅隆大学网上公告栏上的幽默帖子。为此,他建议他同事用微笑字符系列 :-)来表达讽刺,或是用 :-(来表达严肃。


而他有所不知的是,他正在永远改变我们在网上交流的方式。据估计,人们每天发送100亿个表情符号。


根据统一码联盟(Unicode Consortium,他们负责将世界语言数字化)的数据,2021年排在国际前10名的表情符号里,就有5个是微笑表情符号。


谢选骏指出:微笑出自于恐惧的谄媚。即使阴险的“笑里藏刀”也是如此。例如毛泽东在重庆谈判的时候向蒋介石敬酒,并且高呼“蒋委员长万岁”,谄媚程度超过了蒋介石最为忠实的走狗——这种令人肉麻的谄媚,事后证明是一种笑里藏刀的奸诈。但是不要忘了,这种奸诈的谄媚正是出自于恐惧。正如毛泽东后来咒骂林彪的“当面说好话,背后下毒手”——毛泽东的谄媚,是因为恐惧蒋介石的暴力。就像林彪的谄媚,是因为恐惧毛泽东的暴力。


谢选骏:红太阳升起只是一时的——夏桀被商汤浇灭


《红太阳是怎样升起的》报道:


《红太阳是怎样升起的——延安整风运动的来龙去脉》是历史学家高华关于中国共产党延安整风运动的历史著作。2000年香港中文大学出版社出版,此后重印数十次。《红太阳是怎样升起的》是中华人民共和国禁书。2020年2月14日,该书获美国列文森图书奖2020年度特别荣誉奖。


《研究“红太阳如何升起”的历史学者高华病逝》(2011年12月28日 海涛)报道:


20载呕心沥血论毛书,高华享誉史学界


因撰写《红太阳是怎样升起的——延安整风运动的来龙去脉》一书而享誉国际史学界的中国历史学者高华在南京去世,享年57岁。高华历时20年推出的这本严肃学术论著并没有获准在中国出版发行。


南京大学历史系教授高华12月26日在南京病逝,享年57岁。高华之子高欣说,12月30日将举行追悼会。


高华家人和南京大学历史系都证实了高华去世的消息,但都没有说明高华病逝的原因。高华从2007年起被查出患有肝病。


张鸣:高华虽穷,其实富有天下


高华的好友、中国人民大学教授张鸣在其微博上说,“高华走了,一个有良知的中国学者,一个自甘贫贱的坚持学术操守的学者离开了我们。高华的成就,怎么评价都不过份。但他的为人,更令人钦敬。有的人著作等身,却不及他一本《红太阳是怎样升起的》。”“在重病期间,在病床上,还在修改学生的论文,每个听过他课的人,都会终身难忘,高华虽穷,其实富有天下。”


张鸣说,《红太阳是怎样升起的——延安整风运动的来龙去脉》这本书是高华花了20年的心血研究之后写出的几十万字的学术著作,是一本严谨的学术著作。”


高华其书成为大陆禁书


他说,“2000年3月出版后,广受读者欢迎,曾得到包括杨振宁、王元化、陈方正、吴敬琏在内的一大批学者的充分肯定。但北京大学等高校图书馆都未收藏此书,南京大学的港台资料阅览室有这本书,但不得外借。”


高华的这本书在中国大陆颇为敏感。美国之音曾经报道说,北京律师朱元涛在香港购买《红太阳是怎样升起的——延安整风运动的来龙去脉》一书,在入境时被中国海关查扣。不过后来朱元涛兴诉,并且胜诉,取回了这本书。


高华1954年出生在南京,文革期间当过8年工人,1978年考入南京大学历史系,在那里获得学士、硕士和博士学位。


网民嚎叫:


Real 辛灏年 liked 不二猫@51344498x:


我相信太阳只是会落下一时,不会是永久,当一丝又一丝的阳光撕破黑夜,那黑色便无处遁藏。到时候我们会编写一首在极昼圈里永远享受太阳光辉的史诗。


谢选骏指出:废话。我也相信红太阳升起只是一时的,一会儿就落下了。你要知道,宇宙空间里是黑暗主导的,星光寥寥。讴歌“红太阳升起”固然煽情,讴歌“红太阳落下”更加真实——宇宙空间里黑暗主导,星光寥寥。夏桀自称红太阳,还不是被商汤给浇灭了——“时日曷丧,予及汝偕亡!”(意思是,“这个太阳什么时候消失呢?我们愿意同你一起灭亡!”)


原句出自《尚书·汤誓》。


原文:


王曰:“格尔众庶,悉听朕言。非台小子敢行称乱!有夏多罪,天命殛之。今尔有众,汝曰:‘我后不恤我众,舍我穑事,而割正夏?’予惟闻汝众言,夏氏有罪,予畏上帝,不敢不正。今汝其曰:‘夏罪其如台?’夏王率遏众力,率割夏邑。有众率怠弗协,曰:‘时日曷丧?予及汝偕亡。’夏德若兹,今朕必往。”


白话译文:


王说:“来吧!你们众位,都听我说。不是我小子敢行作乱!因为夏国犯下许多罪行,天帝命令我去讨伐它。现在你们众人会说:‘我们的君王不怜悯我们众人,荒废我们的农事,为什么要征伐夏国呢?’我虽然理解你们的话,但是夏氏有罪,我畏惧上帝,不敢不去征伐啊!现在你们会问:‘夏的罪行究竟怎么样呢?’


夏王耗尽民力,剥削夏国的人民。


民众怠慢不恭,同他很不和协,他们说:‘这个太阳什么时候消失呢?我们愿意同你一起灭亡。’夏的品德这样坏,现在我一定要去讨伐他。”


创作背景:


大约在公元前1600年,成汤正式兴兵讨伐夏桀。趁着这个大好时机,商汤逐渐向黄河上游发展自己的势力。他先是率兵消灭了附近的小国和部落,又消灭了韦、顾、昆吾等较强大的部落,拆除了夏的保护屏障。终于,灭夏的战争准备就绪了。


商汤带领大军屯集于鸣条,即今天山西省夏县西北一带。为了一举消灭夏桀,临战之前,商汤发出了隆重的动员令,召开了隆重的誓师大会,发表了讨伐夏桀的檄文,这就是历史上著名的《汤誓》。


(2022年7月1日)


谢选骏:正当性不过是为了维持力量平衡

《社会权司法化的正当性挑战及其出路》(李广德)报道:


摘要:通过司法实施社会权,其实质是将应由政治决策机构来解决的资源分配和优先项设置等问题交由司法机构解决,是政治司法化的典型形态。传统人权理论认为法院在这一过程中面临三重正当性的挑战:法院侵蚀分权、破坏民主以及法院自身缺乏制度能力。证成社会权司法化的正当性事关社会权法理学和社会权制度实践的根基。基于规范主义的论证表明,社会权司法化的三重正当性挑战是对权力分立、民主原则和法院制度能力的某种原教旨主义的误解或者狭隘理解,通过司法实施社会权并不构成对宪制原则的根本挑战。基于司法功能主义的论证表明,社会权司法化作为权利与司法两种制度性存在的结构耦合,对于诉讼当事人的权利救济和社会正义的实现具有不可或缺的作用。


一、引言:现象、问题与思路


根据传统人权理论,作为与自由权相对的社会权,[1]是一种必须依靠国家主动作为方可实现的积极权利,其实施涉及资源的分配和资源优先项的设置,应当交由立法机构和政治过程采取公共政策等方式来实施。通过法院实施社会权,即社会权的司法化,其实质是将本应由立法机关依循民主原则来解决的政治问题交由法院运用司法手段加以解决,构成政治司法化的典型形态。[2]但法院在这一过程中被认为存在正当性[3]的挑战:由法院来分配资源构成对立法权的侵占和对行政权的替代,且法院亦缺乏分配资源和设定资源优先项的民主基础和制度能力,这同时也是社会权的可诉性困境之所在。然而,近几十年来,社会权诉讼在全球范围内广泛兴起,已发展形成了所谓的社会权法理学,超越普通法系和大陆法系、发达国家和发展中国家。[4]从美国的第二权利法案、[5]弱司法审查的理论阐述[6]到南非法院责令政府提供艾滋病药物[7]和制定住房保障计划[8]等司法实践再到拉丁美洲的健康权诉讼浪潮,[9]法院通过司法命令为保障水源供应、停止强迫迁移、提供医疗服务和药品、恢复社会福利、保护穷人和少数族裔儿童的受教育权利、发展和完善政府项目以解决流离失所的困境、救济饥饿以及应对和保障流行病等诸多领域发挥了积极作用。[10]甚至有学者认为,几乎世界上所有地区都可以找到涉及社会权利的司法裁决。[11]


那么,在全球范围内广泛兴起的社会权诉讼浪潮和司法实践中,法院如何处理和应对政治司法化过程中的正当性挑战?如何化解社会权诉讼所引发的法院对民主原则和分权原则的“破坏”之嫌以及面对自身制度能力的质疑?如果把问题推进一步,即使社会权的司法化所面临的正当性挑战只是理论上的固执偏见,通过司法实施社会权并不是海妖“锡拉”(Scylla)——司法权过于强大带来的危险,那么,通过司法实施社会权又是否必要?即将诉讼作为社会权实现的有效策略是否会变成海妖“卡律布迪斯”(Charybdis)[12]——法院不够强大,从而导致这并不是一项必要的措施?


无疑,社会权司法化的正当性问题决定着社会权能否构成一种真正的权利,关涉社会权法理学与社会权制度实践的根基,是人权理论中的经典问题。对此问题既有的讨论,一方面受传统权利理论的话语体系影响而主要集中于社会权的可诉性命题,注重对权利属性本身品质的规范性讨论,并主要聚焦在国际人权的实施机制和人权标准上,不涉及制度层面的正当性考量;另一方面,社会权利被社会福利政策或社会国原则的话语所遮蔽而注重对立法机关和行政机关的义务与职责的研究,进而因司法的无价值性而被忽视。因此,回应社会权的正当性问题,须回到国内法的语境,既需要基于各社会权诉讼法院及其制度体制的实际运转和裁判的典型经验展开回答,亦需要对政治司法化过程本身的权力冲突、资源分配等问题的本来逻辑进行分析。


本文把社会权司法化的理论可能性和策略有效性,作为正当性命题的两个维度分别予以论证。这是因为,要最终证成社会权司法化的正当性,除理论可能外,还须证明通过司法实施社会权是一项有效的或者必要的策略,即由法院采取司法手段来负责解决资源分配和优先项设置等政治问题具有相对于立法机关或者行政机关而言的特有价值和功能,从而夯实社会权司法化的正当性基础。在具体思路上,本文首先从传统人权理论出发,梳理和澄清社会权司法化过程所面对的正当性挑战到底是什么,交代问题产生的缘起并锁定问题的焦点;其次,将通过梳理和回顾分权原则、民主原则和法院制度能力等概念的原意和逻辑,对正当性挑战的内容予以规范主义的逻辑回应;再次,以作为社会权具体类型的健康权之诉讼现象为对象,通过实证数据与规范论证相结合的方式,对健康权诉讼的功能与规范作用展开分析,基于功能主义的视角论证社会权司法化的有效性;最后,将结合中国的实际情况,对社会权司法化正当性证成的理论与实践价值进行简要的前瞻。


二、正当性挑战何以产生:社会权司法化的理论谜面


传统人权理论认为,社会权是一种积极权利,它规定了公民可以直接向国家主张并获得某种东西的权利(请求权),而不仅仅像消极自由权一样只要求国家不得实施侵害(防御权)。因此,社会权需要国家主动投入和政府积极作为才能实现。[13]国家实施社会权必然涉及对财政等资源的分配尤其是需要设置资源分配的优先项。如果司法机关为社会权提供保护和救济,就意味着法院对资源分配和财政支出的介入,是法院在决定资源的分配,代替传统上属于其他政府分支机构的职能。在这种情况下,从一般性和规范逻辑的角度而言,传统人权理论认为法院会面临以下三个方面的正当性挑战:[14]


(一)法院破坏民主


通过司法机构实施社会权,法院在这一政治问题司法化的过程中,被认为有破坏和侵犯了作为现代政治实践基本理念之一的民主原则之嫌。这是因为,一是法院的产生具有非民主的特性。法院法官的产生并非民选产生,而多是政治任命;[15]二是法院的运作过程也并非根据民主原则的制度逻辑来运行,而是有一套司法裁判自身的逻辑。如法院强调法官裁判的独立性和专断性,尤其是法院只服从法律文本而不直接对民意负责。当法院介入社会权的实施过程,不可避免地涉及资源分配,这实际上就是法院跨出法律文本而进入公共决策领域。作为传统上负责法律解释的非民选部门,法院的这种做法被认为完全违反了基本的民主原则及其所要求的公众参与原则。“司法机构缺乏对普遍适用的政策的合法授权,特别是涉及包括资源分配等在内的复杂权衡。而社会和经济权利领域的问题特别严重,因为它通常要求法院对政策和财务事项做出裁决。”[16]


因此,法院代替立法机关的实质是由一个非民选的机构来代行本属于民主机构的职权从而引起对民主原则的破坏和质疑,损害的是立法机关这一民选机构的职能职责,构成对立法权的不当干预甚至侵蚀,这便是所谓的对民主原则的破坏。“法官之法并不是在政治意志形成的过程中产生的,因此,它不能代替那些在民主立法程序中形成的法律,而且其民主正当性的程度,与经由议会议决的法律的民主正当性也无法相提并论。”[17]此外,社会权利的执行要求法官命令政府为人民提供商品或服务,这将会增加“法院运行一切行为”的几率,即增加税收和决定如何使用税收。[18]


(二)法院侵蚀分权


“制约平衡是防止权力不当行使所不可缺少的。”[19]权力的分立提供了一个制约和平衡系统,即没有哪个单独的政府机构的行动可以不受其他机构一定程度的监督和制约。根据传统理论,社会权的司法裁判对分权原则的影响和破坏主要体现在以下两个方面:


一是法院作为司法机关对立法权和立法事项的侵犯。法院作为司法机关所能处理的事项是居中裁判以解决纠纷,恢复社会秩序。司法的主要任务是“当发生法律争端或者当法受到侵害时,以一种特殊的程序做出一个权威性的并因此具有拘束力的、独立的判决;其宗旨仅仅是维护法,并且在维护法的同时致力于法的具体化与续造”。[20]在司法权与立法权的交集中,法院主要通过合宪性审查来实现对立法权的监督和制约。法院只能审查立法机关是否积极立法,无法审查立法机关的消极行为也即没有立法的行为。[21]而真正的问题并不在于立法机关对实施社会权的立法违反宪法规定,而是没有及时对社会权进行立法。如果法院直接介入社会权的裁判,通过法院对立法机关的不立法行为进行监督,在立法事项上指手画脚,并通过法院的裁判命令立法机关进行保护公民社会权的立法和政策制定,便是对传统法院受案范围等司法规律的破坏。


二是通过法院实施社会权亦构成对行政权的破坏。这是因为社会权司法裁判涉及执行时,必须处理资源的具体分配尤其是分配优先项的设置等问题,如法院直接决定在哪些领域或者问题上分配和使用国家有限的资源,并将精确的内容提供给诉讼当事人以满足他们有关食品、药品、医疗服务和住房等权利,则侵蚀了行政权。因为这些事项在权力划分的意义上属于传统政府官僚行政的事项,法院直接“代劳”无疑构成对行政权的侵犯。更重要的是法官缺乏执行这种决策的正当性,“如果政治部门不愿意这样做,依靠司法机构为弱势群体提供基本福利是徒劳的”。[22]由此带来第三个正当性的质疑和挑战——法院处理这些具体分配事项的制度能力。


(三)法院不具备相应的制度能力


现代行政官僚是一种高度技术化的治理机制,公共政策的制定和执行是一项非常复杂和专业的活动。而法院因其缺乏政策工具而被认为无法执行积极权利。[23]现代行政官僚的专业化与职业化由来已久,“自从20世纪以来,由于‘行政国’(administrative state)的出现和发展,议会中的政治精英所掌握的知识似乎也无法应对日益专业化的立法需求。随着行政管制范围的扩大以及管制事务的专业化和技术化,立法职能日益转移到行政部门。”[24]同时,行政部门的专业化、技术化、职业化的趋势亦越来越深入。现代行政理论认为,诸如财政资源分配和公共政策的制定与执行等事项是非常专业的领域,需要由专家型技术官僚管理,司法在行政事务上的角色是尊重行政机关的行为角色和职权能力。例如在卫生行政上,健康和卫生事业涉及健康卫生政策、公共卫生预防、药品供给与管理、医疗资金筹措、医疗服务提供等诸多专业事项,需要具有专业知识背景的人方可操作。[25]行政的专业性和职业性决定了行政机关公共政策制定和实施的技术标准,而这远非司法机关所能达到。司法在公共政策领域的裁判和执行上必须尊重行政机关,形成尊重与谦让的格局。


司法活动是居中裁判的过程,法官的审理与裁判的过程主要包括两个部分:认定案件事实和解释适用法律。对于前者,法官以诉讼材料和证人证言等作为认知的基础,根据事物认知的逻辑规律进行案件事实的还原与决断;对于后者,法官则以专业的法律解释素养和法律思维进行解释,最后在事实与规范之间进行逻辑推论得出最后的裁判结果。法官只是专门认定事实和解释法律的专业人员,并不熟悉社会治理诸多领域的行政事务,缺乏制定、实施和评估具体公共政策的能力。[26]以健康权为例,法院介入当事人的健康保障需求时,可能会无意间将稀缺的公共医疗资源转移到其他群体或者地区,这对整体的健康正义和健康公平可能反而产生负面作用。因此,传统理论认为只有立法机构有能力确定公民基本健康卫生需要以及设置政府优先事项。若由法院来采取类似立法机关的资源分配方法,则法院也同样需要考虑立法机构采取这些方法时的因素,但这些复杂的因素,超过了法院的制度能力和法官的专业能力。


除上述三重正当性挑战之外,在社会权可诉性的意义上,社会权司法化的正当性挑战还存在一种特殊性,即社会权本身的法律属性问题。传统人权理论认为社会权本身具有表达模糊性、内在积极性和资源依赖性等特征和属性。[27]模糊性导致其难以在司法裁判和适用过程中识别其内涵、范围与边界,内在的积极性导致其难以为司法机构所裁决,以及对资源的依赖性导致司法裁判难以被执行。换句话说,社会权本身的这三个属性其实与上述正当性三重挑战的实质是一致的,这也表明社会权可诉性困境与政治司法化的正当性问题是一体两面的关系。


三、正当性的规范主义澄清:社会权司法化的理论可能性


从理论的可能性上证成社会权的司法化,旨在通过溯源民主原则、分权原则和法院制度能力本身的概念含义和语境意义,对上述三种正当性挑战予以针锋相对的回应,从规范主义角度消除对社会权司法化的“误解”。


(一)民主原则的症结


民主要求法官远离政治,任何对资源分配和预算问题的司法干预都意味着对民主的冒犯。因为民主意味着民治民享不是由司法精英来统治的。但这是一种卢梭式的民主概念。[28]政治司法化中民主原则的正当性挑战起源于法院的性质是非民选机构,由一个非民选的机构介入属于代议制议会或者权力机关应该做的事,不符合人民主权或者人民当家作主的政治要求。民主原则本质上与上述分权原则是一致的,都是对机构主体资格正当性的质疑。但这种认知其实是对民主的精髓——多数决原则或者多数主义的一种狭隘理解。


民主实践不只是简单的多数决,相反,多数主义同样会导致多数人的暴政。民主的观念并不能退化为一种简单的多数主义概念,因为“民主还意味着参与;它也意味着宽容和自由。司法部门合理地独立于多数主义的反复无常的影响,可能对促进民主助益良多;因此,司法部门的积极、活跃和富于创造力,足以确保其维持对政治部门的权力制衡机制”。[29]社会权利的存在及其司法保护能够为现代政府提供一种更具民主基础的政治正当性,即通过权利的模式和方式为公民提供全面的福利并予以保障,能使政府获得更广泛的正当性基础。[30]事实上,社会权本身即由民主社会的概念所催生,司法机关对社会权利进行裁判并不违背民选代表的意愿。“如果法官取代立法者的位置,卢梭式的民主肯定会被冒犯,但如果法官寻求加强体制中的民主成分,则民主显然并不会被冒犯。”[31]


社会权利甚至是民主的必要条件,构成民主体制中的重要制度性要素,“保护性和福利性权利为公民发挥其政治作用提供了安全保障”。[32]比如健康权的生成理由之一是它构成确保公民个人参与政治的前提条件,[33]健康权的司法救济无疑能够对公民自由权的享有和行使产生积极的影响。社会权利“也许比其他权利更具平等性”,[34]因此,只要我们承认人权的不可分割性和社会权利的神圣地位,承认社会权亦是为人类尊严和自主权所固有,并承认政府和多数主义的卢梭式民主并不能总是充分地保障社会权,我们就应当将问题的关键从如何消解和克服民主正当性的追问,转移到如何确保法院的裁判能符合司法本身的正义追求。事实上,即使是在美国能动司法等政治司法化的语境下,出于民主原因反对司法审查的人也并不是批评司法审查本身,而是批评法官在基本宪法问题上拥有最后的发言权这一事实。[35]


此外,多元主义的民主理论认为法官的唯一使命是维护宪法和法律,而不是用自己的意志代替人民的意志。[36]那么,只要宪法和法律规定了社会权,则法官有义务为社会权提供司法救济。在拉丁美洲和全球绝大部分国家的宪法中都规定了社会权,这些国家或地区的法院就有实施社会权的义务。可见,通过宪法和法律的制定这一民主议程的授权,法官实施社会权就不会是违背民主的选择,因为法官本身就是在行使人民授予的权力。司法机关对社会权的裁判以及所形成的普遍性的规范和政策性的效果,犹如司法造法一样,就其权力的来源而言,并不存在正当性的问题。


(二)分权原则的审思


在分权原则的意义上,司法不能实施社会权或者不能介入政治问题的理由在于:法院介入社会权的裁判引起对财政资源的实质性干预,从而在事实上构成了对分权原则的挑战甚至对机构之间法定权力分配的实质破坏。然而这种论证是对权力分立原则想当然的理解,并不符合权力分立的真正含义和实际情况。


一方面,权力严格分离只是孟德斯鸠理论意义上的一种理想状态,不管是美国的权力分立宪制设计还是西方其他权力分立的政体结构,都强调的是权力之间的制约与平衡,而不是严格意义上划分权力清晰的边界和范围。“权力制衡原则已经不再是立宪主义时代立法、司法和行政三权‘各自分立’的模式,而是一种‘协作式’的新型权力分立模式。”[37]起源于孟德斯鸠的经典权力分立模式“已经过去了大约三个世纪,早就应该反思孟德斯鸠的三位一体了。不管其处于怎样的经典地位,它同时也让我们无视全球范围内新的政府模式的兴起,这些模式无法被简单地分类为立法、司法和行政……在21世纪,已经出现了一个‘新分权’的模式……我们必须跟孟德斯鸠最后说一声再见,因应现代政府的挑战来打造比较行政法的新基础。”[38]因此,近现代分权理论对国家权力分离的理念作了新的解释和制度建构,重要的并不是三者理想而严格地分离,而是三者之间的制约与平衡。法院介入政治问题,如实施社会权或者分配实现社会所需的资源,并不一定会直接破坏立法权和行政权,问题的关键其实在于如何合理地平衡这个过程中的三种权力,即在制度上能够对司法权形成合理的制衡与约束。


另一方面,权力分立理论与实践的发展趋势之一在于司法权的不断扩大。最初的权力理论赋予司法机关相对弱小的地位和力量。尤其是权力分立的典范国家美国,作为其设计者之一的汉密尔顿认为:“司法,就它的职能性质而言,对于宪法中的政治权利来讲是最不危险的分支,因为它缺乏侵扰或伤害它们的能力……司法……既没有剑,也没有钱,既不引导社会的力量也不分配社会的财富,它们无法主动提出解决方案……司法是三个权力分支中最弱的。”[39]随着司法实践的不断发展,尤其是马伯利诉麦迪逊案所确立的司法审查权,司法权和司法机关的地位和作用逐渐壮大。美国司法权的成长不但赋予了法院以更大的社会影响力,而且使法院成为现代政治问题和社会问题最后的决定者,并形成了所谓司法至上的美国格局。[40]当然,司法权的扩张并不是只是美国的现象和独有的政治实践,“现代社会中司法角色的扩张可以被视为是保障分权制衡的民主制度的一种必要发展”。[41]就司法与立法和政治分支的一般关系而言,法院对其他权力持有者施加的控制和制衡主要有三个方面:(1)法院监督和控制行政机关所实施行为之合法性的权力;(2)对政府和议会共同认可的立法的合宪性审查;(3)在特定的权限中,仲裁其他权力持有者之间的权限冲突。[42]因此,从司法权扩张的趋势而言,法院介入政治问题或者实施社会权,在权力的正当性基础上并不存在真正的挑战。相反,它符合现代司法权扩张的趋势。


(三)制度能力的真相


司法的功能以保障人权和权利为根本宗旨,“司法是维护社会公平正义的最后一道防线”的法谚表明司法是恢复秩序的最后依赖,而秩序的实质不过是以权利和义务为内容的法律关系的原本形态。在保护权利这一司法价值追求层面上,法院执行公共政策的功能只要是在目的范围之内,就不应受到执业能力范围的限制和责难。福利权利化已经成为了一种全球化的趋势,而在某种意义上,权利化必然意味着司法化,这也就承认了司法在福利权和社会权上面的制度能力和实施角色。“与传统权利不同……社会权利,诸如合理居住条件、医疗护理或者足够的长期干预,提供援助,扫清社会障碍……司法机构在解释和实施这些福利性和社会权利立法方面所具有的创造性特征几乎是难以掩饰的。”[43]换言之,在现实中,只要有社会权利和福利政策的立法,就会涉及法院创造性地解释和实施这些权利。法院的解释和实施能力,是由法院的功能所赋予的,对法院制度能力的质疑只是用传统法院的司法功能来解释司法机关所面临的新使命。事实上,尽管法院在裁判社会权和福利权时需要进行创造性的解释和实施,但这与法院在其他消极权利上的自由裁量只是程度上的不同,而并无实质的差别。甚至“解释必定是创造性的,至少在任何类型的司法解释中,最低限度的自由裁量是不可避免的……这其实便是现代特别强调司法的能动性、推动力和创造性的一个有力理由”。[44]


从法院本身的司法哲学和功能形态来看,一直存在司法能动主义(judicial activism)和司法克制主义(judicialrestrain)两种类型。在司法保守和司法克制的功能形态下,法院不主动介入公共政策的裁判和衡量,不会通过裁判实现对政治的影响和对行政机关、立法机关的干预。但在司法能动主义下,法官则会以积极作为的态度介入政治事务,积极保护公民权利,扩大法院的管辖范围。司法能动主义者主张法院是社会中的衡平法院,是社会的正义之源,“只要其他政府机关没有合理伸张社会正义,最高法院就有责任介入其中,对公民提供司法救济,否则,联邦宪法就只能成为一纸空文”。[45]而不管是司法克制还是司法能动,都取决于法院或主审法官的自我选择,两者都是基于裁判的时机、社会需求、司法原则、法官的偏好等因素共同作用的结果。因此,在社会权利的司法裁判问题上,与其说是法院没有能力对社会权进行司法保护,不如说是法院并没有介入社会权保护的意愿。[46]一旦法院本身具有积极介入这类型权利的意愿,这项权利就能够得到法院的保护和实施。总之,有关法院在诉讼中扮演的角色,关键问题不是社会权利能否司法化,而是司法的过程即审判的程序是否完整以及是否真正遵守内含于社会权之中的正义呼唤。[47]


此外,法院面对裁判所需要的专业知识,完全可以通过制度创新来加以解决,通过采取正式的或者非正式的方式来合理区分裁判过程中的法官和其他裁决人员的工作任务,并向外部专业人员寻求帮助。一方面,法院往往只是在评价政府是否对自己的法定义务进行了法律化,并不是去具体执行资源分配,真正所发挥的还是传统的司法职能;[48]另一方面,在传统上,英美国家的陪审团制度就是为了解决法官在事实认定方面的偏见和能力问题。而在社会权具体的裁判过程中,不少国家的最高法院基于商谈民主理论的理念进行了不少制度创新,如印度最高法院采取特别咨询委员会来审查事实或证据问题等,[49]从而很好地解决了人们对司法的能力质疑问题。


总之,通过对分权理论、民主原则和制度能力等相关概念和理论的规范论证与逻辑分析可知,从规范主义的角度而言,传统人权理论所认为的社会权司法化的正当性挑战,并不像传统人权理论所说的那样危言耸听,更像是对分权理论、民主原则和法院制度能力的某种原教旨主义的狭隘理解。换言之,在理论层面,通过司法实施社会权,并不构成对宪制机构根本性的正当性挑战。而为了加强社会权司法化的正当性论证,有必要基于社会权司法化的实际运转及其效果的角度来论证,即基于功能主义的维度来证成社会权的司法化。


四、正当性的功能主义证成:社会权司法化的策略有效性


通过法院及其司法手段来实施社会权,尽管在理论上并不构成真正的正当性挑战,但这并不必然意味着司法是实施社会权的有效策略和合理途径。因此,要最终证成社会权司法化的正当性,还须基于司法的功能结构来完成。从结构功能主义视角看,司法的制度功能主要体现在两个方面:通过个案裁判实现纠纷解决功能和通过判例或司法规范性文件等方式实现公共政策的形成功能。那么,司法在实施社会权的过程中,对个案的解决和公共政策的形成与制度供给方面,是否具有其功能上的制度优势,事关社会权司法化的正当性和必要性。


为了讨论的聚焦,这里将主要以健康权诉讼为经验考察的对象。这是因为对社会权司法化必要性和功能优势的考察,除了基于概念和规范逻辑的推论之外,无疑还需要结合具体权利的诉讼经验甚至相关数据进行实证主义的论证,而作为社会权具体类型的健康权,不管是在诉讼的地域分布还是案件数量的发生上,都应该是最具代表性的,[50]且我国立法分别通过作为行政基本法律的《基本医疗卫生与健康促进法》(第4条和第5条等)和作为民事基本法律的《民法典》(第1004条等)实现了对健康权的实证化和法律化,从而开启了公民健康权公私法同频保护的中国模式,对域外健康权诉讼实践和司法功能的总结梳理,亦更具比较法价值。


(一)诉讼现象概览


健康权对于现代政治文明而言具有基础性价值。通过司法为健康权的实施提供救济与保护的现象在不同的法域内都存在。[51]全球范围内的健康权诉讼实践,根据司法介入程度的强弱,可分为强司法救济、弱司法救济和准司法救济三种模式。强司法救济是指可以直接依据健康权的法律渊源,以健康权受到侵害作为请求权的事实基础直接向法院提起诉讼的模式,主要以南非、印度和拉丁美洲的巴西、阿根廷、哥伦比亚、哥斯达黎加等为代表;弱司法救济是指通过平等原则、程序正当性原则等作为诉讼理由而间接为健康权保护,主要以加拿大和美国为代表;准司法救济则指通过准司法性质的机制为健康权提供保护,以欧盟的集体申诉制度为典型代表。[52]第二种和第三种模式的创设恰恰是为了规避传统理论所认为的社会权不可诉的挑战,而第一种模式则完全相反,它直面健康权的司法实施。本文所谓社会权司法化的正当性挑战,也是这一层面的体现。


就直接司法化的健康权诉讼现象而言,根据比较法学者在2011年出版的一项系统而深入的研究中所揭示,[53]在阿根廷,从1983年发生第一例健康权诉讼以来,到2008年已发布了482份司法裁决;此外,法院发布的健康保护令从1998年的449件到2007年的1159件,十年间几乎增加了两倍。在巴西,根据卫生部官方报告显示,2003年到2009年之间一共有5323件基于健康权的诉讼案件,且这些案件导致了8000万美元(约1.59亿巴西雷亚尔)的支出,这些诉讼支出对健康平等产生了巨大的潜在影响。在哥伦比亚,因为软弱的公民社会和支离破碎的社会运动与充满活力的学术团体所形成的鲜明对比,导致包括健康权在内的社会权司法判例被学者评价为世界上最先进的社会权利判例。[54]根据哥伦比亚人权调查办公室发布的报告,在1999年至2008年期间,一共有67万件主张获得医疗保健的诉讼向法院提出。到2008年,因为卫生系统的规制失败,法院已经明显成为哥伦比亚人获得药品、手术和治疗的一个必要的安全阀。哥斯达黎加作为中美洲最民主的国家,人均寿命接近发达国家,它与古巴被联合国开发计划署评为美洲仅有的两个最容易获得基本药物和几乎全面覆盖健康保健的国家。自1999年注重激活个人权利的宪制改革后,哥斯达黎加健康权诉讼案件开始激增。据统计,自1999年至2008年,平均每年每百万人29件,而哥斯达黎加的人口总数是400万。在印度,自从1992年最高法院的一份少数意见从生命权条款中解释出健康权的内容,从而确立健康权在印度宪法中的地位以来,截至2009年已经发生了218件健康权诉讼案例,其具体的类型包括生育健康、精神健康、艾滋病、公共卫生服务、工人环境健康、环境健康、药品规制与供应、医疗过失等等。而在南非,宪法直接规定了健康权,并一共产生了19件健康权的宪法诉讼案件,其中3件由个人提起,另外16件由公益机构提出。


(二)诉讼策略的实际效果


无疑,以健康权为代表的社会权诉讼现象已经表明,社会权的司法化已经成了一个不争的事实,再讨论社会权的正当性挑战显然跟不上诉讼的客观发展形势。而健康权诉讼之所以能够兴盛,无疑是因为司法实施的方式所具有的实际效果功能,即法院和司法手段能直接为相关权利主体提供他们所需要的健康需求,并弥补政府其他分支机构在医疗保障和健康维护上的不足。这里主要从直接作用于诉讼主体的救济效能和间接作用于其他普通民众(诉讼当事人之外的主体)的政策影响两个方面展开论述。


1.对当事人的救济效能。就针对当事人的直接救济效能的效用评价而言,胜诉率和执行情况无疑是评价的两个重要指标。胜诉率意味着提起健康权诉讼对于当事人的直接功效,决定了这一方式能够发生和启动的基础;而执行率更是关涉社会权司法化的可执行性和法院的执行能力这一正当性问题,决定了司法方式实施健康权的最终有效性。根据学者们的研究结论,成千上万的诉讼当事人在法庭上取得胜诉,尤其在四个拉丁美洲国家。例如,在阿根廷,当事人的胜讼率在80%到90%之间;在巴西,当事人在初审法院的胜诉率是90%,在联邦最高法院则几乎是100%的胜诉率,这意味着只要诉称并有证据证明政府没有提供当事人所要求的健康服务,就可以获得法院的支持;在哥伦比亚,有86%的健康照护是通过法院的诉讼获得的,而南非和印度的胜诉率则分别是75%和61%。[55]


然而,这些案件的执行率没有胜诉率那样理想,尤其是在集体诉讼的裁决执行上。尽管没有明确的数据表明这些胜诉的案件最后成功被执行的准确数据是多少(事实上也很难获得这样的数据,除非最后对每一位胜诉的当事人进行采访调查),但学者们的研究表明执行问题确实是这一类诉讼的难题,如南非法院下令政府应该提供抗逆转录病毒药物(治疗艾滋病的主要药物)的裁决遭到了各省的冷漠对待。[56]不过,解决执行困难的问题也是上述各国法院一直在努力的事。有些国家的法院对不执行法院裁决的政府机构负责人采取强有力的惩罚措施已成为常态,如处以罚款甚至监禁。巴西圣保罗州还设置了一个专门药房以配发法院裁决的药品供给。[57]而在公益诉讼中的裁决执行所遭遇的结构性挑战则更要大一些,而南非和印度主要以公益诉讼为主,这也就能解释为何上述所引胜诉率的数字差异。


2.对政策的影响效能。健康权诉讼在政策影响效能层面,主要体现在两个方面:一是司法裁判生效后,因为判决的影响力而产生的对医疗体制带来的促进作用;二是执行法院的药品和医疗服务提供等给付裁判对国家整体的卫生健康资源(主要是卫生财政)的影响,主要体现为是否会对其他民众造成“侵占”,从而是否破坏了整体上的健康平等,最终是否有损健康公正和健康正义。就前者而言,当政府在诉讼中因为医药产品和服务给付规则未包含某些公民现实所需的内容(如新出的药品、医疗器械等)而败诉,巴西和哥斯达黎加则会将该服务或者产品纳入公共卫生保障体系之中,从而发挥裁判对政策的积极影响;而在南非和印度,法院则直接下令修改卫生政策,南非的艾滋病药品供应政策就是这种模式的典型,并一直为世界人权司法化学者所称颂。而这其中最值得一提的是,哥伦比亚最高法院在2008年7月发布的一份旨在改善卫生系统的公平性并遏制诉讼浪潮的裁决,直接改变了哥伦比亚卫生体制。法院审查了有关卫生制度的系统性问题,明确主张健康权的基本权利性质和必须采取行动的义务,并呼吁根据健康权的原则(包括不歧视、公众参与和政府问责)对卫生系统进行重大重组。[58]


就后者而言,研究表明,健康权诉讼对于财政和政府经济的影响是巨大的。如2009年,哥伦比亚政府每年为健康权诉讼所支付的费用多达7.5亿美元,占据整个国家卫生财政预算的5.4%,而巴西2008年的这个数据是4.3%。哥斯达黎加22名乳腺癌患者和其他9名患者通过诉讼获得了极其昂贵的新药,这些费用竟然达到了全国药品专项预算的1%。无疑,这些因诉讼而额外支出的费用,很可能会影响到其他民众的健康保障,甚至给国家的财政带来困难和挑战。但有学者指出,即使是比例达到国家财政预算的5%(目前所评估出来的最高比例),从纯经济学的角度来看,这种再分配的规模也并不是很大,不会威胁卫生系统的财务稳定,因而不构成根本性的挑战。[59]因此,应当肯定健康权诉讼之于卫生政策的积极功能和推动作用。


(三)司法策略的规范功能


尽管健康权诉讼案件的执行并不如人意,从而给健康权诉讼的正当性蒙上了一定的阴影,然而笔者认为,通过司法实施健康权/社会权,仍然具有其独特的价值,也具有必要性。这种独特的规范性功能,内嵌于权利的作用机制与司法的制度角色之中。即通过司法实施包括健康权在内的社会权,是权利与司法这两种机制和两种制度性存在的结构耦合。对于保障公民健康,权利和司法分别具有其不可代替的功能,从而充分体现出社会权司法化的正当性和规范价值之所在。


1.权利相对于卫生政策的范式功能。在实现对公民健康的保障这一制度目标上,各国首先都依赖于医疗卫生政策来构建起本国的医疗卫生制度体系尤其是医疗卫生给付体系,这种政策驱动型的健康保障模式,是政府基于人民至上的理念和对人民负责的政治伦理主动构建起来的健康保障制度体系;是通过从上往下覆盖的方式所织就的一张细密的健康保障网,并通过配套的政策执行制度,如考核指标体系等予以落实。它涉及医疗服务、医药产品供给、健康环境维护、妇幼和老年人身心健康照护以及公共卫生保障等方方面面。但政策驱动型的健康保障制度模式,既忽视了人民健康需求的个体差异性,又缺乏法治所追求的稳定性。因此,政策驱动型的健康制度模式须向法治保障型的健康制度模式迈进,发挥政策与法治相互配合、相互补充、相互提高的作用。而权利范式是法治型健康制度体系转型所能依赖的重要理论抓手和制度契机,亦即通过健康权的价值取向和理论工具,来构建人民健康法治保障的制度体系。尽管关于权利的本质有各种各样的学说,[60]但真正意义上的权利,必然包含着两方面的制度内涵:一方面,权利的本质是一套基于个体请求的制度安排。因为权利就其源头而言,与个体的某种主张、利益、资格或者权力密切相关,个体主义(自由主义)是权利的底色。同时,权利机制的实质是一种赋予个体维护前述主张、利益、资格或者权力的机制。另一方面,权利的表达内含着被救济的品质,[61]这是因为“没有救济就没有权利”既是法谚的经验表达,也是权利法理的逻辑穿透。通过立法等手段为人民健康设置制度上的权利,就意味着必须为其提供制度性的救济。在健康保障制度体系中,引入权利的范式和理论,即赋予个体可以主张健康权利的资格,并通过立法将这种主张和资格确认下来,经由行政执法的实施和执行,最后依赖于司法或准司法机制为这种主张提供救济。这样既能够弥补政策驱动型健康保障制度体系对个体多样性和差异性重视不足的缺点,还能通过立法、执法和司法机制的引入,为公民健康提供完整的法治保障。


具体而言,在政策驱动型的健康保障制度体系中引入权利范式作为补充,促进政策型健康保障模式向法治型保障模式的转换,具有以下三方面制度性的优势:一是通过引入权利范式保障公民个体的健康,有助于实现健康保障体系的制度性、实质性平等。通过权利范式的健康保障,其实质是通过行政机构的个别化实施和司法的个体性救济来实现对健康权益的保障。前者意味着政府基于主动履职作为,积极实施保障公民健康权的制度内容,并加强配套机制建设,提供基于执法平等的保护;后者则意味着通过赋予个人在健康权益受到侵犯或者无法满足时请求国家予以救济,提供基于司法平等的保护。因此,权利范式的健康保障机制,是国家力量与权利个体的融合,也即通过个体主义机制在背后作为补充,从而实现健康权益制度体系内在的制度性的、实质性的平等。二是通过权利的请求与政策的覆盖形成互补,建设全覆盖的现代健康保障制度模式。基于权利范式的健康保障模式并不是要取代政策的作用和功能,而旨在与政策驱动型的既有健康保障模式形成互补,及时推动政策上升为法律的同时,发挥权利与政策的平行作用,亦即在政策统一的自上而下所覆盖的健康保障网络下,形成一种基于个体自下而上请求的健康保障修补途径。将政策治理的传统手段和权利保护的传统方式相互结合,并超越社会权不可诉的人权话语体系,从而有利于建设全覆盖的现代健康保障制度体系。三是通过立法、执法、司法的介入,形成健康保障的完整法治体系。权利范式的运作机理在于司法救济的介入。而实施作为社会权的健康权,首先需要通过立法的方式,确定具体的行政机关作为实施健康权的义务主体和义务内容。当行政实施侵犯公民健康权利或者公民健康权利没有被及时履行或者满足时,则可以通过请求司法机关的介入来实施和实现健康权。这意味着权利范式的健康保障制度体系,需要立法、执法和司法的全流程实施,从而构造完整的法治保障体系,以有效应对法律介入健康保障制度建设的正当性挑战。


2.司法相对于立法与行政的制度功能。相对于国家其他分支机构而言,通过法院及其司法方式实施社会权的制度性优势,既是司法与立法和行政两大分支机构的关系与分工的经典问题,亦是社会权实施的特殊性在三者制度角色上的实践差异。庞德认为:“相对于立法而言,法律的司法裁决具有真正的优势,因为后者是通过具体的案件来运作的,且经过了长期的审判适用和为形成实践原则的不断试错之后才被归纳概括。”[62]当国家的政治部门不能够或不愿意时,法院已经在努力保护公民的健康。法院可通过提高透明度、规范政府权力的使用以防止或纠正侵犯人权或民主进程。总之,法院在保护法治和保障民主制度的制衡方面发挥重要作用。[63]笔者认为,法院和司法方式在实施社会权上的制度性优势,与权利的本质和优势相一致,主要体现在以下几个方面:一是法院可以保护少数人的权利。包括医疗卫生保健在内的社会福利的政策模式是一种自上而下、统一覆盖的布局方式,采用“一刀切”的方式所建立的一般性、规范性的政策网络和制度体系,其实质是依循民主政治过程尤其是代议制民主所构建,代表的是多数人的利益和普遍性的情况,尤其是在医疗支出等资源优先性事项的设置上,更只是考虑平均公共健康的水平。这就容易导致少数人的需求得到不立法和政策的关照。在立法和政策制定的过程中,直接受影响的群体可能在议会中没有代表,或者没有资格被立法所询问等,导致少数人在政策制定的过程中处于失声的状态;在这种情况下,不管是基于法院的规范性、制度性职能之合理推论,还是社会权尤其是健康权裁判的经验所证实,法官都应肩负重要的职责。[64]“法院的制度使命不仅符合基本的民主主义理想,而且也是基本的民主主义理想所要求的。我们需要确保我们的规范是集体和包容性商谈的产物,而不是强加于少数人的声音,而法院处于帮助我们实现这一目标的极佳地位。”[65]对社会权利的司法裁判,可以将以往立法机关可能无法获取的信息与事实呈现于公众视野,尤其是边缘群体的权利被侵害的情形。因此,司法所发挥的作用是宝贵的。[66]二是法院可以为政策制定者或者立法者确定宪法界限。宪法文本含义的最终确定者属于法官,法院通过司法审查的方式可以对政府的行为或者议会的立法作出合宪或者违宪的认定,以此实现司法与其他两个分支机构的制约与平衡。在健康权的司法实施过程中,法院除了通过个案裁决直接为当事人提供医疗服务或者产品供给之外,还可以通过司法审查机制实现对政治决定的评价,因此“法院帮助政治讨论的另一种方式是为政治决定设定界限,或者为政治家提供宪法要求的基本标准”。[67]对政治决定或者立法的宪法边界的确定,往往能够敦促立法机关修改法律或者制定新的法律,甚至撤销行政机构的相关公共政策。在社会权司法实施的经验过程中,法院一般不会直接代替政府为当事人提供资源供给,而是要求或者敦促政府履行相关法律义务,或者为政府创设一定的法律义务。[68]由这一功能延伸,法院还可以审查立法程序或政策制定过程是否真正符合民主原则和精神,确保法律规范是商谈理性的产物,而不是将利益集团或者社会部门强加于其中。[69]三是法院可以为社会权的国内化提供标准。就社会权利尤其是健康权的起源和发展规律而言,存在一个所谓的“先国际后国内”[70]的进程,即健康权等社会权利一般都起源于国际人权公约的规定,然后通过国内宪法和法律化的过程完成国内化。而在社会权的国内化进程中,法院起着重要的作用。一方面,在可以直接适用国际条约的法系中,法院通过解释法官在国际法中所发现的人权标准来具体适用健康权,并将其视为与国家的现实情况相结合的国内法的一部分;[71]另一方面,在需要国家转化方可适用人权条约的法系中,法官为国际人权公约中的权利国内化提供经验参照和判例渊源,即为社会权的国内化立法提供规范供给。当然,司法也存在其固有的缺陷,比如诉讼的费用、时间成本和受案门槛太高等,导致社会权诉讼尤其是健康权诉讼最终只有中产阶级受益,[72]进而导致穷人进一步被边缘化。但这种现象也普遍存在于非社会权诉讼领域,且各社会权司法化的国家都建立有针对性的措施,如律师援助制度、诉讼费用减免和简易程序等,因而并不影响这项制度本身的正当性基础。


五、代结语:社会权司法化证成的中国前瞻


经由对西方传统人权理论的观点梳理和对诸多新兴国家社会权司法裁判实践的经验描述,并将叙事和论证的节奏在规范逻辑与经验事实之间“流连忘返”,从而对通过司法实施社会权这一命题的合法性和正当性作了初步而系统的论述,澄清了社会权司法化在理论上的可能和实践上的必要。就中国当下的社会治理和法治实践来看,“改革开放四十年以来,社会权成为我国公民基本权利发展最快的增长点……这是社会主义的内在需求,是民生传统的当代表达,也是对社会历史变迁的及时回应”。[73]尤其是随着《基本医疗卫生与健康促进法》对公民健康权(包括基本医疗服务权、知情同意权等)的实证化,[74]我国已经初步开启了人民健康权利的立法安排,这为我国人民健康保障制度体系的权利范式转型提供了法律空间和基础。但目前对人民健康权利化的立法还十分抽象,相关问题的理论挑战尚没有得到应有澄清;应有的配套制度还有待加强,这既包括行政执法和实施的制度,也包括司法保护和救济的机制与程序,理论和实践双方面的挑战并存。


在这样的背景下,社会权司法化的合法性与正当性证成具有重要的实践意义。一方面它直接关涉健康中国、美丽中国建设等战略实施的法治方式与法治程度,从而实现与全面依法治国的深入融合,共同推进国家治理体系和治理能力现代化;另一方面,也为引入权利范式保障人民健康和环境健康等法益目标和价值取向扫清了理论上的障碍,为未来我国构造相关社会权利的行政法律保障制度体系、厘清行政诉讼制度的请求权基础以及明确健康权等司法救济的模式选择和配套执行制度等,提供了良好的理论基础。因此,于我国未来社会权利的法治实施而言,本文只是一项基础性的研究,深入推进我国公民健康权等权利的司法保护还任重道远。


注释:

[1]传统国际人权理论将人权分为自由权和社会权。自由权即公民权利与政治权利,社会权则指经济、社会和文化权利,两者分别以《公民政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》为蓝本。本文语境中的社会权即指经济、社会和文化权利。

[2]政治司法化是指依靠法庭和司法手段来解决核心道德困境、公共政策问题和政治争议。 Robert E. Goodin ed., The Oxford Handbook of Political Science, Oxford University Press, 2009, pp.253-259.

[3]在汉语表达中,正当性(legitimacy)亦常被称之为合法性。参见〔美〕斯科特·夏皮罗:《合法性》,郑玉双、刘叶深译,中国法制出版社,中译本序,第1页。

[4]Malcolm Langford ed., Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, 2008.普通法系语境下的法理学是以司法为中心、围绕判例所形成的系统理论,故社会权法理学的基础是社会权的裁判。对英美法理学的司法中心主义之论述,参见於兴中:《法理学前沿》,中国民主法制出版社2015年版,第5页。

[5]Cass R. Sunstein, The Second Bill of Rights: FDR’ S Unfinished Revolution and Why We Need It More Than Ever, Basic Books, 2004.

[6]Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton University Press, 2008.

[7]Minister of Health and Others v Treatment Action Campaign and Others 2002(5) SA 721(CC).

[8]Government of the Republic of South Africa v. Grootboom and Others 2000(11) BCLR 1169(CC).

[9]Alicia Yamin and Siri Gloppen, eds., Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health? Harvard University Press, 2011.

[10]Malcolm Langford ed., Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, 2008, p.1.

[11]Malcolm Langford et al.ed., Social Right’s Judgments and The Politics of Compliance, Cambridge University Press, 2017, p.3.

[12]锡拉(Scylla)是传说中西西里海峡的海妖,卡律布狄斯(Charybdis)则是荷马史诗中的女妖。西方有谚语云:BetweenScylla and Charybdis,意指在两个同样危险的事务之间。社会权法理学学者Malcolm Langford将社会权司法化的两种极端情况比喻成锡拉与卡律布狄斯,借以形象地说明理论界对待社会权司法化的两种态度。 Malcolm Langford ed., Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, 2008, pp.37-38.

[13]Frank B. Cross, The Error of Positive Rights, 48 UCLA L. Rev.2001,p.857.

[14]胡敏洁:《论社会权的可裁判性》,《法律科学》2006年第5期,第25-27页。

[15]当然,民主政治实践的历史上也有过选举产生的法官,如美国联邦初期就是。但法官竞选和游说被认为违反司法的中立性,因而逐渐被取消。参见宋冰:《读本:美国与德国的司法制度与司法程序》,中国政法大学出版社1999年出版,第139-140页。

[16]José M. Zuniga, Stephen P. Marks, and Lawrence O. Gostin eds., Advancing the Human Right to Health, Oxford University Press, 2013, p.28.

[17]〔德〕康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第425页。

[18]Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton University Press, 2000, p.169.

[19]〔美〕M. J. C·维尔:《宪政与分权》,苏力译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第147页。

[20]〔德〕康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第424-425页。

[21]〔美〕卡尔·罗文斯坦:《现代宪法论》,王锴、姚凤梅译,清华大学出版社2017年版,第168页。

[22]Frank B. Cross, The Error of Positive Rights, 48 UCLA L. Rev.2001,p.857.

[23]Cass Sunstein, Against Positive Rights: Why Social and Economic Rights Don’t Belong in the New Constitutions of Post-communist Europe, 2 East European Constitutional Review 1993,p.35.

[24]王锡锌、章永乐:《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》,《中国社会科学》2003年第3期,第114页。

[25]关于现代公共卫生的专业性及其与法治的内在关联,可参见李广德:《我国公共卫生法治的理论坐标与制度构建》,《中国法学》2020年第5期,第25-35页。

[26]学者将法院在社会权裁判所受到的限度总结为四个方面:(1)缺乏处理和裁决社会权利的信息资源;(2)缺乏相应的专家、技术或经验去衡量在何种程度上保障社会权利;(3)无力完成社会权所要求的资源分配任务;(4)缺乏必要的手段和救济途径去最有效地保障社会权利。参见秦前红、涂云新:《经济、社会、文化权利的可司法性研究》,《法学评论》2012年第4期,第7页。

[27]Malcolm Langford ed., Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, 2008, pp.30-31.

[28]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds., Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health? Cambridge: Harvard University Press, 2011, pp.232-234.

[29]〔意〕莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,高鸿钧校,清华大学出版社2005年版,第63页。

[30]José M. Zuniga, Stephen P. Marks, and Lawrence O. Gostin eds., Advancing the Human Right to Health, Oxford University Press, 2013, p.30.

[31]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds., Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health? Cambridge: Harvard University Press, 2011, p.234.

[32]David Miller, Market, State and Community, Clarendon Press, 1989, p.249.

[33]李广德:《健康作为权利的法理展开》,《法制与社会发展》2019年第3期,第25页。

[34]Cecile Fabre, Social Rights Under the Constitution: Government and the Decent Life, Oxford University Press, 2000, p.123.

[35]Larry D. Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford University Press, 2005, p.23.关于司法审查与民主悖论及其可能出路的经典讨论,参见〔美〕约翰·哈特·伊利:《民主与不信任——司法审查的一个理论》,张卓明译,法律出版社2021年版。

[36]Peter B. Edelman, The Next Century of Our Constitution: Rethinking Our Duty to the Poor, 39 Hastings Law Journal1,61(1988).

[37]秦前红、涂云新:《经济、社会、文化权利的可司法性研究》,《法学评论》2012年第4期,第12页。

[38]〔美〕布鲁斯·阿克曼:《别了,孟德斯鸠:新分权的理论与实践》,聂鑫译,中国政法大学出版社2016年版,第137-138页。

[39]〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1995年版,第391页。

[40]Richard E. Barkow, More Supreme Than Court? The Fall of Political Question Doctrine and the Rise of Judicial Supremacy, 102 Columbia Law Review 2002,p.237.

[41]〔意〕莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,高鸿钧校,清华大学出版社2005年版,第5页。

[42]〔美〕卡尔·罗文斯坦:《现代宪法论》,王锴、姚凤梅译,清华大学出版社2017年版,第169页。

[43]〔意〕莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,高鸿钧校,清华大学出版社2005年版,第20-22页。

[44]〔意〕莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,高鸿钧校,清华大学出版社2005年版,第23页。

[45]白雪峰:《沃伦法院述评》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2005年第4期,第48页。

[46]秦前红、涂云新:《经济、社会、文化权利的可司法性研究》,《法学评论》2012年第4期,第14页。

[47]Malcolm Langford ed., Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, 2008, p.43.

[48]Aoife Nolan, Porter Bruce & Malcolm Langford, The Justiciability of Social and Economic Rights: An Updated Appraisal, CHRGJ Working Paper No.15, Available at SSRN: http://hffgb3a66a77d1f994bb2s05uqop9ounkx6nxu.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/abstract =1434944,2020年12月18日访问。

[49]Malcolm Langford ed., Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, 2008, p.36.

[50]据学者统计,全球范围内的成文宪法中,有73%的国家宪法中规定了健康权。 Eleanor D. Kinney and Brian AlexanderClark, Provisions for Health and Health Care in the Constitutions of the Countries of the World, 37 Cornell International Law Journal 285, 289-304(2004).

[51]对非洲、亚洲、中东、美洲以及欧洲健康权的规范与实践研究,可参见Brigit Toebes et al.ed. The Right to Health: A Multi- country Study of Law, Policy and Practice, Springer, 2014.这是目前对健康权国别与地域研究最为广泛的一本著作,更揭示了健康权这一制度现象在全球范围内的普遍性。

[52]关于这三种救济模式的详细论述,参见李广德:《健康权如何救济?——基于司法介入程度的制度类型化》,《清华法学》2019年第3期,第97-113页。

[53]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds., Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health? Harvard University Press, 2011,p.43.该研究的作者分别来自被研究本国,展示了详细的官方数据甚至大量一手的采访资料,同时也不乏健康权司法化的理论阐释与建构。本文所列举的相关健康权诉讼的数据,若无特别说明,均来自这项研究成果。

[54]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds., Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health? Harvard University Press, 2011, p.103.

[55]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds., Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health? Harvard University Press, 2011, pp.281-286.

[56]Minister of Health and Others v Treatment Action Campaign and Others 2002(5) SA 721(CC).

[57]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds., Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health? Harvard University Press, 2011, p.284.

[58]Sentencia T -760 de 2008, Colombia.

[59]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds., Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health? Harvard University Press, 2011, pp.290-300.

[60]张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第298-323页。

[61]谢荣堂:《社会法治国基础问题与权利救济》,元照出版公司2008年版,第253页。

[62]Roscoe Pound, The Formative Era of American Law, Little Brown and Company, 1938, p.45.

[63]José M. Zuniga, Stephen P. Marks, and Lawrence O. Gostin eds., Advancing the Human Right to Health, Oxford University Press, 2013, p.28.

[64]例如,阿根廷最高法院推翻了一项要求一名玻利维亚籍完全残疾的女孩必须在该国居住满20年后,才能获得法律所规定的残疾人养恤金。法官认为立法提倡的这种国籍或者种族的区分是一种令人反感的歧视,忽视了少数裔的声音和权利保障。 Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds., Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health? Harvard University Press, 2011, p.238.

[65]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds., Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health? Harvard University Press, 2011, p.237.

[66]Patrick Macklem & Craig Scott, Constitutional Ropes of Sand or Justiciable Guarantees: Social Rights in a New South African Constitution, 141 University of Pennsylvania Law Review1(1992),p.148.

[67]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds., Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health? Harvard University Press, 2011, p.239.

[68]例如在南非经典的格鲁特布姆案中,法院要求政府为需要住房的人提供一个合理的应急计划,但并没有要求政府为所有人提供住房庇护。参见黄金荣:《司法保障经济和社会权利的可能性与限度——南非宪法法院格鲁特布姆案评析》,《环球法律评论》2006年第1期,第61页。

[69]Cass Sunstein, Interest Groups in American Public Law, 38 Stanford Law Review (1985),pp.29,81.

[70]健康权被认为是最为典型的“先国际后国内”的权利。参见王晨光:《论以保障公民健康权为宗旨打造医药卫生法治的坚实基础》,《医学与法学》2016年第1期,第4页。

[71]José M. Zuniga, Stephen P. Marks, and Lawrence O. Gostin eds., Advancing the Human Right to Health, Oxford University Press, 2013, p.27.

[72]David Landau, The Reality of Social Rights Enforcement, 53 Harvard International Law Journal (2012),p.189.

[73]徐爽:《宪法上社会权的发展:传统、改革与未来》,《政法论坛》2019年第5期,第26页。

[74]李广德:《公民健康权实证化的困境与出路》,《云南社会科学》2019年第6期,第112-119页。

作者简介:李广德,法学博士,中国社会科学院法学研究所助理研究员。

文章来源:《法律科学》2022年第2期。

发布时间:2022/6/29


谢选骏指出:上文的发表时机,似乎是为了回应2022年6月美国最高法院“取消宪法规定的堕胎权,推翻纽约州限制携枪法律”两大裁决的正当性问题。不过还是就法论法,没有拓展到“社会力学”的基本原理——所谓的“正当性”,在不同的“时、位、所”,具有不同的表现形式,但都为了“维持力量平衡”,就像法院的象征“天枰”那样。谁的力量小了,谁的主张就不正当了——这就是人类这种“运动物种”的“X项基本原则”的依据。所以,谁想提高自己的正当性,谁就必须提高自己的实力。——你说“美国最高法院正在失去其正当性”,你就必须拿出你的实力来证明这一论点……在美国,这就是选票;例如,如果共和党在下轮选举中惨败了,那你就对了。因为现在的最高法院,是共和党控制的。


谢选骏:恢复终身制是改革开放的闭幕式

《习近平连任,民间舆论纷纷劝退?》(RFI 2022-06-30)报道:


一个来自中国民间的“向二十大建言献策”征集网民意见活动,起初并未引起多大注意,四天后突然轰动网络。记者周三在微信朋友圈发现后,阅读不足半小时便遭屏蔽,大约因为内容与官方组织的向二十大建言献策活动迥然不同,其中一个核心的内容,许多参加活动的都明言反对终身制,支持领导人“到点下班”。


组织这场“建言献策”的萧国举开宗明义,“向二十大建言献策是全过程人民民主的生动体现”,“凡十四亿中华儿女都有责任为中华民族的前途和未来分担忧虑”。有人评论:“这哥们胆肥,响应党中央号召,自己做了一个帖子,向二十大建言献策,结果评论区爆满,结果帖子就被删了”。


其实,中共官媒4月起就开始举办“迎接党的二十大建言献策”,征集网民意见,新华社开辟了‘建言二十大建功新时代’,人民网“我为党的二十大建言献策”专栏,央视网开了‘迎接党的二十大建言献策’据说已经收到800多万条建议,明报报道,中共总书记习近平近日指示,要对这些意见“认真研究”及“充分吸收”,明报报道还援引观察人士指出,这些网民留言,重大问题上不可能出现反对意见,可能与留言还需层层审核有关。


形成对照的是,前面那个民间的“向二十大建言献策”活动,或出乎发起者意料之外,仅从截屏看到的几千条评论,绝大部分都是真正的“意见”,而且是“反对意见”,基本上与官方不同调调,甚至与官媒搜集的“意见”格格不入。


比如,近日各省市高官通过党代会掀起新一轮颂习高潮,尤以上海市委书记李强、天津市委书记李鸿忠及北京市委书记蔡奇最为突出,上述民间“向二十大建言献策”的主调却是“劝退”,劝总书记不要恋栈。鉴于官媒的“建言献策”早已大张旗鼓,耳熟能详,无需举例,此处特将民间这一小块已被封杀的“自留地”,仅从截屏溢出的言论转摘几句。或许有助于各位读者,除了清楚正牌的官方“主流”舆论外,也能略知中国民间深处到底涌动着一股什么样的情绪。


“向二十大建言献策”意见最集中的有以下几类:


第一类,大致涉及体制改革,领导人任期,领导方法。其中突出的是反对终身制,奉劝领导人不要恋栈,要求遵守最高领导人任期不超过两届的规定:


詹xx:反对任何形式的个人崇拜,反对任何形式的领导干部终身制。搞乱国计民生的无德无能者下台!必须把权力尤其是最高层的权力关进笼子里! ……我们需要的是法治开明的制度来为国家保驾护航! 与国际交好融合,顺应国际趋势! 讲理性,不要把政治面子凌驾在国民利益之上! 少走弯路,更不能倒退!


也有为数不多支持习近平连任的,比如这位雪山射狼,他说:我代表全国人民,支持伟大的领袖近平总书记连任。但是网民圆弧跟帖说:你只能代表你自己,别人你没有权利代表。


康小炜:习主席辛辛苦苦十年,白发可鉴。诚挚的说一声“您辛苦了”,是时候退休享受一下“不忘初心牢记使命”给中国带来的巨大变革了。


长老:能量再大,大不过天。给一个人10年的时间,该发挥的能力基本都可以发挥出来了,再继续干下去,阻碍后人进步,不符合发展规律。大道:破除个人崇拜,实行集体领导,反对左倾主义,解放思想。


philipKang:您辛苦了,快点歇歇吧,别再为人民服务了行吗,取消核酸取消健康码,做个跟全世界剩余两百多个国家一样的正常国家吧。


五花肉:国家需要理性开明的领导人! 反对个人崇拜! 老马识途:民智已初开,但官场阿谀奉承谄媚成风,如此,中华岂能复兴?


言论“出格“,有位叫“小马哥”的要举报! 他说:“有人公开攻击我们伟大领袖! 他们是敌对势力!” 但陈瑜反问他:“谁是‘伟大领袖’?文革之后搞个人崇拜属于严重违反党纪,明白吗?你是在明目张胆的反党吗?”


第二类主要涉及言论自由和“依法治国”的问题,字里行间渗出对普遍性禁言的愤怒,以及对官员践行宪法的渴求。


浙D先锋:还我人权,给我选票,践行宪法,对于公权,法无授权不可为,对于私权,法无禁止皆可为。希望政府能起到模范带头作用。


罗剑斌:希望真正实现法制国家,而不是人治国家,公、检、法人员如果不真正秉公执法,那就是苛政猛于虎也。


大东哥:言论自由和人身自由是天赋人权不可违背,谁站在人民的对立面,谁就是中华民族的罪人。


晓军:毛泽东主席说过:让人说话,天塌不下来。尊重宪法,放开言论管制,接受人民群众的监督、批评。


塔塔:不要随便删帖封号,如果非要请给个合理理由,而不是一个随便糊弄的理由。


Aid:谁不让人民说话表达,谁就是人民的敌人。


Rooti:公务员,回归公民服务员的本位,应该是“民本位”,而不是“官本位”。为公民服务,向公民负责,不是为领导服务,向领导负责。


心田:希望14亿国人都能活得有尊严,请给予每个人尊严。


彼得大侠:远离黑暗,亲近文明,与文明为伍,保障百姓安全与自由。铲除真正的黑恶势力,还民信仰自由。


土豆:听到初心二字,就特别灰心。太让人寒心恶心了。微服私访吧,来看看底层的眼泪。


童进军:不要再助长这种自以为是的独断专行……这种体制浪费严重,暗箱重重,说的比唱的好听,做的比流氓还差……


行者:我就说两点,不会把我突突了吧:1,官员公布财产。2,还历史真相。


第三类是要求停止清零的,从这些网民发自内心的呼喊来看,动态清零给他们造成的伤害是严重的,不仅关涉经济,尤其关涉人身自由。


唐钰:现在疫情这种做法,劳民伤财,自己折腾自己,看似疫情没有什么伤害,次生灾害有多少?……能不能实事求是地对待疫情,我们这种做法,只会让敌人高兴,会让我们和美帝的差距越拉越大。


李lee:不要再搞愚蠢至极的动态清零政策,不要再对疫情进行恐怖宣传,不要再利用疫情达到其他的目的,请尊重科学,正视科学,放开国门,开放包容迎接世界,不要和俄罗斯朝鲜那些又凶又恶又无赖的国家做朋友!


Nothing and everything:废除核酸吧,人民已经苦不堪言!


养猪奔小康:取消核酸取消各种码,让老百姓恢复正常。


Cathy:谁做主席我不在意,我不想做核酸,不想被压迫。


阿等:核酸政策请全国统一,避免“层层加码”现象,原来没有疫情的地方却要一周两次核酸检测,检测手法也并非有效,此举意义在哪?地方经济就这样花费吗?最好是不要核酸了?


第四类是希望中国与世界交好,互相尊重,不要自我孤立,闭关锁国。


雷屏:请保持开放包容的心态,与世界进行互相理解、互相尊重的沟通交流,共建人类文明共同体。请重视教育的启蒙能力,向代表人类文明的理性、科学看齐。通过教育让国民了解我们和世界的差距,以及我们应该向不同的族群学习,这样我们才有进步的动力。应该向国民开放世界各地的主流媒体,让国民培养独立思考的能力。


谷威娟:希望早一天开放国门,无论是我们国人还是外国人都能出入自由,能给我们的大中国带来经济复苏的浪潮,给世界带来和平、稳定的生活。


Michael R:这个国家需要彻底改变,如现在这样一直下去,只会距离文明越来越远。


另外关心社会问题的帖子也特别多:


田建军:铁链女的问题解决了吗?唐山打人的问题解决了吗?


Elisa:能不能把铁链女公开下落?能不能让她出来自由选择生活?能不能让唐山四女子见下记者?


海德博士:铁链女现在怎么样了?云南的小花梅是否还活着?请中央让李莹的叔叔去探望,并允许第三方做鉴定。严查当年有没有官员参与铁链女拐卖的利益链条,严查当地村镇干部。


从网民的反应看出,只要给他们提供空间,只要让他们发言,他们并不甘愿沉默,从他们的评论中,显见对中国的国家大事、领导人的政策取向抱着极大的关心,他们对习近平坚决清零的政策很不满。另一方面,一部分网民以一种暗示的方式,明确地表达了反对终身制,不希望习近平继续连任。


法国塞尔奇-巴黎大学教授张伦分析,现在对习近平的不满在开始下沉,下沉到社会层面,这个趋势最近因经济的恶化,因强制清零得以极大地强化,没有这两年经济的恶化和严厉的清零措施,对习近平不满的下沉速度还不会有这么快。


网民嚎叫:


我要真普選 发表评论于 2022-06-30 07:47:00

支持習近平連任!不但要連任,還要升級成為「中國共產黨主席」

逐风 发表评论于 2022-06-30 07:32:00

楼下这种人才跟毛主席一样,全世界几百年中国几千年才出一个。不终身连任下去可惜了。

小矛 发表评论于 2022-06-30 07:20:00

中国从来就不缺人才,但是这么伟大的一个国家居然长期被这么一个邪恶的政党统治,这个世界到底还有没有王法?


谢选骏指出: 改革开放早已偃旗息鼓,但是缺少一个闭幕式。只是大家还不明白,“改革开放”本是一穷二白的圈钱之计,现在钱已圈到,“改革开放”可以休矣——所以我说,恢复终身制是改革开放的闭幕式……因为共产党已从乞丐变成了富婆——这是西方资本的循环。所以RFI不要着急什么时候富婆穷了,共产党又会换个领导上来,开放大家进来进来。

谢选骏:美国面临苏联式的断裂危险

(一)


《取消宪法规定的堕胎权,推翻纽约州限制携枪法律!美国最高法院做出两大重磅决定!》(2022-06-24 每日经济新闻)报道:


当地时间6月24日,美国最高法院推翻了“罗诉韦德案”裁决。这项裁决曾在1973年实现了美国堕胎合法化。


最高法院的这项最新裁决将赋予各州制定堕胎法的权力,预计几乎一半的州将宣布堕胎为非法或严格限制堕胎。法院意见书称:“宪法没有赋予堕胎权;‘罗诉韦德案’裁决被驳回;规范堕胎的权力还给了人民和他们选出的代表。”


据央视新闻消息,1973年,美国联邦最高法院对挑战当时堕胎政策的“罗诉韦德案”做出判决,以7比2的票数认定得克萨斯州刑法对堕胎权的限制规定违反了美国宪法第十四条修正案所规定的正当程序条款,受该条款所保障的隐私权包含“妇女终止妊娠的决定权”。


这一判决等于承认了堕胎的合法化,具有重大意义,其产生的影响甚至被美国人视为相当于第二次内战。


另据中国日报网6月24日消息,6月23日,美国最高法院最新裁决称,美国人有权在公共场合携带隐藏式枪支。这是最高法院法院十多年来的第一个重大枪支裁决,是对枪支权利的重大扩展。


在近日一系列大规模枪击事件后,最高法院9名大法官以6:3的投票结果做出了这项裁决,推翻了纽约州一项1913年颁布的、要求人们证明有携带枪支的“自卫特别需要”的法律。


大法官克拉伦斯·托马斯在陈述中说,纽约州这项法律违宪,宪法保护 “个人在家庭以外携带手枪自卫的权利”。


纽约州州长凯西·霍楚尔表示,联邦最高法院的裁决“非常令人不安”,纽约州已经为此做好准备,将采取符合枪支许可政策的措施,包括定义禁止携带枪支的“敏感地点”。


加州总检察长罗布·邦塔(Rob Bonta)表示,加州在联邦最高法院裁决前提交的相关立法将被重新调整,以符合宪法规定,比如对隐秘携带枪支许可证的申请人加强审核条件;规定哪些人会被拒绝颁发许可证;规定禁止携带枪支的地点,如学校、法院和投票站点等。


加州还将提议在对隐秘携带枪支许可证的申请人进行审查时进行“危险性评估”,包括查看犯罪记录、法律相关的限制令以及其他公开信息,查看其是否有对他人或自己构成危险的历史。


据了解,加州等美国多个州都有类似纽约州的法律,因此最高法的这项裁决预计最终将影响美国四分之一的人口。有美媒称,这项裁决可能导致街头、地铁、教堂、酒吧、机场等人群聚集的地方出现更多武器。


(二)


《花旗右转:堕胎权和持枪权为何如此牵动美国人?

二大爷》(脸书 2022-06-27)报道:


这两天美国国内的舆情,完全可以用炸开了锅来形容。美国最高法院的两纸判决,点燃了美国人最为关心的持枪权和堕胎权的干柴,各种抗议此起彼伏,连拜登都忍不住发牢骚。川普为他埋下的炸弹,终于爆发了。这两个判决在某种程度上是近几十年来,对美国社会可能造成最长远影响的判决,如果说美国在从上世纪七十年代以来是处于左转的状态,那么从现在开始,可以说明确的在右转了。


美国最高法院这两纸判决分别是:


第一,以6:3的票决,在纽约州步枪和手枪协会诉Bruen一案中,重申了民众在公众场合有持枪权利。这个判决事实上推翻了一百多年前,1913年纽约州通过的限制隐蔽持枪法案。纽约州一直以来都在限制枪支方面走在前列,当年这个法律规定在公共场合携带隐藏式枪支,民众必须申请“隐蔽持枪”许可证,要说明“正当理由”,证明携带武器有实际需要。最高法院认为纽约州这个百年法案违反了美国宪法第二修正案所规定的“人民持有和携带武器的权利,不得予以侵犯”,换而言之,美国高院认为纽约州限制了公民的持枪权利,违宪了;


第二,以5:4的票决,肯定了2018年密西西比州的一项法律合宪——这项法律禁止女性在怀孕15周后进行堕胎手术。这个判决事实推翻了1973年允许女性怀孕24周以前自行决定堕胎的“罗诉韦德案”,等于将裁决权还给了各州。当年得克萨斯州法律规定女性只有在生命有危险、或者被性侵的情况下,才能堕胎。该州一名21岁的女子在怀第三胎的时候起诉州政府,要求允许堕胎。这个案子一直打到最高法院,最后高院以7:2的票决,支持了该女子的诉求,允许女性在怀孕24周之前堕胎。当时高院的根据是美国宪法第14修正案,认为堕胎是属于女性的隐私权的范畴。


我这里首先要解释一下,美国高院为什么用一个案子的判决,去推翻另一个案子的判决,而不是直接宣布作废。我们知道英美是“海洋法系”,跟德、法、中等大陆法系不一样,他们执行的是俗称的“判例法”——就是以重要的判例作为通行的法律标准,类似的案子的审理都以此为参考。判例法最重要的特点就是因时而异,它往往体现的是一个时代的法律认知和道德标准,所以在某些类似的案件上,前后的判决可能不一致。以前的判决已经生效的,无法更改,但今后的判决,都必须以最新的判例作为标准。这两个最新判决出来后,就有几十个州的法律面临修改。


此外,美国最高法院作为美帝最高的司法机构,它并不是什么案子都审理(比如川普前年关于选举的上诉,它就没有受理)。事实上它是有选择的对申诉的案子进行审理判决,因为具有一锤定音的终极效力,所以它选择的往往都是涉及美国宪法根本权利的一些典型案件,用我们的观点来看,未必是大案要案,但一定是事关宏旨。


那么,为什么这两项判决,引发了美帝国内的滔天巨浪?持枪权这个就不用多说了,在美国是经久不衰的热点,特别是今年刚刚发生了多起恶劣的枪击案,控枪的呼声又一次响起。各州都在倾向于收紧枪支管控的时候,最高法院反其道而行之,公开推翻了纽约州的百年老法,这个不啻于一记响亮耳光,扭转控枪舆论的意图是明显的;堕胎权这个其实也是老话题了,可能对于中国人来说比较难于理解。事实上,近百年以来,堕胎权这个问题在全世界都是难题,一方面是妇女自主选择权,另一方面又是对胎儿作为一个“人”,是否应该具有的同等生命权利的终极拷问。所以不单单是在美国吵得厉害,在其他国家也一样。有些人觉得陌生,只是因为我们对于权利的认知和讨论还没有达到正常的水平罢了。


无论是控枪还是堕胎,在法律层面,一直以来都是公说公有理婆说婆有理的争论状态,所以短期内即便落锤,也很难平复,汹汹的舆情在美国还会持续很久。美国的国情和我们很不一样,因为是联邦制,所谓的“合众国”,各个州权力很大,有自己的立法权、司法权,只要大的原则上不违反宪法,那么各州都有权制定自己的法律。而你要想推翻这些法律,就必须上诉到最高法院。


可能大家会觉得奇怪,纽约1913年控枪法律都执行一个多世纪了,德克萨斯的堕胎案也已经过去了将近50年,为什么这个时候被推翻?


这就是我前面所说的,川普埋下的坑。美国最高法院由于在三权分立的体制中有极为重要的终审权,为了避免法官受到政党和其他利益方的杯葛,美国规定大法官不得从属于任何党派或组织,其任职是终生的。他们由总统提名,参议院投票确认,一旦上任就可以干一辈子——也就是说只要他不是主动申请退休或者死于任上,谁也管不着,哪怕是提名他的总统,一旦提名完了就跟大法官没有任何关系。美国总统虽然权力最大,但是好歹只有四年,最多干八年。而美国最高法院的大法官,权力也不小,却是终生,从某种意义上来说,大法官对于美国的影响,并不亚于总统。


尽管总统管不了大法官,但是既然有提名权,那么在甄选法官上,就必然会考虑在法律立场上符合自己所在政党利益的人选。法官他也是人,虽然不会明说,但也会有自己的政治倾向性,特别是在美国判例法的框架下,法官的自由裁量权极大,所以在过往案件的判决上是可以看出法官的倾向性的。一般来说,美国法官分为三种,倾向于严格按照法律制定时候的原意来释法和判决的,称之为“保守派”,倾向与时俱进迎合时代变化的称之为“自由派”,兼顾两者的称之为“温和派”。在美国政坛上,共和党属于保守党,当然会选择保守派,民主党属于自由党,当然会选择“自由派”,两党相争不下的时候,就会选择温和派。


这里我想特别说明,保守派,自由派,温和派在西方都是相对的概念,是针对法官对于法律的理解和施行的特点来定义的,绝不是说,保守派就是天生贬义,自由派就是天生褒义。其实无论是保守派和自由派,法官都必须在法律许可的框架下工作,双方的分歧可能只是在法律执行的方式或者力度上,并不是本质对立。举例来说,前面所说的持枪和堕胎案,保守派法官其实也是承认女性的堕胎权的,但认为这并不是宪法规定的权利,因此必须要兼顾胎儿的权利;而自由派法官其实也是拥护民众的持枪权的,只是要求在宪法的框架下,由各州根据实际情况在限枪立法上有更多的裁量权。


那么,为什么说坑是川普挖的呢?由于大法官终身制,而总统只有四年任期,所以不是每一个总统都有机会提名自己喜欢的大法官。但是川普运气不错,他的任内,大法官名额居然出缺3个,当然川普也没有客气,连续提名了3个保守派,一下子就在总共9人的大法官中逆转了派别的形势,从而使得保守派6:3占据了绝对的优势。而且川普也毫不避讳,当时就说要把推翻堕胎权的“罗诉韦德案”作为目标。


现在才过了两年,虽然川普已经下台而且也不会有重返的机会,但是他提的目标,还真的实现了。


我在2020年曾经在川普提名最后一个大法官巴雷特的时候专门写过两篇文章,说明自由派在短时间内都无法逆转在最高法院的劣势,美国在今后一段时间的右转不可避免(参见今日二条文章)。这里的左右可能和我们在国内理解的左右不太一致,美国的左派通常指自由派,右派指保守派。右转其实在某种程度上来说,就是回归传统的某些理念——目前还很难说对美国的具体影响是什么。


其实我们作为旁观者不要过分的投入和担心——美国的体制下,这种左右理念的互博快两百年了,可以说是各领风骚数十年,短期来说,左右的施政理念和法律限制确实会影响到普通人的生活,但并不是云泥之别。有人认为这两项判决都是时代的倒退,是纵容枪支暴力,是对女性权力的剥夺等等,我觉可能想得过于严重了。其实无论控枪问题还是堕胎问题,之前各个州的限制和反限制早就有了,在现实操作的层面,两个问题都不是黑与白的讨论,而是色彩深浅的讨论。以加州为例,目前在持枪和堕胎方面的加州法律就变化不大,这是在自主立法范围内的。旁观者入戏太深,当成什么“正邪对决”之类,就会成为笑话。


其实真正值得我们关注的,不是结果,而是过程——就是美国的体制下,政党的博弈是如何法律框架下施行;美国对于权力的分立和制约,又是如何在精妙的规则设计中得以施行;最根本的,还是这个国家,无论立场左右,骨子里对于法治的认同和推崇——高院的判决反对声音很多,但是一旦做出,大家都会执行。


所以,如果哪一天我们也能在同样的场景下就某一个社会问题进行公开的博弈并尊重规则下产生的结果,这才是真正意义上的进步。


(三)


《持枪和堕胎在美国二者不可兼得的极简法律分析》(Tim  2022/6/25)报道:


本周的主角是美帝最高法院,连日来重磅判决接踵而出。周四的一个判决认定纽约州执行了一百多年的控枪措施违宪,判定政府无权要求申请人证明合理意图才能决定是否签发可以在公开场合持枪的许可证。说白了就是政府不可以限制公民在公开场合的持枪权。周五又推翻了最高院1973年的Roe v. Wade及后续的一系列判决,否定堕胎权是联邦宪法保障的基本权力。这两个判决涉及美帝两个最让社会撕裂的话题:控枪和堕胎。托川总和参议院共和党领袖McConnell的福,保守派在这一回的较量中明显占了上风,这两个案子的判决都甚得他们的心意。关于这两个案子的各种评论和报道已经漫山遍野了,我也不想重复别人的东西,只是想表达一下我对这两个判决的一些看法。事先说明,我不是宪法学专家,只是耳濡目染,对这个堕胎权的事情也算有些了解,借周末的时间来聊两句,没有妄想要说服谁,更重要的是把事情说清楚。


周四认定纽约州控枪措施违宪的判决并不意外,宪法里确实明确讲了,民众有拿起武器组建民间武装力量的权力,别忘了美帝当年打败英帝建国靠的就是乡勇队伍。虽然很多人认为应该与时俱进,减少枪击事件的发生,采取适当的控枪措施,比如禁止攻击性武器(1992年的时候通过了一个Assault Weapon的禁令,10年后过期没有延)和大弹夹之类的。但是这个在目前美帝的情况下是完全没有希望的。在接连发生几起大的枪击事件后,国会刚刚通过了一个有限的控枪法案,主要是加强对18-21岁年轻购枪者的背景调查,修补法律漏洞,加强对精神疾病患者的治疗和防范等。虽然作用不大,但是聊胜于无,希望会有些帮助。


回到堕胎权的问题上。这次最高法院在Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization案子中的判决虽然在很多人意料之中,但5月初泄露出法院判决草稿的时候还是让人大吃了一惊。 法院的判决主要有两点:1)判定密西西比州禁止怀孕15周后堕胎的法律不违宪,这个判决是6比3,六位保守派法官都支持了这个决定;2)推翻了最高院1973年在Roe v. Wade和后续案子中的判决,否定堕胎权是联邦宪法保障的基本权力。这个判决是5比4,首席大法官Roberts加入了三个自油派法官的阵营,他的观点是应该遵循之前的先例,保持法律的连贯性,不应该立马推翻妇女的堕胎权。


周五的判决之后,联邦法律下不再保障妇女堕胎的权利,能否堕胎将由各个州的法律来决定。从目前的情况来看,美帝50个州里估计会有26个左右会对堕胎进行或多或少的限制。有几个州的限制将非常严格,几乎不允许任何例外情况,比如强奸和乱伦怀孕也不能堕胎。严格限制或禁止堕胎州的法律目前来看主要是惩罚实施和协助堕胎的医生和其它人。基本上不会直接惩罚堕胎的妇女本人。那是不是你有钱飞到允许堕胎的州去堕胎就完全没事?理论上是这样,但有些州的法律很含糊,没有明确说明不追究堕胎妇女的责任。所以如果真打起官司来,碰到超级保守的法官或陪审团判堕胎的妇女有罪也有可能。个别地方检察官控告堕胎妇女谋杀的事情已经发生过了,虽然后来撤案了,但也是够吓人的。这个判决之后还有很多未知的问题,比如外州医生能接受禁止堕胎州妇女的咨询吗?禁止堕胎州的妇科医生还能安全的和病人讨论堕胎的事情吗?这些都是很麻烦,也很棘手的事情。对于经济上比较宽裕的家庭来说,最高院的这个判决也许对你们没有太多实质性的影响,更可能影响禁止堕胎州的底层贫困妇女。但目前还有很多未知数,而且反堕胎人士还会继续推动立法和法院判例来进一步限制和堵漏洞。未来这个事情在各个州会如何发展还有待后续发展。但有一点是肯定的,联邦法律下对堕胎权的保护应该是挂了,很可能会消失10年甚至更长的时间,如果还有可能再回头的话。


讲我自己对这个事情的观点之前简单回顾一下美帝堕胎权的历史。1973年之前,美帝在联邦法范畴内也没有对堕胎权的保护。当时大部分州应该也是反堕胎的。最高院1973年在Roe v. Wade案子的判决奠定了堕胎合法的法律基础。当时的判决是这样,最高院认为胚胎只是一个潜在的生命,所以本身不具有宪法权利。但是怀孕女子有权堕胎,只是这个权利随着胚胎的成长而变化。比如前三个月女人的隐私权最强,州政府不能有任何限制,第二个三个月期间可以有合理的限制来保护怀孕女子的健康和安全。而最后三个月州政府可以限制甚至禁止堕胎,除非堕胎是因为要救怀孕女子的命。该判决的依据是宪法第九修正案下的隐私权,同时也引用了第十四修正案关于“正当程序”问题的规定——“不得未经正当法律手续,使任何人丧失其生命、自由或财产”——当时的最高院认为在本案件中,Roe(“罗伊”)的隐私权(包含怀孕和终止妊娠权)顺位优先于州法,因此得州的堕胎禁令应被判无效。这个判决后续经历过无数次的司法挑战,也被最高院做了多次的修改和调整。特别是1992年在Planned Parenthood v. Casey案子差点被推翻,最后是做出了调整。上周五之前,美帝关于堕胎权的法律大概是这样:政府不可以在胚胎达到存活能力(viability)之前(一般是怀孕22到24周左右)禁止或对堕胎强加不合理的限制。所以最近这几十年的争执都是围绕什么时候算是有存活能力以及什么算不合理限制来展开的。


所以关于联邦宪法是否保护堕胎权的争议主要围绕着两点:首先,宪法里到底有没有规定或暗示了妇女有堕胎权。美帝宪法显然没有明文规定这个,也没法加进去,因为在美帝要想改宪法比登天还难。那把堕胎权解释为怀孕妇女的隐私权(因为是否保留肚里的孩子是妇女和家人还有医生建议下的私密决定)的延申是否合理?这个推理确实有些牵强,这也是Alito大法官在此次判决中开门见山就说Roe v. Wade的判决是错上加错,宪法里没有提及,美国历史也不支持这样的权利。这其实也是已故自油派大法官Ginsburg的观点,她也觉得Roe v. Wade的宪法依据不够牢固,最好是国会通过一个法律来明确规定,只是这个在分裂的国会不太可能通过。但是说Roe v. Wade法律依据不强的观点其实也有问题。美帝的宪法很短,里面惜字如金,老祖宗们很多事情都没仔细提,比如在美帝毫无争议的犯罪嫌疑人无罪推定等基本权利也没有明确规定,但是最高院的判决也从来对此没有任何异议。所以在这种情况下,如果已经给予民众的权利是不是应该适用先例原则(Stare Decisis),保持法律一致性和连贯性更为重要?这就是在1992年Planned Parenthood v. Casey的案子里,虽然当时的保守派法官占多数,但三个共和党任命的大法官毅然决定加入自油派法官的行列,5比4的判决维持了宪法对妇女堕胎权的保护,保持了法律的一致性和稳定性。


另外一个核心争议就是刚刚怀孕的胚胎到底有没有生命权?反堕胎人士最重要也最让他们情绪激动的理由就是受精卵也是生命,胚胎也有生命权,堕胎就是谋杀未出生的婴儿。但是这个理由也有漏洞。首先我的理解是受精卵的成活率并不高,怀孕本身是个很复杂也很危险的过程。现在的医疗条件好了,自然或者出事故流产的比例很少了,但还是真实存在的。这种流产怎么算,显然不是怀孕女子故意的,不能算谋杀,那按反对堕胎人士的逻辑,是否应该算过失杀人呢?其次,反对堕胎的人认为他们是在拯救生命。既然保护生命权这么重要,那为啥政府号召大家在疫情期间戴口罩,减少感染和死亡人数的时候那么激烈的反对,认为侵犯了他们的自油呢?所以这个关于反堕胎是保护生命权的观点也是个很双标的说法。


和胚胎生命权紧密关联的是不想要或者不该要(比如被强奸怀孕的)的孩子生下来之后对怀孕妇女的影响。这个也是最高法院意见里没有仔细讨论的问题。十月怀胎很辛苦,育儿更辛苦,而且是一辈子的负担。孩子生下来之后对母亲的影响是非常深远的,健康方面产后抑郁症的比例不低,育儿的辛苦很多人可能不了解,有了孩子之后母亲的整个生活都变了。而且想堕胎的很多是单亲妈妈,小孩小的时候养家糊口都是个大问题。完全禁止堕胎的话对母亲的生命权和其他自油权利也是很大的侵害啊。宪法保护所有人的基本权利,所以光从保护胚胎生命权的角度来判案也是一个有缺陷的推理。


我想说的是周五的最高院判决虽然在法律上有一定的道理,但漏洞很多,尽管大法官写了200多页来辩解,实际上还是个政治判决,是美国反堕胎派多年努力的政治结晶。所以在这个问题上讲法律从哪一方来说都是有明显漏洞的。这种在宪法里没有明文规定的事情到最后很可能就是一个屁股决定脑袋的决定。在美帝就成了一个选票和权力运作的问题。


我个人觉得堕胎不是件好事,应该反对。但是我更反对政府来插手女人肚子的私事。这也是一些保守派人士非常双标的地方。既然反对大政府,反对政府插手个人事务,为啥单单在堕胎的问题上却极力支持政府来管控女人的肚子?特别是有些州的法律连被强奸,乱伦,或者有生命危险的时候也不允许堕胎是太过分了。政府是有保护新生命的义务,但这个事情没有那么简单,是否生孩子会影响一个人甚至整个家庭的一生,我觉得孩子的母亲(和家人)应该也是有一定决定权的。不能光由议会的一群大老爷们说了算。说句玩笑话,现在的美国有点意思了,持枪不是问题,哪儿都不能限制,但是放了枪之后不让人处理后果似乎不太合理吧?


最后想澄清几个事实。首先美帝的堕胎问题并不是一个简单的反堕胎的宗教人士和女权自油派人士之间的争斗。美帝支持堕胎的人数这些年一直维持在50-60%左右,就是大部分人是支持维持一定堕胎权的,坚决反对的也不少,有40%左右。教会里反堕胎的人比较多,但也同样是个比较分裂的问题。下面是美帝各个宗教派别里支持和反对堕胎人士的比例分布。反对堕胎比例最高的是耶和华见证人会,这个教派在某些基督徒眼里并不正统。比较保守的南部浸信会里也有差不多有三分之一的基督徒支持一定的堕胎权。


另外这次最高院推翻堕胎权并不表示美帝社会一夜回到中世纪的宗教时代。只能说一夜回到解放前,回到1973年前的状态吧。至于各个州的法律如何演变,就看各州选民自己的选择了。美帝社会的分裂还会继续,但是极左和极右还是少数人,最终还得由沉默的大多数用他们的选票来决定自己和国家的命运。所以不管你的观点如何,选举的时候一定要去投票,你的未来你作主!


(四)


《支持拥枪 禁止堕胎 “两个美国”步入“矛盾死循环”》(中国日报网 2022-06-29)报道:


当地时间6月23日,美国联邦最高法院通过一项裁决,推翻纽约州一项限制民众在外隐蔽携枪的法律。此裁决通过的第二天,美芝加哥枪声再起,一名仅5个月大的女婴中弹身亡。作为全球枪支暴力最严重国家,美国枪支暴力受害者人数屡创新高,平均每天122人死于枪口之下。


6月27日,外交部发言人赵立坚表示,“面对无数失去的生命和受伤的家庭,美政客除了政治作秀还做了什么?在他们无休止的扯皮推诿过程中又有多少鲜活的生命戛然而止,又有多少'美国梦'梦断美国?”


美国联邦最高法院6月24日作出裁决,推翻近半个世纪前有关女性堕胎合宪权的“罗诉韦德案”,裁定女性堕胎并非宪法赋予的权利。这一决定可能立即导致堕胎行为在美国22个州属非法。消息一出,美国举国震动。


据美媒报道,一项最新民意调查显示,超过半数的美国人称,联邦最高法院推翻堕胎权的决定是美国的“倒退”。民调专家指出,许多不赞成该裁决的人都感到“不安、愤怒”,不少人甚至感到“恐惧”。


当地时间6月24日,联合国秘书长发言人迪雅里克表示,联合国反复重申生殖权利是妇女权利的重要组成部分,是国际协议维护的人权的一项原则,并在世界许多地方不同程度上反映在法律中。限制堕胎不会阻止人们追求堕胎,只会使堕胎更加危险。


美国联邦最高法院的两个判决,一个是推翻百年控枪法,一个是推翻允许堕胎法,恰恰是自由民主的最大侵犯。一边以尊重生命为由限制女性堕胎的权利,一边支持拥枪容忍在校园里枪击儿童。美国围绕控枪和堕胎问题呈现出矛盾的态度属实令人琢磨不透。


美国最高法院推翻“罗诉韦德案”暴露的美国之弊,不仅是女性人权的倒退,也是政治极化的加剧。裁决结果公布后,美国政坛呈现截然不同的反应。民主党大肆谴责而共和党拍手称快。两党斗得水火不容的场景,近年来在美国政坛屡屡上演。从堕胎权到控枪,两党几乎在所有问题上都无法达成一致。无休止的党争,消耗的是美国民众对美式民主的信心。一个更分裂的美国,正在加速形成。


在“红州”(支持共和党)对堕胎实施刑事处罚的同时,“蓝州”(支持民主党)正扩大纳税人对堕胎权的资助,最高法院推翻“罗诉韦德案”的裁决将在堕胎问题上“创造出两个美国”。


(五)


Hu Ping胡平@HuPing1:


美国政治有两大问题最火爆,一是堕胎,一是控枪。按说,别的民主国家也有这两个问题,但都不像美国那么火爆。为什么会有这种区别。我以为我们不妨先想想这个问题。


谢选骏指出:这还不清楚吗?背景就是种族冲突嘛——现在正好白人与有色种族各占一半,面临苏联式的断裂危险啊。我说的这个道理,貌似浅显,却是许多人无法看到的——例如,我在网上搜罗的有关论题,只有上述四篇,却无一提及这一核心问题,实在是华人世界的可悲也——其严重性,要超过美国面临苏联式的断裂危险,因为中国早就断裂了!偌大一个华人社会,不仅不良于行,甚至丧失了思考问题的能力。只会人云亦云、见风转舵也。

2022年6月29日星期三

谢选骏:暗白人种比显白人种还要牛

《大家觉得暗白人种是否不是真正的白人?》(千湖崛起)报道:


暗白人种包括阿拉伯人,印度人,伊朗人,犹太人,意大利南部人,法国南部人和西班牙人葡萄牙人,也就是欧洲的拉丁人和中东人。


经常看到真正的显白人种的位子比如美国 日耳曼人后裔为主歧视拉丁人实际上很多拉丁人父系纯粹南欧人,而视他们为有色人种。。。


不过暗白人种的确比中国人更黑,阴沟鼻子,身材矮小——就是地中海人种。


丝丝碧德: 回复 千湖崛起 :绝对算传统白人了,连最苛刻的美国都算南欧裔为白人。南欧非白人那是19世纪的事了。2017-2-12 04:28回复


优娜蕾斯卡: 回复 千湖崛起 :西语裔也包括拉美人。2017-2-12 04:30回复

我也说一句

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初级粉丝1

个人觉得亚美尼亚 格鲁吉亚这些不能算真正的白人国家,阿根廷这种可以算传统白人国家。在很多欧洲种族主义者眼里,南欧人算白人,斯拉夫人尤其是东斯拉夫不算白人。


《地中海人种》播报:


地中海人种,是人类学在20世纪对白种人的一种分类。他们分布范围由爱尔兰西南、苏格兰南部、英国和英国西部、威尔士、东欧某些地方、南欧、北非、东部、东北非、中东。


体貌特征


欧罗巴人种,主要分布在南欧、中东和英国西部,威尔士地区。肤色、发色、眼色都相对较深。有波状发和直发、高鼻梁、窄长形面部、长头型、身材适中。主要分为大西洋—地中海类型(又称西部地中海类型)和地中海类型(东部地中海类型)。大西洋-地中海类型,主要分布在地中海沿岸地区;北非地中海类型又称东部地中海类型,主要分布在阿拉伯半岛、伊朗高原。


地中海人种的特征是暗白偏黑肤色,有金发和暗金色,但总体发色偏深、勾鼻、深色眼球、上嘴唇比下嘴唇普遍偏厚、窄头型(头部长阔是七三之比)与身材适中(五尺五寸左右)。


分布


赫胥黎还将地中海人种(Mediterranean)作为欧罗巴人种和澳大利亚人种之间的混合类型。这些人包括南部法兰西人、伊比利亚人、意大利人、威尔士人、柏柏尔人、希腊人、亚美尼亚人、阿拉伯人、波斯人、埃及人、摩尔人、阿富汗普什图人、塔吉克人、卡斯人等。


在撒丁尼亚与科西嘉有正宗的地中海人种。


谢选骏指出:穆罕默德、拿破仑、列宁,明显属于暗白人种。至于凯撒和亚历山大,可能性也偏高,毕竟都是南欧人(意大利人和马其顿人)。汉尼拔也是如此,居鲁士大抵也是如此,还有那些已经消失的巴比伦人。由此看来,暗白人种比显白人种例如北欧人、日耳曼人等还要“牛”。


谢选骏:满洲人就是奴儿哈赤家族的太监


《努尔哈赤起兵的兵力和装备从哪儿来?》(知乎中国历史)报道:


就是萨尔浒大战之前,努尔哈赤是怎么搞出这堆能击败明军精锐的部队的,这些装备要很多钱吧,女真哪有那么多钱?


建州女真军事实力的增长,是随着努尔哈赤对建州、海西的统一兼并战争而发展起来的。大致分几个阶段。


一、


万历11年(1583),李成梁攻古勒寨阿台,塔克世觉昌安被误杀,李成梁给努尔哈赤30道敕书,又将阿台的20道敕书给努尔哈赤。努尔哈赤随后讨伐尼堪外兰。以此为他正式开始统一女真的标志。


努尔哈赤自己出身建州女真素克素浒部。在万历11年到万历21年(1583~1593)的11年,是第一个阶段,实现了建州女真南五部的统一——素克素浒、哲陈、栋鄂、浑河、完颜。


其中素克素浒部的大小部落首领,基本就是努尔哈赤的祖父、曾祖父的诸多子孙。即“宁古色安达”(宁古,女真语6。六兄弟当中,觉昌安排行第四)。


到了万历20年和21年,有两件事情,可以反应初此时的兵力。


一个就是援朝。努尔哈赤主动向明朝提出,要带兵去朝鲜打日军。但是朝鲜拼死反对。


在朝鲜和明朝之间的交涉文册中,记录了相关兵力。


“奴儿哈赤部下,原有马兵三四万,步兵四五万,皆精勇惯战”(李朝宣祖实录 卷三十)——这个数字不准,因为朝鲜非常不希望努尔哈赤带兵入朝,为了渲染努尔哈赤的实力,会进行过分夸大的描述。


但是接下来发生的事,即1593年的古勒山之战,则成为很好得佐证。


目前清朝、朝鲜、和明朝三方的各种史料,都没有对此时建州女真的兵力有具体的记载。但是却可以和敌人进行对比。


古勒山之战的一方,即叶赫纠结的九部联军,约3万人。当叶赫的一个逃卒,提前向当努尔哈赤告知九部联军的兵力时。建州的兵将都很害怕,努尔哈赤明确表示自己的兵力确实不如对手,然后作了各种分析,讲明自己有哪些优势,以此安慰众人。


建州兵将在古勒山之战前的反应,和努尔哈赤的表态,证明一点:此时(1593年),面对一场生死大战,建州女真作了全员动员后,兵力也不足3万人。


二、


古勒山之战的“九部联军”里,有建州女真北三部里的朱舍里、讷殷。古勒山之战结束两个月后,努尔哈赤对朱舍里、讷殷展开反攻。随后又兼并鸭绿江部。这样建州女真南五部+北三部,在1593年的年末,实现完全统一。


在1594~1995年期间,建州女真也对辉发、哈达、叶赫有过一系列报复反攻。攻占了辉发、哈达的几个城寨,俘虏了人口。这段时间内,他受降的人口兵力,抱歉,暂时手头没有资料翻阅,先略下不表。


不过,1595年发生了渭源事件。朝鲜使节申忠一前往费阿拉时,努尔哈赤故意对朝鲜炫耀武力,申忠一也作了极为详细的文字记录。此时建州女真的兵力,约在3~4万人之间。


三、


万历31年,是另一个重要标志时间。在这一年,努尔哈赤迁都,由费阿拉迁到赫图阿拉。


迁都的理由很明显,他控制的人口进一步增长,同时他对外征伐的空间越来越广,费阿拉所处的位置已经不太方便。赫图阿拉所处的苏子河谷,往西北可以去叶赫哈达、往南可至宽甸清河、往东可取图们江六镇的藩胡,以及东海女真各部。


接下来,明朝、朝鲜和乌拉部,都争先恐后的向努尔哈赤送大礼了。


1598年起,建州女真自鸭绿江上溯,从朝鲜一侧深入图们江,招抚番地六胡、东海女真等部,并和乌拉部在此激战。


招抚番地六胡、东海女真,已经给建州提供了人口,而对乌拉部两次决战,又得到一万余人的投降乌拉军。1607年乌碣岩之战和1608年的宜翰山城之战结束,吸收了乌拉部的投降人口后。建州女真的兵力已经有6万人左右了。


万历33年(1605),明朝放弃宽甸六堡,努尔哈赤不仅得到一片适耕土地,还吸纳了一些明朝逃人。


在1598~1612年期间,其实建州女真还有多次对叶赫的进攻,但是因为明朝多次加以干预,都没有征服叶赫。从叶赫俘虏的人口,具体数字难以考证。


总体而言,在1595年前,建州女真的兵力增长,是相对比较缓慢的。


在1596~1608年,则是呈迅速增长的状态。通过接受投降和招抚的方式,从乌拉、东海女真等吸收的女真族人口。明朝放弃宽甸等地,又让建州接受了若干汉人,建立了十几个尼堪牛录,甚至为此还建立了一个蛮子城。兵力几乎翻了近一倍。


在这些新得到的人口里面,很有意思的是混血女真人。比如说藩地六胡。


即分布在朝鲜北方图们江沿岸的六镇地区,原来接受朝鲜羁縻的女真部落。里面有毛怜卫遗民、东海女真等等。


这些女真因为长期和朝鲜接触,常有婚嫁,所以里面很多人是女真+朝鲜的混血血统。后来努尔哈赤与朝鲜交涉、皇太极时代两次东征时,其中一些人表现得很活跃。


大致就如此把,没时间了,就写这么多。


错别字估计不少,没空改,诸位就别磨叽了~


编辑于 2019-12-05 23:14


先上结论,努尔哈赤的兵力就是他不断的抢来的。


一、父祖之死


爱新觉罗.努尔哈赤,即后来的清太祖,其父名他失,祖名叫场,努尔哈赤自称是建州左卫掌卫都督董山的后人。叫场将自己的孙女嫁给建州名酋王杲的儿子阿台,又聘阿台的女儿为他失之妻。


王杲是建州女真苏克素护部的酋长,《清史稿》记载“不知其种族”,他“生而黠慧”,“有才辩”,“建州诸夷,悉听杲调动”。王杲曾多次犯边掳掠汉民,嘉靖三十六年十月王杲就入侵内地,杀死一个明军守备,大肆劫掠。嘉靖四十一年五月,副总兵黑春率部讨伐王杲,被王杲生擒,王杲“磔之”,“遂犯辽阳,劫孤山,略抚顺、汤站”,杀死明军将官数十人,边疆人民深受其害。哈达部酋长王台出面迫使王杲与明边吏“相与椎牛以盟” ,明庭保证“通关市如故约”,而王台约束王杲不得掠夺汉民蓄产。


可是到了万历二年,王杲还是毁约“诱杀备御使裴承祖”,将其剖腹挖心,“掳军士二百余人”,当时的辽东总兵是战功卓越的名将李成梁,明军实力强悍,明军出兵六万大破王杲军,王杲逃走。明庭下定决心彻底剿灭这个残民以逞的反复小人。明朝一方面通缉王杲,向女真各部宣布“必得王杲,而后市事可图也”,不抓到王杲就不再开市,一方面命令李成梁“谋讨之”。女真各部为了重新与明朝贸易开始与王杲为敌,就连建州女真的大量部众都弃之而去,这其中也包括作为姻亲的叫场、他失,王杲很快就成为了孤家寡人。哈达部的王台听到明庭的命令之后即献出被王杲俘虏的84名将士,以及常杀汉官的“真夷兀黑”。十月,王杲“复大举入”,李成梁指挥若定,大破之,打得王杲抱头鼠窜,逃回寨子。李成梁率部追击,围攻王杲老巢。明军先是用火器射击,后用火攻,成功将之攻克,王杲不得已投奔王台,被王台扭送至明军处,明朝将之处死。


王杲死后,他的儿子阿台怨恨明庭,勾结叶赫部仰加奴逞加奴骚扰边疆,于曹子谷遭遇李成梁的部队,被斩首、俘虏一千五百六十三级。第二年阿台再次勾结蒙古人入犯,叫场、他失又作为明军向导,导致阿台在万历十一年被李成梁围歼于古勒寨,明军“斩阿台、阿海等首虏凡一千三十九级”。然而努尔哈赤的父祖叫场、他失在这场战斗中作为明军的向导,意外身亡。


二、十三遗甲起兵


叫场他失死于明军误杀之后,明庭将二人尸体还给努尔哈赤,为了表示歉意,还将前些年剿灭王杲时在该部收缴的三十道敕书送给努尔哈赤,还送与其三十匹马和都督敕书。


对于努尔哈赤这样的中小部落的酋长来说,30道敕书着实不少。得到明朝赔偿的努尔哈赤,将父祖的死归咎于他失的部下尼堪外兰,进一步要求明人逮捕尼堪外兰任其处置。明朝边臣本来并不把努尔哈赤这个小酋长放在眼里,只是因为误杀其父祖所以才赠送敕书、马匹。原以为如此丰厚的抚赏能够让努尔哈赤感恩戴德,不料努尔哈赤反而又进一步提出要求。明人非常恼怒,不仅没有答应努尔哈赤的要求,反而放言要立尼堪外兰为满洲国主。


努尔哈赤的祖父叫场兄弟共六人,各掌一部,合称宁古塔贝勒。明人要立尼堪外兰的消息在建州女真各部之间传开之后,就连努尔哈赤的亲戚,五祖的子孙们都立誓要杀掉与满洲国主作对的努尔哈赤。


在这种不利的条件下,努尔哈赤凭借早些年被叶赫杰出领袖“二奴”赏识,凭借着三十道敕书以及“结婚北关,以资其势”,竟然于父祖死去的当年,即万历十一年五月,就从最初起兵时的十三副遗甲发展为“兵不满百,甲仅三十副”,击败了“满洲国主”尼堪外兰,攻克尼堪外兰的居城图伦。


击败了尼堪外兰之后,努尔哈赤又与萨尔浒部诺密纳、鼐喀达两酋长合兵进攻巴尔达城。努尔哈赤假称向诺密纳、鼐喀达借甲胄兵器攻城,二人不知是计,将兵器铠甲都交给努尔哈赤,不料交出兵器之后努尔哈赤当即翻脸,将二人杀死,夺取了其居城萨尔浒。


万历十二年,努尔哈赤又占领浑河部兆嘉城。到了六月时,努尔哈赤已经能够出兵四百战车三辆。努尔哈赤率军进攻四天,最终夜袭夺取玛尔墩山。九月,努尔哈赤又率兵五百,进攻栋鄂部,不克而还。到了万历十三年,努尔哈赤攻克鄂洛城,还赐给降将一个300人的牛录,努尔哈赤的兵力增长速度之快可见一斑。


到了万历十七年,随着五大臣率部来投奔,努尔哈赤已有17个牛录,理论上有兵丁五千多人。


从努尔哈赤起兵的万历十一年开始到万历二十一年的十年时间里,努尔哈赤的实力普通滚雪球一样越滚越大,他先后攻克占领图伦、萨尔浒、兆嘉、巴尔达等城,招抚浑河、栋鄂、护河、哲陈、完颜、鸭绿江诸部。除了珠舍哩、讷殷两部外,努尔哈赤已统一了建州本部。


三、古勒山之战


努尔哈赤奇迹般地迅速崛起,造成了其余女真各部的不安。叶赫消灭哈达歹商之后,猛骨孛罗孤掌难鸣,叶赫在女真各部之中的军事优势越来越明显,可是努尔哈赤的崛起却使叶赫感受到了一丝危险。


虽然努尔哈赤曾经受到仰加奴的喜爱,并且迎娶了仰加奴的女儿为妻,但是就如同努尔哈赤的父祖出卖姻亲、叶赫两代四位酋长对姻亲哈达部的侵攻,姻亲可能对于当时的女真人来说不是什么值得一说的关系。


叶赫部先于万历十九年索地未果后,在万历二十一年纠合哈达、乌拉、辉发三部合兵进攻建州,被努尔哈赤率部杀死十二人,夺甲六副,马十八匹。九月,海西女真的叶赫、哈达、乌拉、辉发,蒙古的科尔沁、席北、卦尔察,以及建州女真的珠舍哩、讷殷,共九部组成联军进攻建州。


九部联军一共三万,实力远超建州,建州兵听说九部联军来攻,“皆失色”。然而努尔哈赤却毫不在意,他认为“来兵部长甚多,杂乱不一”,“谅此乌合之众退缩不前”,所以“领兵前进者必头目也”,只要“伤其一二头目,彼兵必走”,建州军就“一战可必胜”。


次日两军交战,建州兵布于险要之处,叶赫军前来进攻,建州军杀死了叶赫兵九人,联军就畏缩不前。为了鼓舞士气,叶赫首领卜寨、金台失和两位科尔沁首领只好一马当先率部进攻。不料卜寨刚刚攻入,就被滚木撞倒,被一名建州士兵杀死。联军见首领被杀,吓破了胆子四散奔走,努尔哈赤率军追杀至哈达柴河寨南渥黑运之处,斩杀4000人,俘获马匹三千,盔甲一千多副,还抓住了乌拉首领布占泰。


古勒山之战九部联军惨败,努尔哈赤声名卓著,自此女真各部再也没有哪个部落可以与努尔哈赤的建州女真分庭抗礼。不久之后,游离于努尔哈赤满洲国之外的珠舍哩、讷殷两部也分别被努尔哈赤吞并。


四、萨尔浒之战前努尔哈赤的扩张


在古勒山之战胜利之前,努尔哈赤就曾极力向明庭表达忠心。万历二十年,日本关白丰臣秀吉出兵朝鲜,属国危急,努尔哈赤就主动请缨。其自称“有马兵三四万,步兵四五万”,要“征杀倭奴,报效皇朝”,如此忠心耿耿使明庭对其刮目相看。当然努尔哈赤要是真有这么多兵马,一年之后的古勒山之战中建州士兵就不会“多失色”了,所以努尔哈赤此举不过是骗人的把戏。


万历二十三年,对努尔哈赤刮目相看的明庭以“保塞功,加(努尔哈赤)龙虎将军,秩视王台”。龙虎将军虽然只是二品,但是比一般女真首领获封的都督更加显赫。努尔哈赤成为了龙虎将军,不仅在地位上高于女真其他酋长一头,而且说明明朝上下将他看成了王台第二,希望他能够像王台那样帮助明朝守卫边疆。


万历二十七年,哈达酋长猛骨孛罗苦于叶赫的不断侵攻,谋求与努尔哈赤结盟。努尔哈赤表面答应,借猛骨孛罗亲来求和之机将其擒杀,吞并其部属,夺走敕书与财物。可是明庭无法坐视王台的后人被翦除殆尽,神宗甚至下诏责问。由于明庭的激烈反应,努尔哈赤被迫扶持猛骨孛罗的儿子吾儿忽答也为新的哈达酋长。万历二十九年,吾儿忽答也在叶赫的进攻下无路可逃,率部投奔努尔哈赤,努尔哈赤夺其敕书363道,哈达部彻底败亡。


吞并哈达部后,建州女真实力暴增,努尔哈赤于万历二十九年正式创立四旗,约有四十牛录,理论上兵丁应有一万二千。


万历三十二年,努尔哈赤击败叶赫,夺取二城七寨,掳人畜两千。


万历三十五年,努尔哈赤与乌拉军一万人大战,杀三千人,夺马五千,甲三千。同年五月,努尔哈赤征讨东海女真窝集部,掳人畜两千。九月,灭辉发,屠其兵,招其民。


万历三十六年,建州军出兵五千攻打乌拉,杀一千多人,夺甲三百,掳掠人畜而归。


多次的出兵劫掠,使得建州女真的士兵人数迅速增加。据薛三才在《请剿奴酋酌议兵食第二疏.剿奴兵食》中的记录,努尔哈赤手下“鸣镝控弦之众,不下五六万”。实力已经远飞以往的任何女真名酋巨寇可比。


万历三十七年,明神宗皇帝遣使谕朝鲜国,查朝鲜境内瓦尔喀部一千户归于努尔哈赤旗下。同年,建州军再次征讨东海女真窝集部,掳人畜两千。


万历三十八年到万历三十九年,建州军两度入侵窝集部,掳掠人畜一万以上。三十九年八月,努尔哈赤杀死反对叛明的“同父同母所生我唯一的弟弟”舒尔哈齐,重新整合支配弟弟手中的敕书与部属。


万历四十一年,努尔哈赤率三万大军讨伐乌拉,乌拉部以三万步兵列阵,建州军也下马步战,乌拉军不敌,乌拉城被努尔哈赤占据,乌拉灭亡,努尔哈赤杀万人,得甲七千。当年九月,努尔哈赤率领四万大军征讨叶赫,掳掠三百户人。


万历四十二年,努尔哈赤征讨东海窝集部,掳掠三百户。次年,又征讨东海窝集部,杀八百人,俘虏一万人,编成五百户。


至此,努尔哈赤的军队实力已经远超叶赫与辽东明军,四十三年努尔哈赤正式确立八旗制度,根据《八旗通志》等记载,此时八旗牛录共有满洲牛录308个,蒙古牛录76个,汉军牛录16个,总计400牛录,理论上兵丁12万。


不过努尔哈赤时代的牛录大多可能不满编,若以皇太极时代的200人一牛录计算,可能此时建州女真兵丁总数为八万多。


再加上努尔哈赤以金钱财帛引诱足有一万五千骑兵的宰赛和五千骑兵的暖兔等蒙古各部首领商定共同征明,所以万历四十六年的“发八旗兵十万征明”也就不足为奇了。


再将《满洲实录》、《满文老档》中记录的努尔哈赤夺取敌人的铠甲都想加,其数量在一万以上。后来攻克抚顺、清河,以及萨尔浒大战后金军都所获颇丰,以至于熊廷弼接替杨镐经略辽东的时候发现后金军攻克开原、铁岭,竟然留着满坑满谷的铠甲军械不取,全去抢粮食财宝去了。


编辑于 2017-10-31 00:19


谢选骏指出:奴儿哈赤手下的几万鸟人,还不不上朱元璋家族及其太监集团的人数加起来多,为何可能占领整个中国的呢?对了。这个提问戳中了问题的要害——朱元璋家族的及其太监集团的人数加起来不过十几万之多,他们怎么可能控制整个中国长达二百七十六年的呢?既然朱元璋可以,努尔哈赤为何不可以?他不过就是进行一次性替换罢了。所以,清取代明,不是满人征服汉人,而是努尔哈赤集团征服朱元璋集团——在此之前,猪猿獐早已把中国变成了他的家产了。

《中国古代奴才不是随便能叫的 得要皇帝认可才行》(2015年05月28日 山西晚报 白洁)报道:


这个唐朝宦官,一直自称“奴才”,清朝的太监一定不满意。


奴才,是指待奉主子的奴仆,现在一般用于讽刺,含负面意义。当我们看古装剧时,看到宫里的人对皇上说话时总爱自称奴才,听多了也就习以为然了。其实,奴才在古时候最多是用来骂人的,而用来作为自称是清朝的事了。所以您再看古装剧时,清代以前的人自称奴才那可就是开玩笑了,就好像《至尊红颜》中那位胖胖的唐朝宦官元宝和前太极殿总管太监段常德,经常在皇帝面前称自己为“奴才”,元宝还和皇上说“您别拿奴才开玩笑了”,这哪儿是皇帝跟他开玩笑?是他和观众开玩笑呢!


“奴才”,在中国似乎并不是什么好词语。不过,即使是“奴才”这一称号,也不是随便就能叫的。清朝的宦官,作为皇上的家奴,自称奴才是有的。但如果一下上溯到唐代,宦官们也自称奴才起来,皇上们估计也只能目瞪口呆,不知所以然了。


“奴才”一词,在中国最早出现在魏晋南北朝时期,十六国匈奴汉国的创始者刘渊就曾经因成都王颖不用其言而导致兵败,而大骂其为奴才。这种用法一直延续了很长的时间,直到明清时期,“奴才”的用法才逐渐扩大为某些人的自称。


清时期太监面对皇帝会自称奴才,满族大臣和入旗的汉族大臣面对皇帝也会自称奴才,而没入旗籍的汉臣却不自称奴才,即使官职再大,也不敢贸然自称奴才,只能称臣。可见,“奴才”一词虽含鄙意,却在清朝典章制度上有着一个特殊的位置。清朝规定,给皇帝上奏章,如果是满臣,便要自称“奴才”;如果是汉臣,则要自称“臣”。汉臣如果自称为“奴才”就算是“冒称”。


“奴才”与“臣”这两个称谓,谁尊谁卑,以今人的眼光,无疑是“奴才”低于“臣”。但这种判断,与清朝的实际情况相差甚远。“奴才”一称,从表面看,似不如“臣”字体面、尊严,实则“奴才”要比“臣”金贵得多。“奴才”,实际是一种满洲人主奴之间的“自家称呼”,非“自家人”的汉人是没有资格这样称呼的。汉臣称“臣”,并不是皇帝为了照顾汉臣的面子,“特地优待,锡(通“赐”)以佳名”,而是为了与“奴才”一称相区别,以显示汉臣的地位低于满臣。


乾隆三十八年(1773年),满臣天保和汉臣马人龙,共同上了一道关于科场舞弊案的奏折,因为天保的名字在前,便一起称为“奴才天保、马人龙”。乾隆皇帝看到奏折后,大为恼火,斥责马人龙是冒称“奴才”。于是,乾隆帝做出规定:“凡内外满汉诸臣会奏公事,均一体称‘臣’”。这个规定,目的就是不让汉臣称“奴才”,可见,宁肯让满臣迁就汉臣也称“臣”。


满族统治者不肯让汉人称“奴才”这是因为清时期,满人内部仍保持着很浓厚的奴隶制习气。满臣自称“奴才”,不仅表示自己是皇帝的臣子,更表示自己是皇帝的家奴。正因为这个原因,马人龙奏事时自称了“奴才”,便被认为是冒称。


谢选骏指出:满洲人自称奴才和奴隶制毫无关系,而是说明就是满洲人就是服侍奴儿哈赤家族的太监——这些带着生殖器的太监不过几万人,比朱元璋家族的那些没带生殖器的十万太监人数更少,但是因为它们有男有女,可以生出小太监,到了清末竟有了五百万之众。奴才不是随便能叫的,得要皇帝认可才行;太监也不是随便能叫的,得要皇帝认可才行;民族更不是随便能叫的,得要共产党认可才行——现在经过黄俄后清“中华人民共和国”的认可栽培复制,2020年普查人口数量竟然到了1042.3303万人,成为“中国的第六大族群”、仅次于壮族、回族、维吾尔族、苗族等少数民族。由此可见,“少数民族”完全是一个伪命题,是中共一手制造出来的——因为,让明末已有几十万之众的朱元璋家族一直栽培复制到现在,经过七十多年的生育劳保,猪猿獐民族的人数很可能几千万头了。因为明末的猪猿獐们不同于他们的太监,而和明末的努尔哈赤及其满洲人奴才(相当于汉人的太监)一样,都带着汉人太监所没有的生殖器官呢——源源不断的“官员”这个器官里面爬了出来……所以“生殖器”也叫做“升职器”。


谢选骏:未经胎儿同意,就把他她们投入人生的压力锅,算不算侵犯了他她们的基本权利?


《法治的细节|胎儿有权利吗?》(罗翔2020-07-15澎湃新闻)报道:


年前有一桩疑难案件:甲驾驶小型汽车不慎撞击孕妇乙,致使离预产期还有二十余日的乙受伤并剖腹产,婴儿经过五天治疗后死亡。法医鉴定意见为:因其母交通事故致羊水早破,胎盘早剥,引起其宫内窒息及新生儿呼吸窘迫综合征,继发肺泡内透明膜形成,终因呼吸循环衰竭死亡。甲负事故的全部责任。

甲是否构成交通肇事罪呢?关键在于甲的肇事行为属于致人死亡还是致人重伤,不同的结论得出罪与非罪的两种答案。根据司法解释,在一般情况下,如果肇事致一人重伤,除非有无证驾驶、醉驾、毒驾、严重超载、逃逸等情形外,并未达到入罪标准,但如果肇事致一人死亡,只要负事故的主要责任,就可构成犯罪。

争议的焦点在于,甲所伤害的对象是胎儿、母体、还是婴儿。如果是前者,由于胎儿不属于法律意义上的人,因此对胎儿的伤害只能评价为对母体的伤害,根据《人体重伤鉴定标准》,损伤致早产或者死胎属于对孕妇的重伤。但是如果伤害的对象是婴儿,那就属于致人死亡。

如果采取第一种观点,那么甲就不构成犯罪,但这明显抵触人的常识,而且也会导致许多荒谬的推论。比如张三故意使用药物伤害胎儿,意图使让孩子出生后成为严重的残疾,如果认为伤害的对象是胎儿,由于伤害行为发生在孩子出生之前,因此不能视为对婴儿的伤害,而且由于孕妇正常生产,对于孕妇没有伤害,所以这种行为不构成犯罪。

无论是故意伤害罪,还是故意杀人罪,犯罪对象都是人。但是什么是“人”,这个概念并无精准的定义。人从出生时开始,死亡时结束,但何谓出生、何谓死亡都未有一致意见。在学理上,围绕着出生的标准,至少有独立呼吸说、脱离母体说、阵痛说、全部露出说、部分露出说等诸多学说。从表面上看,将未出生的“人”解释为已经出生的“生”的人似乎超越了语言的极限,属于罪刑法定原则所禁止的类推解释。

但是,这种表面上矛盾其实是错误地割裂了行为与结果的关系,很多时候犯罪行为与结果并不需要同时同地发生。张三在A地发射导弹,击中千里之外的李四,如果李四在张三发射导弹时还没有出生,但在导弹坠落时正好出生,这难道不能认为是对李四的攻击吗?再如张三开枪瞄准李四,不料误中王五,虽然他意欲攻击李四,但最终导致王五死亡,这不也属于对王五的侵害吗?因此,只要结果是对人的伤害,那就不再属于对胎儿的侵害。这无论在法理上,还是在常理上都没有任何问题。因此,对于文章开始所提及的甲,当然应该以交通肇事罪追究刑事责任。

还有其他类似的案件,比如一位快临产的孕妇因邻里纠纷被张三杀害,送医抢救过程中,胎儿被剖腹产生出,出生时是活体,但后因为抢救无效孩子死亡。张三对孕妇构成故意杀人罪,对孩子也可以间接故意的杀人罪追究刑事责任。

然而,这类案件所折射出的一个更为严重的问题是,法律对胎儿的权利缺乏足够的保护。很少有哪个国家向我国一样对堕胎采取如此自由化的立场,各种堕胎广告司空见惯,以至于很多人认为堕胎不过只是一个稀松平常的小事,人们对于生命缺乏起码的尊重。

早在古希腊,希波克拉底宣言就禁止医生为妇人实施堕胎。亚里士多德也明确谴责将堕胎作为一种生育控制的技术,当然他认为在特殊情况下可以实施堕胎,但是一旦胎儿产生了意识,那他就是一个生命,堕胎就应该被严格禁止。

20世纪以来,随着女性地位的崛起,堕胎日益成为一个极具争议的问题。赞同者与反对者各执一词。赞同者认为堕胎是女性的个人生育选择权,而反对者则认为胎儿的生命比选择权更为重要。

各国的法律在对待堕胎问题上也明显呈现出三种模式:禁止主义、限制主义和放任主义。

只有五个国家的法律完全禁止堕胎,其中三个在拉美,两个在欧洲,都是小国。大部分国家采取的都是限制主义,我国则采取放任主义,只要妇女同意,就可以进行堕胎。

调查显示,绝大多数的堕胎都是非自愿怀孕,全球每年大概有2亿多人怀孕,其中有三分之一是非自愿怀孕,非自愿怀孕者有五分之一的人会考虑堕胎。当然,还有少数是因为胎儿有基因缺陷,在亚洲国家,由于重男轻女的现场,有些人会因为想生男孩而选择堕胎。

对于堕胎,罗伊案件值得一提。美国最高法院1973年的罗伊诉韦德案是有关堕胎的标志性的案件,但这个判决却极大地割裂了美国社会。在此之前,美国大部分州对于堕胎是严格限制的,只有在女方被强暴、乱伦,或者怀孕危及母体安全等少数情况,堕胎才是合法的,否则堕胎者及实施堕胎的医生都构成犯罪。

罗伊原名诺尔曼﹒麦克科维(Norma McCorvey),罗伊只是诉讼中的化名。1969年,罗伊第三次怀孕,她想把孩子做掉。但是罗伊当时居住在德克萨斯州,该州认为堕胎是犯罪,除非怀孕会危及母体安全。罗伊找了两名律师,这两名律师认为德州的法律违宪,遂向美国联邦法院起诉。这个案件最终打到了美国联邦最高法院。

美国联邦最高法院的九名大法官最终以七比二的票数裁决罗伊胜诉,认为德州的限制堕胎法案违反了美国宪法第十四条的正当程序条款,法院认为正当程序条款赋予了公民隐私权,怀孕的妇女拥有选择是否堕胎的权利正是隐私权的体现。但是法院依然采取了利益平衡的策略,并未主张堕胎的完全放任主义,它依然试图在女性的生育选择权、女性的健康权、胎儿的生命权等诸多利益中寻找平衡。

德州为自己的法律提出抗辩,它认为禁止堕胎是完全正当的,因为生命从受孕时开始,为了保护生命在怀孕的任何阶段都应该禁止堕胎。但最高法院并不认同德州的抗辩,法院认为受精卵并不属于宪法意义上的人,因此也就不享有宪法上有关人的诸种权利。法院无奈地指出胎儿何时成为人无论在医学、哲学和神学上都无一致的意见,所以应该搁置这个问题。

罗伊判决将怀孕区分为早中晚三个阶段,在孕早期的三个月,政府不得对堕胎进行任何干涉,堕胎是妇女可以完全自由选择的,当然,实施堕胎的诊所必须是正规的,医生也应该有行医执照;在孕中期的三个月,政府可以以保障母亲的健康为由实施一定的限制,如果中止妊娠可能危及母亲健康,那么堕胎就不能被允许;在孕晚期的三个月,堕胎则被完全禁止,唯一的例外是为了保护母体的健康和生命。显然,在孕早期主要考虑的是女性的生育选择权,在孕中期,则要考虑母体的健康权,对堕胎进行限制是从家长主义的角度来保护妇女;而在孕晚期,胎儿的生命权则优先于女性的生育选择权,当然如果胎儿的生命和母体的生命发生冲突,当然优先保障母体的健康与生命。

罗伊判决的争议很大,无论在法律界还是民间都有许多的反对声音。每年在做出判决的纪念日都会有大量的反对堕胎者在美国最高法院外游行,2013年游行队伍一度高达65万多人。值得注意的是,1995年,罗伊判决的主人公罗伊也加入到反对者的行列,她非常后悔自己当初启动了这个诉讼。直到2017年去世,她都一直在积极推动撤销罗伊判决的诉讼中。在美国国会的听证会,罗伊为自己导致了堕胎权这个从虚无中产生的权利追悔莫及,她从未想到有人会利用堕胎来作为生育控制的手段,也从未想到过有人会在结婚之后又无经济缺乏的状况居然还会选择堕胎。当然,罗伊试图推翻罗伊判决的努力没有成功。

当然,罗伊案后来有一个小小的修正,那就是1992年的美国计划生育协会诉卡塞伊案(Planned Parenthood v. Casey)。该案的被告卡塞伊试图挑战宾夕法尼亚州生育控制法的规定,该法规定妇女堕胎需要有24小时冷静等待期,医生要详细告知堕胎的风险,同时堕胎还要告知配偶,如果是堕胎者是未成年人的话还必须经过家长的同意。卡塞伊认为这种限制堕胎的法律违反宪法。

美国最高法院最终选择了这个案件对罗伊判决进行修正。法院最后依然坚持了罗伊判决的观点,但是将罗伊判决的三阶段划分标准替换为胎儿的存活性标准(Viability of the fetus)。法院认为,随着科学技术的发展,23-24周的胎儿就有存活的希望,这与罗伊判决当时的医学认为28周才可能存活已经有很大的不同。因此,对于有存活希望的胎儿,除非继续怀孕会导致母体生命和健康遭受危险,那么堕胎就是被禁止的。法院试图区分堕胎的合理限制与不合理限制的界限,认为对没有存活希望的胎儿进行堕胎的限制是不合理,但如果胎儿有存活的希望,那么堕胎就应当被限制。这个判决更深刻地反映出美国社会对于堕胎问题的割裂,最高法院法官在投票时,仅有一票胜出,勉强通过了这个判决。

上述关于美国判例的介绍并非简单的他史,任何国家面对问题都是相似的,可供选择的方案也都大同小异。法律对于堕胎应当有所限制,必须严格禁止堕胎的广告,医疗机构对于堕胎者必须详细告知堕胎的风险。法律永远是一种平衡地艺术,需要综合考虑诸多存在冲突的利益。但无论如何,如果法律对于堕胎没有任何的限制,人们也就不可能对生命有起码的尊重。而离开了对生命的尊重,一切道德秩序都将崩溃。

法律中的核心概念是权利和义务。但是权利和义务,孰先孰后?如果没有人自愿承担义务,所有的权利不过是空中楼阁。在我们这个时代,人们习惯以追求幸福来作为逃避责任的借口,但是,如果离开了责任,这种浅薄的幸福不过只是放纵的借口。只有责任才能让幸福变得厚重。康德说, “道德本来就不教导我们如何使自己幸福,而是教导我们如何使自己无愧于幸福。”责任与幸福并不是对立的,一个真正幸福的人一定是一个最有责任心的人。每一个时代都有许多新潮的思想,但是真理却往往老套古朴,这才是为什么它们看起来总是陈词滥调。对于胎儿的生命,希望法律给与足够的尊重。

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作者罗翔,系中国政法大学教授。法治中国,不在宏大的叙事,而在细节的雕琢。在“法治的细节”中,让我们超越结果而明晰法治的脉络。


澎湃网友qA7vQj 2020-07-18

看的时候感觉这个小编好专业,一看作者,明白了。难怪

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十三州府 2020-07-15

法律对于堕胎应当有所限制,必须严格禁止堕胎的广告,医疗机构对于堕胎者必须详细告知堕胎的风险。

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居渊 2020-07-16

个人认为,三个孕期阶段的法律解释比较合理!

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达达尼尔海鸥 2020-07-15

胎儿没有权利,严格意义上来说还不算是人。

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新评论


蓝天 2020-07-25

产品出厂,才叫入市、被认可。对吗?胎儿和宅货近似:“没出厂”(家门),等于没有参与社会活动的备份和行为,他向谁要权力?有权,叫有保护者。只和父母搭界的胎儿和宅货们,权力由父母决定,是别人眼里的不存在!!


谢选骏指出:教授好蠢,不如网民。因为支持堕胎和反对堕胎的双方,考虑的都是成年人的利益和权利,完全没有把胎儿的利益和权利摆进去!


《论胎儿的民事权利能力及权利实现机制》(On the Civil Rights Capacity of the Fetus and Mechanisms for the Realization of Rights 张婉莹)报道:


《民法总则》第十六条规定,在涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护时,视为胎儿具有民事权利能力。采取附解除条件的概括保护主义立法模式,将胎儿规定为部分权利能力人,是对我国传统民法理论的突破。本文通过对胎儿的民事权利能力及我国胎儿民事权利保护现状进行分析,来探讨如何加强和完善对胎儿民事权利的法律保护。 Abstract: Article 16 of the General Civil Code stipulates that the fetus is deemed to have civil capacity when it comes to the protection of the interests of the fetus in terms of inheritance, acceptance of a gift, etc. The adoption of a generalized protectionist legislative model, with conditions for lifting them, and the establishment of the fetus as a partial rights holder is a breakthrough in our traditional civil law theory. This article examines how to strengthen and improve the legal protection of the civil rights of the fetus by analyzing the civil rights capacity of the fetus and the current status of civil rights protection of the fetus in China.

法学, 2020, 8(3): 352-357. https://doi.org/10.12677/OJLS.2020.83050


1. 引言


我们通常所说的民事权利指的就是作为民事权利的主体依法能够享受民事权利和承担相关义务的资格,作为自然人来说,民事权利的能力,指的是自然人依法享有和承担民事权利义务的资格。根据我国民法通则的规定,我们可以理解为,胎儿既然没有出生,所以也就不具有相关的民事权利能力,也就可以认为胎儿不是民事主体。《民法总则》第十六条在遗产继承和接受赠与方面对胎儿的民事权利进行了相关的规定,对其他的尚未作出明确的规定。所以基于此背景下,有必要针对胎儿的民事权利进行进一步的探究。


2. “胎儿”法律概念的界定


对于胎儿的界定,医学上认为人类胚胎在受精后发育到第12周初具人形时即可称之为胎儿,生物学上将整个胎儿的发育过程分为受精卵、胚胎期、胎儿期,即生命体发展到一定阶段后为胎儿。在我国现行法上,“胎儿”虽是一个法律概念,但却未有任何法律条文明定其含义。法学界中大多数人的观点认为出于对胎儿在法律上更好保护的考量,不能将胎儿孕育的过程程式化的割裂为三个阶段,而应把从受孕到脱离母体的整个发育过程作为一个整体去加以保护,也就是说,胎儿的始期应当是“受孕时”,而终期是“出生” [1]。


随着科学技术的发展,我们还需要注意试管婴儿这种体外受精——胚胎移植技术在法律上的地位。胎儿孕育于母体之中,胚胎只有进入母体才有发展成为自然人的可能。因此,试管中的胚胎不能成为法律意义上的“胎儿”。我国首例胚胎继承案已审理终结,两审法院均不承认冷冻胚胎的可继承性,二审判决创造性地使用了“监管权和处置权”概念 [2]。也就是说,胚胎在法律上仍应属于具有生命潜质的“特殊之物”,不是“胎儿”。如果将脱离母体的胚胎认为“胎儿”不仅不符合社会伦理道德,也会给法律使用带来混乱。


3. 胎儿民事权利能力的法律性质


在有关胎儿民事权利能力的立法例中,存在绝对主义、概括主义和列举主义(个别主义)三种不同的立法模式。绝对主义主张胎儿不具有民事权利能力,否认其民事主体资格。我国《民法通则》第9条是绝对主义最鲜活的体现。概括主义是指于民法典的总则编中一般性地规定胎儿的民事权利能力,瑞士、意大利、我国台湾地区等采此立法模式,我国现行《民法总则》采取的也是此种概括主义立法模式 [3]。列举主义是指于民法典的总则编中不设胎儿民事权利能力的一般性规定,而于各分编中涉及到胎儿利益的保护时,个别地规定胎儿的民事权利能力,法国、德国、日本等采此立法模式。不同的立法模式下,胎儿民事权利能力之取得和丧失具有不同的效力发生机制。此外,根据权利义务对等的原理,如果赋予胎儿民事权利能力,由此产生的问题是胎儿在享有民事权利的同时,是否应当承担民事义务。


3.1. 我国规定的胎儿权利能力之取得是附解除条件的


概括主义和列举主义都为胎儿民事权利能力的取得设定了法定条件,即“娩出时为活体”。就此法定条件的效力,在比较法上形成了两种不同的观点。一种观点认为,在胎儿出生之前其即取得了民事权利能力,若娩出时为死体,则溯及地丧失民事权利能力,是为附法定的解除条件说。另一种观点认为,胎儿于出生之前并未取得民事权利能力,若其娩出时为活体,方溯及地取得民事权利能力,是为附法定的停止条件说 [4]。我们可以看出,附法定的解除条件说与概括主义立法例相对应,附法定的停止条件说与列举主义立法例相对应。我国《民法总则》第十六条规定:“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。”从该条可以看出,我国采取的是概括保护主义立法模式,认为胎儿的民事权利能力始于受孕,在整个胎儿期就已经享有民事权利能力,只是在娩出时为死体时,则溯及至受孕时丧失民事权利能力。


概括主义和个别主义的立法例各有利弊。总括保护主义明确赋予胎儿民事权利能力,对胎儿利益的保护比较周延,与民法保障人权的理念是一致的。但是在法律适用上会存在着与其他既有法律制度的复杂适用关系,需要辅设新制度以解决具体情况下的胎儿民事权利保护的问题。而列举主义只是在涉及到胎儿利益保护的法律事实发生时,才溯及地赋予胎儿以民事权利能力,具有法律关系清晰、法律适用效果确定的优势。但由于涉及胎儿的利益保护的法律关系难以用列举的方式穷尽,因而列举主义难免有保护不周之弊。而且娩出时为活体才溯及至受孕时赋予民事权利能力,难免出现保护过于迟缓的问题。我国立法选择了概括主义立法模式,当然在解释上也应当选择附法定解除条件说,以便周延地保护胎儿的民事权利。


3.2. 胎儿的民事权利能力属于部分民事权利能力


我国传统民法理论中对于民事权利能力均承认民事主体的权利能力是平等的,均为完全民事权利能力,并不存在受到限制的民事权利能力。对于民事主体而言,民事权利能力,要么是有,要么是无,并不存在民事权利能力的中间状态,因为民事权利能力源于人格尊严,人格尊严是每一个人都平等享有的,不应当有所区别 [5]。


不过近年来,有学者在相关研究中提出“准人格”的新概念,后又称其为限制民事权利能力或者部分民事权利能力,并将其定义为具有部分民法人格要素的人或组织之人格状态,准人格欠缺规范化的意志能力,具有部分人格要素,其权利能力并未得到法律的规定,而且具有开放性特征。例如胎儿所拥有的人格尊严要素就是不完整的,原因是其尚未出生,还不是一个完整的人,并未形成完整的人格,进而应该拥有与不完整的人格尊严要素相适应的部分民事权利能力。也就是说,胎儿不能在普遍的法律秩序中具有完全民事权利能力,但是能够在某些少数法律关系中具有权利,我国《民法总则》虽未将其明确表述为“部分民事权利能力”或者“限制民事权利能力”,但是第十六条的规定表明该法事实上接受了关于部分民事权利能力的概念。实际上在德国,认为在“权利能力”和“无权利能力”之间存在“部分权利能力(限制权利能力)”的观点已经成为一种通说 [6]。


3.3. 胎儿的义务能力问题:胎儿无须承担民事义务


民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利、承担民事义务的能力。根据附解除条件的概括保护主义,胎儿在出生前就取得了民事权利能力,具备民事主体资格,享有民事权利。有学者对此提出异议,他们认为民事主体享有的民事权利和承担的民事义务应当是对等的,而由于胎儿尚未出生,其无法承担相应的民事义务,违反了民法权利义务对等的相关原理和公平公正的基本原则,因而否定了概括保护主义。


从表面上看,这些学者的结论似乎是合理的,但其实是欠妥的。因为胎儿与自然人作为生命存在,有着重大差异。我们不能将胎儿的人格地位提高到与自然人人格地位同样的程度。如前所述,我们赋予胎儿这样特殊的生命存在部分民事权利能力,只在特定的法律关系中享有民事权利,是对自然人民事权利的延伸保护。胎儿享有的民事权利远远小于自然人,并且民事权利能力主要是权利性质而非义务性质。其次,尽管自然人享有的民事权利和承担的民事义务大部分是对等的,但也存在不对等的现象,比如赠与合同、无偿借贷合同、无偿保管合同等。在我国台湾地区的学者也广泛认为胎儿的权利能力仅限于对其个人利益的享有部分,而无负担义务的能力。


从我国法律的规定也可以得出胎儿无需承担民事义务的结论。《民法总则》第十六条规定所使用的立法语句是“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护”,对这一立法表述,只能作文义解释,不能做扩张解释。“利益”是相对于“不利益”而言的,“利益”表征权利,“不利益”表征义务,因而《民法总则》第16条规定仅涉及到“胎儿权利的保护”,而不涉及到“胎儿义务的承担”。立法者又于法条中明确列举“遗产继承、接受赠与”两种具体情形,这两种情形都属于通常的“纯获利益”情形,因而条文表述中“等”的范围 [7],须与例示的情形具有同质性,涉及到对胎儿“不利益”的情形当然不能包括在内。


至此,我们可以得出结论,胎儿无须承担民事义务。我国现行法在“权利义务相一致原则”之外,创设了一种“只享有权利不承担义务的特殊民事主体”的例外,此特殊民事主体即为胎儿。此种创设,旨在给予胎儿以特殊保护,也不会对既有的民事权利能力和民事主体制度造成冲击,是科学可行的。


4. 胎儿民事权利的实现机制


按照《民法总则》第十六条,胎儿享有部分民事权利能力的情形主要是遗产继承和接受赠与,但这是一个不完全列举的规定,其中还有一个“等”字。胎儿亦依法享有各种各样的人身权利和财产权利。在胎儿享有的民事权利中,最重要的是胎儿因身体或者健康受到损害而于出生后享有的损害赔偿请求权、其因亲权人被侵害而丧失抚养来源从而享有的抚养费给付请求权,以及请求生父支付抚养费的请求权等。胎儿的这些权利在其未出生时都无法亲自行使。其部分权利能力包括但不限于上述内容,可将其概括为胎儿在人格利益法律关系和纯获利益的法律关系中具有相应的民事权利能力。


4.1. 应当把胎儿视为无民事行为能力人


在奉行附解除条件总括保护主义的前提下,胎儿从受孕时起即取得民事权利能力,像一般自然人一样具备民事主体资格,但这并不意味着胎儿就理所当然地取得了完全民事行为能力。


按照自然人民事行为能力的分类,胎儿应当适用我国《民法总则》第二十条“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为”的规定,将胎儿认定为无民事行为能力人,并设立胎儿监护制度。在胎儿的民事法律活动中,应当像其他无民事行为能力的自然人一样,由其法定代理人代为行使民事权利,如代胎儿接受赠与、接受遗赠、接受继承、代为提起诉讼等。


4.2. 胎儿具有诉讼主体地位


民事主体的民事权利能力,不仅是一种实体法上的权利义务能力,同时也是一种程序法上的权利义务能力。故而凡民事主体,都具有诉讼法上的当事人能力,胎儿当然亦不例外。涉及到胎儿利益的保护问题,胎儿可以以原告的身份由其监护人代为提起诉讼。同时,胎儿的当事人能力中还应当包括被告的当事人能力,因为虽然胎儿的民事权利能力中只包括依法享有民事权利的能力,而不包括承担民事义务的能力,但这并不意味着胎儿利益的保护可以以牺牲他人的利益为代价。在胎儿民事权利能力制度之下的“胎儿利益”,在解释上应仅指胎儿的“实体利益”而不应当包括“程序利益”。当胎儿成为被告时,貌似胎儿处于一种不利益地位,但此种程序上的不利益地位是保护他人权益之必须程序,而于胎儿的实体利益未必有损。例如当胎儿以继承人身份参与了共同继承时,遗产于胎儿出生前就已分割完毕,而第三人认为其继承权遭受了侵害而提起诉讼,于此情形,作为共同被告的当事人当然应当包括该胎儿,该胎儿之遗产继承不能以剥夺他人的继承权为代价,即便最终被判决是胎儿应就其已经取得的遗产分出一部分给原告,也并不意味着侵害了其利益,因为此时的胎儿处于一种“无利益”状态,其并未丧失其固有利益。综上所述,胎儿的诉讼主体地位既包括成为原告的能力,也包括成为被告的能力 [8]。


4.3. 胎儿人身权利的实现


就人身权而言,除了因胎儿尚未出生这一自然事实所决定的不能由胎儿享有的人身权之外,在理论上,凡出生后所能享有的人身权,胎儿都一样可以享有,如胎儿享有身体权、健康权以及婚姻家庭中的一系列人身权利。


健康权作为人格权的基本权利,保障人体机能的正常运转。在胎儿孕育的过程中,外界如果作用于母体的侵害往往会直接致使胎儿出生后出现身体机能不健全的情况。那么胎儿虽然未曾出生,但其在母体中的正常健康发育依然应当受到保护,由此胎儿得以顺利从母体降生并独立存活。


从胎儿在父母的婚姻家庭关系中所享有的人身权利上看,自受孕时起胎儿即应具有家庭成员的家庭关系地位。对自己的父亲,胎儿享有抚养费请求权。我国《婚姻法》第21条第2款规定:“父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。”该条规定应适用于胎儿利益的保护,胎儿母亲可以代胎儿向父亲主张抚养费。在父母离婚时,也应当按照“子女利益最大化原则”保护胎儿的利益。我国《婚姻法》第40条规定了夫妻一方的离婚补偿权,对于正在怀孕的妻方,有权请求对方给予适当的补偿,以更好地保障胎儿在孕期的发育。总之,胎儿在婚姻家庭关系中的法律地位,就如同已出生的未成年子女一样,享有一系列的法律权利。


4.4. 胎儿人身权利的实现


在胎儿享有的财产权利中,最重要的是胎儿因身体或者健康受到损害而于出生后享有的损害赔偿请求权、其因亲权人被侵害而丧失抚养来源从而享有的抚养费给付请求权。此外,还有受遗赠权、继承权等。


胎儿对其出生前损害享有损害赔偿请求权。附解除条件总括保护主义模式下,胎儿自母体受孕时起取得民事权利能力,具备民事主体资格,享有民事权利。并且胎儿是自然人的必经阶段,这种自然事实,侵权责任法应当给予充分考虑。当胎儿自身的身体权、健康权遭到侵害时,胎儿可以以原告身份起诉,请求侵权损害赔偿,由其父母代其及时行使诉权。在国外立法上,《日本民法典》第721条规定:“胎儿在损害赔偿请求权上视为已经出生。”


胎儿享有抚养费给付请求权。当胎儿在出生前,胎儿未来的抚养人受到某种伤害导致死亡时,胎儿的被抚养权遭到非法剥夺,胎儿可以请求侵害人给付抚养费。在我国立法中,目前不支持这样的请求,但是这种现象的出现,针对胎儿的正常生长发育是有非常严重的影响的。我国的相关法律应该保证胎儿在出生后的被抚养权,假如这种权利被侵害,胎儿应该作为间接的受害人,享有抚养费给付请求权。


胎儿享有受遗赠权。我国《继承法》中规定了受遗赠人要想获得遗产,不能采用默示的方式,只能在受遗赠后两个月内予以明示方可表示其接受遗赠,否则视其为放弃。由此推之,尚未脱离母体的胎儿不能够表示其接受或是放弃遗赠财产,应当由其监护人代为行使。胎儿未来的法定监护人不可以拒绝代替胎儿去接受这些权益,也不能以任何手段损害胎儿的合法权益。此外,监护人应当妥善保管胎儿的财产,以善良管理人的身份对胎儿应有的财产予以合理保管,不得随意进行处分,在胎儿出生后应当予以转交。胎儿如果在出生时死亡,这些未付出就可以得到的利益应该返还,胎儿的原监护人不可以据为己有,如果胎儿在出生之后出现夭折的情况,这些利益应该作为胎儿的遗产,根据法律的相关规定进行继承。


胎儿享有继承权。不论是概括主义还是列举主义,凡是承认胎儿民事权利能力的立法例,基本上都明确规定了胎儿的继承权。如《德国民法典》第1923条规定:“在继承开始时尚未生存,但已被孕育成胎儿的人,视为在继承开始前已出生。”《法国民法典》第725条规定:“只有继承开始时生存的人,或者已经受胎、出生时存活的人始能继承。”《日本民法典》第886条规定:“胎儿在继承上,视为已经出生。”我国1985年颁布的《继承法》中的相关规定,当进行遗产分割的时候,应该保留胎儿在继承方面的份额,如果胎儿在出生时死亡,则该保留的份额应该根据法律规定,进行继承处理。继承的财产归胎儿所有,胎儿是所有权人,胎儿的监护人代为管理财产 [9]。


5. 结语


长期以来,对胎儿民事权益的保护一直被人们所忽略。对胎儿赋予部分民事权利能力以及对胎儿的民事权利保护范围加以完善已经成为将来的立法趋势,这不仅符合世界保护人权主义的发展潮流,也符合我国的基本国情。我国在立法层面应给予足够的重视,以期早日构建完善的立法保护体系。


参考文献


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[7] 吴传杰. 论胎儿民事权益的保护[J]. 法制与经济, 2017(11): 83-84+95.

[8] 王洪平. 论胎儿的民事权利能力及权利实现机制[J]. 法学论坛, 2017, 32(4): 35-42.

[9] 杨显滨. 论胎儿利益的民事立法保护[J]. 法学杂志, 2011, 32(11): 118-120.


谢选骏指出:“论胎儿的民事权利能力及权利实现机制”,完全没有以下主题——“未经胎儿同意,就把他她们投入人生的压力锅,算不算侵犯了他她们的基本权利?”


《古人怎么保护胎儿权利?》(论道 2020/11/25 深圳特区报评论部)报道:


提要:胎儿到底算不算人?如何保护胎儿权利?从文化、历史角度而论,这几乎是一个无解的永恒难题,涉及到一个民族、一个时代的文明程度和道德高度。


《民法典》第16条规定:凡是涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。


这里所谓“视为”,就是法律拟制:只要胎儿生下来活蹦乱跳,知道又哭又叫找奶吃,那他在母体里的时候,就算是“人”了,就能继承遗产。这种拟制第一次让胎儿获得了可能的法律地位,是中国民事立法的重大进步,代表了民法典可贵的生命立场。


《民法通则》时期,民法没有界定胎儿的法律地位,只是技术性地确立了胎儿向婴儿转换的标准:“出生”。所谓“出”,是指脱离母体;所谓“生”,是具有独立的生命体征。


但这个标准在价值上和逻辑上存在问题:价值上,胎儿只要还没脱离母体,那就不是民法上的“人”, 不享有独立的法律人格;逻辑上,既然不是“人”,也就不享有法律人格,不受法律的强力保护。


《民法典》的进步意义有多大?2010年9月,江西丰城市一位即将临盆的孕妇遭遇车祸, 自己没受什么伤, 但腹中胎儿却因此死亡。后来,当事人向法院提起诉讼,主张了医疗费、 残疾赔偿金、精神抚慰金等损坏赔偿费。特别是对胎儿死亡提出了丧葬费、死亡赔偿金两项诉讼请求。法院支持了孕妇本人的各项赔偿请求。对于胎儿权利的请求,法院判决结果是:不予赔偿——因为胎儿还不是“人”,不具备民事主体资格。既然还未“生”,就不存在所谓“死”。


胎儿到底算不算人?如何保护胎儿权利?从文化、历史角度而论,这几乎是一个无解的永恒难题,涉及到一个民族、一个时代的文明程度和道德高度。


中国古代如何解决这一难题?在早期文明中,谈不上对胎儿利益的保护,道德、法律双向关注的是对婴儿权利的保护。


婴儿权利的保护也经历了相当长的历史时期,可分为三个阶段。


第一个阶段,杀首子。纵观人类进化史,世界各地都存在过“杀首子”残酷习俗。我国早期的少数民族、迦太基人、腓尼基人都有过这种“人祭”的历史,将头胎子女杀掉敬奉神灵。


最有名的例子就是齐桓公时期“三邪”之一的易牙,杀掉自己的儿子,蒸熟了献给齐桓公,赢得了齐桓公的绝对信任。实际上,按照史料,在易牙之前,被奉为仁君典范的尧也杀过自己的大儿子,所以庄子斥之为“不慈”。


为什么要杀首子?敬奉神灵只是表面的解释。真正的原因是为了保障丈夫血统的纯粹性:杂婚制时代,男女关系开放度很高,男性娶妻回家,所生的第一个孩子极有可能不是自己的。为了确保血缘正统,杀掉头胎就成了自然的选择。


但通过杀害生命确保血缘正统,无论理由有多正当,也显得残酷寡恩,所以,就抬出神灵来遮盖掩蔽。


第二个阶段,男女有别与分居拜庙。为了终结杀首子的野蛮习俗,孔子提出了男女大防理论。这理论今天成为笑点,但回归历史,孔子是一个爱心满满的人,他通过男女自然禀赋进行角色定位、科学分工、分类管理,通过物理区隔来净化男女关系。


男女有别的标志就是帷帘。那时候没QQ 聊天,更没有表情包。男女垂帘而对,但闻其声,不见其人。这妨碍了男女的自由交流,但正是这道帷帘筑起了生命的屏障,保全了无数婴儿。


再后来,汉族文化又产生了一种仪式:分居拜庙。新郎迎娶新娘后不是夫妻双双把家还,不是三拜之后进洞房。而是把新娘送到特定的地方静养,三个月后,新娘没有怀孕的迹象,才由新郎接进祖庙,拜见列祖列宗,然后回家拜见公公婆婆。从这一天开始,新娘才正式成为夫家一员。


第三个阶段,法律、宗教共同维护胎儿生命权利。到了中古时期,文明进化到了第三个阶段,不仅对婴儿进行保护,对胎儿权利也倾注了更多的人道呵护。无论是宗教传统,还是法律规范,抑或是人伦法则,都不同程度地将胎儿视为“人”并给予最严格保护。


唐代虢州刺史袁郊的《甘泽谣》记叙了一起医疗事故:一个孕妇患上蛊症,腹腔长了寄生虫。医生犯了经验主义错误,用芫花酒杀虫, 导致孕妇和腹中两个胎儿全部死亡。一尸三命,这医生后世遭了报应,投胎成为卑贱的女仆,这就是著名女侠红线女。


因果报应虽然属于民间的想象、附会,但也传导了民间的道德立场:胎儿就是一个“人”,不得伤害、残害!


从法律层面而论,依《唐律疏议》,孕妇求医,医生故意不依方配药,导致胎儿死亡,那是故意杀人,后果很严重:死刑;如果不小心,也是过失杀人,两年半徒刑。即便孕妇、胎儿都好好地没事,医生也要杖六十。


古代刑罚中还有一个法则:孕妇犯罪,不得拷讯,必须等到“产后百日。”这一法则从南北朝时期一直沿袭到清代。如果无视法律拷讯孕妇,官员得挨板子;如果导致孕妇流产,不是丢官,就是入狱。《唐律疏议》规定:如果执法者违法拷讯,导致孕妇受伤,比照斗殴杀伤论罪;如果导致胎儿死亡,比照过失杀人论处,判处徒刑两年——这里所谓过失杀人之“人” ,显然是指胎儿。


为什么会如此规定?清代著名律学家沈之奇的解释很有人情味:产前不行刑,是为了保护胎儿;产后百日行刑,是因为母亲哺育三个月后,婴儿才能够自主延续生命。(作者系广州大学法学院教授 不动产研究院研究员)


谢选骏指出:愚蠢的《民法典》、《民法通则》,只知保护胎儿的积极权利,不知道保护胎儿的消极权利——例如穷人、奴隶、病人、罪犯……他她们的孩子生下来就是注定受苦受难、替她他们还债背锅接受侮辱的……这些孩子不愿出生在如此悲催的状态下的可能性,远远超过百分之五十!但是有谁问过注定悲剧一生的孩子们愿意不愿意出生?孩子们凭什么要为他们的父母还债?未经胎儿同意,就把他她们投入人生的压力锅,算不算侵犯了他她们的基本权利!?


推而广之地问一句——父母需要不要对孩子的命运负有不可推卸的责任?约伯说“我诅咒自己的生日”,伏尔泰临死的时候说,“但愿我这一生没有出生过。”莎士比亚说“父母生我不是为我,而是为了自己的欢乐”,——这是否算是谴责自己的父母未经同意就生下他们?


未经胎儿同意,就把他她们投入人生的压力锅,算不算侵犯了他她们的基本权利?

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