谢选骏：理论脱离实践的共产党困境

《伯尔曼：契约法一般原则的宗教渊源：一个历史的视角》（2023-04-07 ● 哈罗德·伯尔曼/郭锐译）报道：

格兰特·吉尔默在用诞生、成长、衰老、死亡以及最终消溶于侵权法来对美国契约法做出生动评价（要是还不算故弄玄虚）的时候，从未想与那些后来利用他学说的人合作。他们把吉尔默的学说当作下列理论的依据：合同法、侵权法乃至一切法律制度，都是维持等级制度和专断权力统治政治结构的人为措施，目的只是助长强者对弱者进行经济上的剥削。[1] 但是，吉尔默揭露了契约法原则中的循环论证和固有假象，确实是给已经熊熊燃烧的怀疑主义火上浇油（尤其考虑这些契约法原则是在美国法学院一年级讲授的内容）——怀疑不仅针对法律之树的某一分枝的一贯性（诸如契约法、侵权法、财产法等），还针对法律规则分析的有效性、直至针对法律本身。

亚瑟·科宾——吉尔默的良师益友，也是他著作中的英雄人物——从未染上怀疑主义，尽管他确实强烈反对当时流行的僵化契约法原则——这在他的朋友和对手萨缪尔·威灵斯顿的学说中尤其明显。与威灵斯顿不同的是，科宾愿意对那些因信赖允诺而造成的损害给予契约法上的救济，这样他就把契约法和侵权法所关注的问题合为一体了。他也比威灵斯顿更乐意扩张公平理念，即使违约的严格责任因此受损也在所不惜。但是，科宾从未怀疑过契约法的内在统一性，更不用说想要破坏它了。

就批评传统原则而言，就算吉尔默比科宾还激进，他也决不是要全盘推翻契约法，而是意在重建。首先，吉尔默以执业律师的观点对待契约——多种多样的契约；他的批评毋宁说针对契约这个概念——单一的契约——作为一种抽象的实体、自明的事物，它表现为一套整体上统一的概念、原则的及以此为据的众多规则：要约和承诺，约因，形式要件，欺诈、不利地位和错误抗辩，基于履约不能或者目的落空的履行豁免等等。现在人们认为，这样的一整套学说体系是基于有争议的契约意志优先或者契约意愿优先理论，而该理论的基础则是同样有争议的契约当事人意思自治理论。逻辑一贯的契约法诸原则和作为它们理论基石的契约意志优先论和契约当事人意思自治论在吉尔默的《契约法的死亡》受到了批评，五十年来这类批评此起彼伏——批评最早是由一群自命为“法律现实主义者”的学者开始提出的，也有一些反对法律现实主义运动的学者，如科宾，但其中的主力则是法院和立法机构，他们为顺应经济生活的根本变化而用判决和成文法破除了这些陈规。

回顾20世纪发生在契约法上的变化，特别是已被接受的契约惯例，你会惊异的发现，虽然在理论上契约意志优先和意思自治还是契约法的基础，但在大多数情况下已经不与实际情况一致。格式契约、受管制契约、经济上不得已的缔约以及事前契约安排现在已经是典型的契约而不再是例外情况。契约目的落空原则和实质性履行原则的适用范围被大大拓展了。显失公平抗辩在个人消费交易中已经实现，并且成为其他交易类型中适用契约自治的潜在障碍。合作义务和自我减损义务的适用已经开始改造许多契约关系的内容。允诺禁止反言原则已经蕴育了非允诺禁止反言，很明显的后者是以默示担保的形式出现的。默示担保虽在理论上是契约，但情形恰如有人对“动产”的讥讽：“扛着动产这俩字，走遍天下都不怕”。

传统契约法在实践中的衰落，给那些主张法律不应以其规则的内在统一性而论、当以其社会结果为准的法学家提供了支持。他们中更有些人提出，想要在规则内统一性的基础上或者根据基本原则来适用规则，政治上或者经济上的混乱会是不可避免的后果。

为了理解过去两代法学家对契约法一般原则的批评的意义所在，你必须追溯到比吉尔默所及更为久远的年代，必须去探询比吉尔默更为广阔的范围。在吉尔默的头脑中，克里斯托弗·克伦博斯·兰代尔和奥利佛·温德尔·霍尔姆斯大法官发明了现代契约原则体系，威灵斯顿则接着做了完善的工作。但事实与此并不相符，1870年兰代尔是将法、德、英等国已经提出100年的法律思想引入了美国。18世纪末的启蒙运动激励了人们进行法律理性化和体系化创新的理想。在英国，杰里米•边沁呼吁将各个部门法“法典化”——这是他首创的术语。经过大革命的震撼，法国颁布了独立的民法典、民事诉讼法典、刑法典、刑事诉讼法典和商法典。虽然美、英两国和日尔曼一样拒斥法典化，民法作为整体和它的各部分应重新加以理性化和体系化的思潮还是在西方世界大行其道，无论是表现为法典（法国），还是反映在学者著述中（日尔曼），抑或蕴涵于法学教师对判决的收集工作里（英美）。其实在兰代尔之前的一代，美国就有威廉·斯托里发表的《非盖印契约论》和西奥弗卢斯•帕森斯的《契约法》。

由此，兰代尔等人在美国契约法上的作用，相当于鲍威尔（1790）、齐蒂（1826）、阿蒂森（1847）和里克（1867）为英国契约法的贡献，以及法国的法典注释家和日尔曼的潘德克吞学派对他们国家契约法的影响。他们都尽力将其化约为一套概念、规则体系，以及适用于所有契约的原则。

但据此就认定是他们首先如此尝试乃是大谬，更不必说认为是19世纪的体系化者无中生有的创造了这些概念、原则和他们据以建立新体系的为数众多的规则了。实际上，“契约法一般原则”的产生远远早于这个时代，19世纪的法学家们只是利用从古老的学问和传统而来的内容，发布了新的版本而已。[2]

诚然，19世纪法学家们在许多方面与他们的前辈不同。也许其中最重要的一点是，他们想要将契约法一般原则从它栖身的宗教信仰——更确切的说，是基督教信仰——中释放出来。他们想要用他们的以理性主义和个人主义为基础的启蒙信仰体系取代其原来的栖身之所。正是这个启蒙信仰，在19世纪的契约法中创建了凌驾于一切之上的意志自由和契约当事人自治原则。但是，这些原则却是在旧有的契约法框架下得到适用的，这个框架的许多基本特征也都存留了下来。

现代契约法在罗马天主教教会法中的渊源

现代契约法起源于十一世纪末十二世纪初的欧洲。在那个时代，现代西方法律自治的信念和法律职业化特征、在法律机构体系和知识体系两方面的完备以及在几个世纪里法律的自我生长能力初露端倪。那个时代也产生了有意创设的法律体系，先是在教会，接着在各种世俗的政治形态中——王国、城市、封建采邑和商业行会。当时还第一次在上述法律体系中出现了部门法的雏形：刑法、家庭法、公司法、商人法等。[3]

从十一世纪最后二十年开始，罗马法注释家们开始根据佚失了五百年的浩瀚文献——优士丁尼安皇帝的《民法大全》——来建构内在统一的体系，在原始文献里它仅仅勾画了轮廓而已（优士丁尼安从未称之为《民法大全》）。同样重要的是，为了让当时新建立的教皇法庭之下的各级教会机关和司法机构适用法律，教会法学家多少借助了新兴的罗马法学来创立一套完备的法律体系。11－12世纪的罗马法（以下简称“法学家罗马法”，以区别于早期罗马法，“法学家罗马法”有选择的采纳和改造了它的部分术语、规则）不是任何一地的生效法律，而是欧洲新兴的大学里教授的“范本法”，它为教会和世俗统治者广泛利用来填补法律空白、解释法律和偶尔匡正生效的法律。而教会法则在1075年之后就成了教会的生效法律，为教皇诏书和敕令以及教区议会的立法所补充。教会法在西方基督教世界里直接适用于教士生活的主要方面和平民生活的许多方面。[4]

说现代契约法是十一世纪末十二世纪初逐渐形成的，并不意味着之前就没有任何在法律约束力意义上讲的契约。但公元1000年的西欧民族里，确实没有“根据允诺或者允诺的互相交换就可以产生法律约束力”的一般原则。允诺仅仅在它与宗教誓愿相结合时，才产生法律约束力，这些誓愿往往用抵押来保证。强制执行的并非产生于双方相互允诺的义务，而是誓愿，亦即对神（或非基督教意义的众神）的义务，承担的法律责任是没收其抵押。最早的担保可能包括发出誓愿者的人身，以双方握手的仪式来表征信用的授予（fades facta）。或者，其他人也可被作为人质，后来财产可作为抵押[5] 。发出誓愿者的义务（schuld）和他的责任（haftung）是严格区分的。违反义务可以导致责任，但是义务自身却不是责任的来源。义务自身没有任何法律后果，尽管它有属灵方面的后果，还可能在地方修道院或者管区主教的赎罪规则中作为一宗罪恶受到惩罚[6] 。法律后果完全与担保相混合，内容也仅仅是没收其抵押物。如果没收遭拒绝，救济形式或为妥协、或为血仇。

日尔曼法（包括法兰克人、盎格鲁·萨克逊人、勃艮第人、伦巴第人和其他各族人的家族法）也认可由于交易只完成一半而产生的返还义务：向他人转移了财产所有权的一方有权获取其交付的买价或者其他等价物。这也并非现代意义“契约”所言的契约救济。

从优士丁尼安皇帝的汇编材料来看，古老的罗马法契约确实比日尔曼法契约更复杂。各种订立契约的方式和各个方式下的不同类型均被命名。这样，被命名的契约（有名契约）可以遵循预定的口头程式来订立，其他契约可以通过记入特定帐册的方式，第三种方式是直接交付契约的标的物，第四种则只需双方非正式的合意即可成立。第四种包括买卖、租赁、合伙和委托代理（代理的一种）。未被命名的契约（无名契约）包括赠与物的交换，给付与赠与物的交换、赠与物与给付的交换和给付与给付的交换。只有在一方已经履行的情况下，无名契约才是可诉的。除了对契约方式和类型的精致分类，优士丁尼安皇帝的汇编材料里还包括数以百计关于实际执行的零散规则——法学家的意见，案件的判决结果，皇帝的诏书等等。

但是，在优士丁尼安皇帝的汇编材料里，没有任何一处提到对契约法原则或者契约分类的体系化理由的阐释。也没有任何一处出现某种理论或哪怕契约责任之类的抽象概念。优士丁尼安皇帝汇编材料中的法律，包括我们今天认为是契约法的部分，非但不是体系化的，简直可以说零乱到了极点。有时规则是分了类，但从未用理论术语做过解释。[7]

十一世纪末十二世纪初的注释法学者在编制罗马法文献索引过程中，收集了古代罗马法学家的关于契约的言论，为了注释它们，详细阐释了它们认为蕴涵其中的一般概念和原则。教会法学者更为深入，它们贡献了契约责任的一般理论，并将其运用于教会法庭的解决案件争议的实践中。

教会法学者首次提出了一个一般原则，即这样一种协议——无偿和约（nudum pacdum）——可以引起民事诉讼。通过利用优士丁尼安皇帝汇编材料的部分内容、当然也有圣经，还有自然法、天主教苦行赎罪规则、教区议会、大主教或教皇颁布的教会法规、日尔曼法等，教会法学者得出一个上述任何法源都从来没有单独获致的结论：作为一般原则，这种由双方同意而产生的义务不仅有道德上的约束力，而且有法律上的约束力，哪怕达成协议的双方没有采取任何法定形式。教会法学者所言的有法律约束力，意指受诺人有一种针对承诺人的权利，要求教会法庭强制执行该允诺或者赔偿其损失。这个一般原则与当时通行的日尔曼法原则截然不同，日尔曼法通行的原则是契约义务（Schuld）自身不可强制执行，附抵押的义务（Haftung）只有在根据法定形式完成交付后才获得强制执行力。教会法的新原则改变了日尔曼法对义务和责任的的区分。新原则与优士丁尼安皇帝汇编材料所展示的罗马法亦大相径庭，根据罗马法，对大多数契约来说是否有效取决于法定形式，无名契约的有效则取决于完成部分给付，无需法定形式的契约则有特别生效要件。

教会法学者由协议中创制的契约责任一般原则，起初是建立在违背诺言为罪之一种的理论基础之上。但是罪自身并不引起法律责任，而是属灵的惩戒，当在教会内设的法庭认罪悔改。而在设于教会外的法庭亦即大主教法庭所加的法律责任，不仅仅在于它是义务人的罪，而且还在于它是对义务受益人权利的保护。这就要求与政治、经济和社会生活密切联系的道德神学向前推进。

12世纪发生了商业的大繁荣，包括教会团体之间的经济交易发展。此外，教会法庭设法获得世俗经济契约案件的广泛管辖，只要双方在协议中写入了“信义保证”的条款；现在可以说，信用的抵押不仅仅产生了对神的义务，而且也产生了对教会的义务。为了给教会外的法庭强制执行的契约的理由，就需要理论中加入违背诺言是罪和因此而受损的一方提出请求为正当的新内容。教会法学者综合了以上两者。他们的结论是有道德上约束力的允诺同样应有法律上约束力，只要该允诺乃是从属于一个道德上合理的协议（和约或者双方同意的义务）。该契约标的和目的应当公平合理。

根据契约目的公平合理就应有法律约束力的理论，12世纪的教会法学者在现代罗马法学者的协助下逐步提出了一整套为“契约法一般原则”的特征辩护的原则。以下列出其中一部分：[8]

协议即使没有遵循法定形式达成也具有法律约束力（pacta sunt servanda 诺言必须恪守），只要其目的（causa原因）为公平合理；

协议若是由于一方或双方的欺诈而达成，则不具有法律约束力；

协议达成若有乘人之危行为的，不具有法律约束力；

协议若因一方或双方对足以影响协议达成的重大事项有误解而达成，则不具有法律约束力；

沉默可以解释为双方自愿订立契约的意图；

作为契约受益人的第三方的权利应予保护；

在特殊情况下为实现正义契约内容可予修改；

契约的订立、解释和执行应遵循诚实信用；

契约条文若有疑问，应做出于债务人有利的解释（in dubiis pro debitore 解释应有利于债务人）；

非订约人真实意思订立的契约不应执行。

这些教会法的契约原则中，蕴涵了可称之为契约法道德的原理。

最后一点关于非真实意思的内容值得进一步讨论。对于12世纪的教会法学者和罗马法学家来说，契约法中的公平应用来平衡双方的利益和损失。它的表现形式就是正当价格原则。罗马法学家和教会法学者都有一个前提，一般说来，正当价格就是通常的估价，或者说市场价格；严重的偏离市场价格是违背公平合理原则的初步证据。罗马法学者和教会法学者还一致谴责高利贷，亦即向人收取高于通常利率的利息，认为它违背了市场规范。[9]

但与罗马法学家不同的是，教会法学者更注重问题的另一方面，即掩藏在超过公平价格的买卖和获取高于通常利率的利息行为之下的不道德动机。获取利润本身并不遭致教会法的谴责，这一点是与许多现代学者的看法相反的。在很多情况下，贱买贵卖被认为是正当的——比如某人的财产从买进之后价格上涨了，或者工匠通过他的手艺增加了物品的价值，或者商人为维持他本人和靠他抚养者的生计而贩卖牟利。教会法所谴责的是追逐“可耻”利润（turpe lucrum 不义之财）的行为，这被认为是贪得无厌的经营方式。这样，对于教会法学者来说，直接针对违背市场规范行为的不公平竞争的原则就与直接针对恃强凌弱交易的违背良心原则联系在一起了。

生活在把经济角度解释历史看作当然的时代，以下的说法并不让人吃惊：新生的罗马天主教廷契约法为西欧11世纪末、12、13世纪资本主义工商业和金融交易的高速扩张提供了重要支持。但是，或许更有意思的是硬币另一面：在几乎包括西欧全部人口的教会内部，产生了建立在共同信仰的超验的善之上的公共道德，这种道德渗透于新契约法的实际发展过程之中。

在以后的几百年中，许多教会法的基本原则为世俗法律所采纳，并最终在自由意志和意思自治基础上进行了论证。知道它们最早是基于原罪理论和公平理论，这一点很重要。每个人都有某中道德上的权利以作出允诺的方式处理他的财产，在不违反理性或者公共政策的情况下正义的利益所在就是保障允诺的法律约束力，这并非我们的契约法所起步之处。[10] 恰恰相反，契约法的理论起点是：由允诺而产生了对神的义务，神为救赎灵魂设立了教会和世俗法庭，给它们的任务是在契约义务正当的范围内强制执行这些义务。

清教徒的以契约为圣约的观念和违约的严格责任

如果直接从11、12和13世纪的罗马天主教徒直接跳到17、18世纪的英国国教和清教徒，我们会遭遇一个惊人的悖论。一方面，政治、经济和社会状况已经大大改变了；但另一方面，有关政府和法律的论争中使用的术语仍然长久保持未变。也就是说，人们还在讨论同样的问题，尽管强调的重点和提供的答案均已不同。

布莱恩·梯尔尼近来的研究表明了西方宪法理论从12世纪到17世纪显著的一贯性——从格拉提安和索尔兹伯里的约翰到阿修索斯和洛克。梯尔尼写道：“12世纪的司法文化——罗马和教会法学家们的著作，特别是宗教思想和世俗思想所交融的教会法学家的著作——为枝蔓横陈的早期现代宪法思想的茂林提供了某种温床。” [11] 梯尔尼的研究对法律史学者来说是个挑战，不单宪法理论领域，刑法、民法领域同样有这种一贯性，当然其中包括契约法。

16世纪以前，英国用来调整我们今天称为契约责任的内容的法律分布于数个不同管辖权之中，每一个都有各自的诉讼程序和法律规则。对神职人员和普通人的契约争议享有广泛管辖权的英国教会法庭适用的是罗马教廷的教会法。而在众多的城市、乡镇以及市场，商人法庭适用着商业习惯法，有时也称为商人法，它的特点是在整个欧洲内容都大致相同。英国郡法院和封建采邑法院执行各种类型的协议，主要适用本地习惯法或封建采邑习惯法。高等民事法院和王座法院则主要通过普通法上的债务诉讼、收回非法占有动产诉讼、收回欠债诉讼（account）、欺诈诉讼、规约诉讼和侵犯之诉（trespass）来解决契约争议。14和15世纪，衡平法院大法官对普通法范围之外或普通法无法公平裁判（比如由于有权有势者的压力无法公平裁判，或者普通法提供的救济有限）的契约案件（如许多种类的口头允诺案件、用益权案件、第三方受益人案件等）取得了广泛的管辖权。衡平法院大法官的“良心法庭”（在当时称呼了几个世纪的名称）依据的是教会法、商人法、普通法和它自己的独创性和正义感。

和其他基督教世界国家一样，当时英国通行的宗教信仰大大影响了所有这些适用于契约案件的众多样态的法律。在教会法里，我们已经考察过，契约责任最终来源于契约目的公平合理的前提下不履行一方的罪和受诺人请求履行或赔偿的权利。商人法则强调商人之间的信任因素，以及争议发生之后他们对迅捷、非正式的程序需求和对根据商人的合理性判断做出判决的需求。普通法关于协议的主要诉讼种类是债务诉讼、收回非法占有动产诉讼、前提为完成了一半的交易中保有金钱或财物是过错的收回欠债诉讼（account）、以故意过错为前提的欺诈诉讼（deceit）、违背单方誓愿的过错为前提的规约案件、许诺之诉——准确的说，是关于许诺的侵犯（trespass）——15世纪发展出来的允许人们对粗率的履行的过错行为（“侵犯”是拉丁文transgresso的法文法律术语，意思是“罪”）得到赔偿的诉讼。在衡平法院，道德神学的影响更为明显。因为在那个时代，衡平法院大法官几乎总是由大主教或者主教担任，他们对教会法的基本原则非常熟悉，并且他的判决也经常直接以基督教义为据。其实，可以看出衡平法院大法官的管辖权建立在由基督信仰导出的三个原则之上：对穷人和无助者的保护；对由信任和信心产生的关系的执行；对直接作用于人的救济（禁令、强制履行令等）的实施。

16世纪和17世纪早期，英国关于契约的法律得到了空前发展。英王至尊法**（1534）颁布之后，教会法庭被置于王权之下，并丧失了大部分财产案件和商业案件的管辖权。都铎王朝统治者新设立了一系列特权法院，包括星座法院、海事高等法院、申诉法院***（Court of Requests）；随着国内外贸易的快速发展，这些法院行使的商业案件管辖范围也随之扩张，它们在商业案件中适用了商人法以及从教会法、法学家罗马法而来的许多规则和概念。在一定意义上，为适应新的竞争和顺应时代精神，普通法院无疑也开始改革许诺之诉的诉讼形式，使之可适用于某些义务根本未履行的案件类型，并且简化诉讼程序以使诉讼程序操作对于商业争议的解决来说不过分困难。斯雷得案（Slade’s case，1602）中，许诺之诉应用在了不完全履行的契约案件和交易未完成的货物买卖案件中，而这在过去须通过债务诉讼、收回非法占有动产诉讼来救济。此前，普通法院已经创制出了与衡平法院和教会法院类似的约因原则——无论是处理未完成的交易还是仅仅有允诺的情况下——判断契约有效性和允诺可执行与否只看其目的或者动机即可。[12]

尽管整个16世纪和17世纪初契约法发生了重大变化，包括普通法在内的英国法律中契约责任的隐含前提依旧与以前的时代相同。首先，违背允诺是可诉的，因为（假如）是一桩道德罪错、侵权行为；其次，因为（假如）受诺人因其目的未公平合理而有权请求强制执行。有保留的说，普通法人士不比教会法人士认同上述前提更少。在17世纪后半期之前，许诺之诉的诉讼只是违背单方承诺的一种诉讼，而非现代意义上的违约之诉，并且其中必不可少的约因指的是它道德上的正当性和允诺的目的。而规约之诉，人们当时不把它看作契约救济；不利地位是抗辩的一种，而欺诈性诱导在衡平法院可能会给予救济，却不是抗辩。普通法院为执行允诺而规定多种程序，适用不同的技术规则（常常是程序的不同所致），给予种类有限的契约救济，反映了教会和世俗领域的界分和世俗领域进一步分解为多个管辖范围的事实。这些界分和分解则与11、12世纪出现的某些宗教世界观联系在一起。

1640－1660年的清教徒革命确立了普通法在法律中的至高地位。以清教徒为主的1641年长期议会罢黜了特权法院。最终，独立的海上管辖权得以保留，但其管辖范围大大受限，还被置于普通法地位之下。衡平法院也幸存下来，但管辖权遭到了限制，并且再也不享有对高等民事法院和王座法院的优势。在清教徒统治之下，如果不在教会法院开庭期，普通法院可以受理违背婚姻案件、继承案件和其他宗教方面的案件。1660年后，以上部分管辖权保留了下来，教会法院和其他法院一样，最终必须受到由高等民事法院和王座法院解释的普通法的约束。

从商业方面来说，大量增长的案件总数和类型要求普通法院增加救济种类、改革法律规则。特别是在1660年后，在清教徒统治时代最重要的改革为后来复辟但受到制约的和有限的君主统治所承认的同时，普通法院也逐渐采纳了过去数百年里特权法院和衡平法院创制的众多救济种类和法律规则。

17世纪末和18世纪普通法上的契约法的其他方面的发展[13] ，不能看作是采纳了别的法院规则的结果。实际上，五个世纪以来有些契约法的基本前提发生了变化。变化可以总结为下面三个相互关联的问题。

第一，契约责任的基础理论由违背允诺变成了破坏交易。重点不再是不履行者的罪或者过错，而是协议有法律约束力的特征和受诺人期望的落空。双方做出的允诺究竟是相互独立还是相互关联的问题，因此而比过去更为关键。1660到1760年间，法院判决的趋势是越来越认为双方的允诺相互关联。[14]

第二，强调交易是由新约因概念显明出来的。契约目的、动机或者合理性的旧约因概念（它与教会法中原因的概念极为类似）让位于作为受诺人为允诺而支付允诺人的买价的新约因概念。约因充分与否的问题由此也变得比从前更为关键。清教徒革命后的一个世纪，法院判决越来越倾向于无论约因是否充分协议都可强制执行。[15]

第三，责任的基础由过错变为绝对义务。受诺人有权根据交易本身获得因契约未履行的损害赔偿，不履行的免责事由一般限定在契约条款约定的事项。

从契约法的道德理论到交易契约理论的变化，在著名的帕拉丁诉简（Paradine v. Jane）案件里表现得淋漓尽致。该案是在清教徒革命的高潮的1647年判决的。[16] 房东因租金未付而向法院起诉房客，房客的抗辩是，由于鲁珀特王子军队的驻扎，他已经无法依契约获得居住的利益，所以他可以免责。房客的抗辩中引用了教会法、市民法（如罗马法）、军事法、道德律令、理性法、自然法和各国法律。法院不顾所有这些权威来源而判决房东胜诉，根据的是英国普通法规定：长期承租人即使无法利用租赁的土地，也应负交纳租金义务。虽然法院可以仅仅根据有关租赁使用期的法律来判决这个租金债务案件，法院却从中阐发了契约严格责任的普遍原则。判决中说，当法律设定了义务时，当事人没有过错就可以免责，“而假如是当事人自行在契约中创设了义务或责任，他就必须谨守，即使出现了意外和无可避免的困境也概莫能外，因为他可以通过事先在契约中约定来预防。”[17]

也许你会发现更早提出契约严格责任的案件。[18] 的确，组成现代法上违约责任的所有原则的早期形态，你都可以在16世纪末和17世纪初的许诺之诉案件中找到。[19] 在法律原则演变史中，一切新发展一般都不难在过去的判决书和法律文件中找到渊源。但是，在帕拉丁诉简案之前，没有一个英国法院曾确立违反双方交易的绝对责任原则，换言之，契约法上义务与侵权法上义务的区别在于各方通过契约自行约定了义务的范围；并且，在帕拉丁诉简案之后，该原则基本没有动摇过。

另一方面，英国法律史学家说“在18世纪之前，从未进行过契约法一般理论的研究”，[20] 到19世纪之后，建立在自治的契约方自由约定的基础之上的交易契约理论才出现。[21] 这些说法是否成立，有赖于一个具有特别含义的术语“契约法一般原则”。断言18世纪之前契约责任并非建立于一套内在一致的原则体系之上，包括根据各方意图达成的交易协议产生法律约束力的原则也不存在，这种说法很难成立。

在17世纪的英国，将法律责任与违背允诺的罪错紧密联系起来的契约责任的道德理论，和允诺和互相允诺的正当目的理论，遭受了包括法律界人士和神学家在内的清教徒的批评。上述批评是收回衡平法院大法官恣意裁判权力行动的一部分。17世纪伟大的清教徒法学者和执业人士约翰•塞尔敦说：“衡平是个模糊的词…法律中的衡平和宗教所言的精神是一回事，衡平依据的是大法官的良心…想要给大法官的良心设定标准无异给他的脚设定大小。”[22] 对衡平的不信任与契约严格责任的观点密切相关。塞尔敦谈到契约时说：

我们必须根据契约；如果契约合法成立，我们就得遵守；要是我们说以后遇到什么不便还可以从中抽身，那就不会有要谨守交易的约定了…至于怎么订立契约，要看我们自己；要是我们就出售这间房子或者这块地皮达成协议，那就得照办。如果你要拿100英镑买我的手套，我告诉你——我的手套没什么特别——不具任何优越特性——手套是我的——我也不以贩卖手套为生，但最后我们还是约定了100英镑成交——我看不出为何我不能心安理得的取得价款。[23]

其实并不是法律界人士、而是神学家阐明了契约责任的交易契约理论。17世纪清教徒神学有三个基本信条直接与上述理论相关。其一，上帝对于秩序的主权，这一点要求信徒在永罚的痛苦中服从并谨守。其二，人的完全堕落和对上帝救恩的完全依赖。其三，神与人之间的契约（“圣约”）关系，内容是只要人自愿服从神的意愿神就按照约定拯救他的选民。

（1）“神是秩序的神，他发布命令的言语决不模糊，他让人有遵行命令的能力，从而以良善和有益的律法指引我们。”1658年马萨诸塞的清教徒们写下了上面的话。[24] 如约翰•维特所言：

“清教徒的伦理上的节制、时间和金钱上的俭省、严格的教会纪律、事业上的追求和对宗教改革的热情，都与其神学前提密切相关。因为清教徒是神的对于世界的计划渐次展开的一部分，所以清教徒认为工作是神圣的，清教徒要作为神的无瑕疵的工具来实现计划。”

类似的表述还有，“法律和规则的重要性不仅在于让人们服从神，引导它们走在美德的道路上，而且在给英国社会带来优良的秩序和风纪以及改良英国社会。[25]

清教徒在对神的秩序的信仰和契约严格责任之间建立了联系：神自己受到严格的规则限制，他也要求他的选民用良善的和有益的律法来管理自己。“一旦在我们中间有人订立契约，就必须遵守互相之间的约定”，这是清教徒领袖艾尔顿1647写下的。“废除这个原则的结果就是混乱。”[26] 艾尔顿言论的背景是发生在清教徒领袖之间的辩论，他们从作为统治者和被统治者的人民与议会之间的关系的角度，讨论人民对议会通过的不公正法律的负担何种义务。另外，这种相似性也经常出现在在社会契约和私人契约之间的辩论中。塞尔敦写道：

“要明白应该怎样服从国王，你就必须看国王和人民之间的契约；正如要知道地主应该向承租人收多少租金才合适，你必须看他们的租约一样。一旦发生违约，没有第三人做出裁判，那就只能靠武力解决。”[27]

（2）人完全堕落，生来就觊觎权力，不仅意志而且连理性也败坏了——这个信条支持了清教徒严格对遵守规则的强调，包括通过订立契约建立的规则。上面引用的塞尔敦对衡平法院大法官良心不信任的刻薄言辞可以看作证据，清教徒的人性观（包括法官的人性）没有促使解决争议需要的公平和过错的一般理念的产生。清教徒宁愿依靠对他来说更客观、更确定一点的东西，也就是契约法写在契约里的字句——正如清教徒在道德方面宁愿相信圣经的话而不是道德哲学家的推论一样。

（3）或许契约的绝对义务和清教徒信仰体系之间最直接的联系可以在清教徒的圣约概念中找到——它当时的意义仅指“协议”——神和人之间订立了圣约。正如维特所言：

清教徒神学家和天主教堂很久以前就讨论过圣经上的约：旧约是律法之约，人们通过服从神的律法，来得到拯救的允诺；新约是恩典之约，人们通过信仰道成肉身的上帝的复活和救赎，得到永生的允诺。圣约信条在早年只是关于神、人和拯救的重要信条的注脚。16世纪末和17世纪，英国清教徒神学家以两个创见大大发展了这个信条。[28]

其一，他们将恩典之约由神的单方恩赐转换为双方自愿协商达成的完全约束双方的交易契约。这个新的“契约神学”，顾名思义（拉丁语foedus，圣约），在17世纪清教徒神学家约翰•普里思顿的轻浮言辞中表现得非常明显，他说：“神在约中所写明并盖印认可的东西，你可以据此对他提起控诉，连他也不能否认。”“不要抵赖，哪怕永生的主，也得如此行，他无从选择；因为这是他的圣约的一部分。”[29] 加尔文和他的早期信徒经常谈论的神对人信实的遵守圣约，到清教徒神学家那里变成了神对人绝对的契约义务；他们所言的神对其选民的恩赐，变成了人与神自愿协商对圣约达成一致。

其二，清教徒神学家们增加了圣约的缔约方。他们把神和许多圣经人物之间的关系都看作圣约关系，圣约的条款都经过自愿协商一致，故而完全约束双方。他们把神与先知之间的关系解释为交易契约。圣父和圣子之间的关系被看作三重圣约：救赎、和解和中保。神和人之间的恩典之约，也被理解为不仅针对作为个人选民的基督徒，而且针对英国这个被拣选的国度，它被呼召来按照神的圣言来给各法律和司法制度。此外，清教徒还在圣经之约中找出了各种各样的政治性和制度性的圣约：建立家庭、社区、协会、教会、城市甚至英伦国家的圣约，每一个都被认为具备完全约束力。[30] 这个宽泛的神学信条导出了清教徒的基本道德信念，即每个人都可以自由选择去做，但无论结果如何都受到他曾经做出的选择的拘束。这个信念也逐渐贯彻到契约责任中来。按照一位清教徒领袖的说法，契约“是人们在享有自由意志和缔约与否的权利的前提下自愿承担的义务。”[31] 但是既然已经选择了，他们就必须履约。[32]

结论

11世纪末到12世纪和后来的教会法学者和罗马法学家将契约的强制执行力建立在两个基本原则之上：首先，违背允诺是罪，是对神的冒犯，或者根本上说是一种与神疏远的行为；其次，违约的受害人获得法律上的救济，只要允诺或者互相允诺的目的公平合理。对于体系化的契约法或者说具有一整套的概念和规则的契约法来说，这两个原则是其根基的组成部分。很多这些概念至今仍然是世界各地法学院的课程内容——欺诈、不利地位、错误、显失公平、减损义务等等许多直接和道德责任相关的内容。我相信，如果教师和研究者追溯它们在前资本主义、前个人主义和前理性主义时代的教会法中形成的过程，一定会有益于我们对现代契约法的理解。在契约法中有比吉尔默所讨论过的更多的“神话”，也有比现在的左翼言论已经发现的更多的“理性化”。现代契约法和它在西方形成早期时一样，反映了为麦金太尔恰当的称为“现实的人”到“意识到其终极目的后可能成为的人”转化的根本张力[33] 。

要注意到，有两个基本原则使教会法上的契约法与有关民事责任法律的其他分支密切相关，包括侵权和返还原物。违约就是一项过错或者侵权的表面证据。另一方面，即使没有过错行为，以他人受损为代价留存财产和利益也非公正。根据我这里所称的契约道德理论，违约和不当获利都可以得到救济（债务诉讼和收回非法占有动产诉讼）。提及下面的联系也有好处，英国法中不当获利是潜藏在被归类为“准契约”案件的一般许诺之诉中的。

交易契约理论在产生之初也是一种道德理论，只是“道德”在这里意义不同了而已。交易契约理论的首要前提是，神是创造秩序的神，他和他的选民签订了契约，双方都受到契约的约束。它的第二个前提是，神的选民一旦互相订立契约，不管它是私人契约还是社会契约，都要受到契约条款的完全拘束，契约不履行只有在条款载明的情况下才可以免责。但是，清教徒对交易和可预见性的强调不应于混淆下列史实：契约方所在的小团体内，交易契约令契约方之间形成了稳固的关系。这与十八世纪启蒙运动意义上的自治、独立的个人也不相同。清教徒统治的年代和以后的100年里，英国一直是个非常团体化的社会。

就教会法来说，由于有了17世纪末和18世纪初发展起来的基本原则，契约法和英国法律的其他分支产生了紧密联系。很明显的例子是，契约法和商法从未分立。因此，不存在调整全部契约关系的一整套独立的规则体系；仅从这个角度看，也就没有“契约法的一般原则”。直到18世纪末19世纪初，人们才开始把各种契约规则合成一个独立法律分支。而在17世纪末18世纪初，英国契约法仍是关于各种“类型”契约的法律。人们签订保管契约、租赁契约、保险契约、附条件买卖契约、运输契约、出售土地契约和个人服务契约等等，受到只适用于该类契约的规则的约束，除非他们明示变更了契约类型。契约方的自由意志表现在，先要确定签订某一类的契约。

18世纪末19世纪初，古老的契约理论世俗化了。原来的理论建立在信仰超验理性和超验意志、人类理性和意志由其创生并对其负责的宗教基础之上，而非基于个人固有的自由和只受社会效用限制的个人对自治的理性和意志的运用。世俗理论大量利用了早先在宗教理论基础之上发展起来的规则和原则，但它们在世俗理论中被重新理性化、体系化。由此，不仅契约法和道德神学之间的联系遭到了破坏，而且契约法和型塑了天主教（罗马天主教和英国国教）和清教（路德宗和加尔文宗）法律传统的团体化前提之间的联系也被打破了。新的世俗理论还想要把契约法和民法的其他部门相隔绝，如侵权法和不当获利法，这些部门的道德和团体化色彩都不那么容易掩盖。

随着个人主义和理性主义在20世纪的衰落，流行于19世纪的契约理论遭到批评是不可避免的。但是，批评者和辩护者都应当看到这个理论的历史背景，特别是它据以产生并受其影响的宗教渊源。不了解这些，就会歪曲讨论的问题，我们就得在没有历史根据的流行的契约法一般原则理论和理论虚无主义之间作个选择。但我们从历史获得的教益是，也许还有第三种可能性：在旧有理论的基础上构建一个全新的契约理论。

注释：

* 为支持“法学院一年级课程应包含宗教内容”的立场而做本文，发表于洛杉矶劳约拉法学院（Loyola Law School）举办的讨论会上（1985年），嗣后载于《法律和宗教杂志》1986年第4期，103～124页。

[1] 格兰特.吉尔默：《契约的死亡》(Columbus, OH, 1974). (中译文由曹士兵、姚建宗、吴巍翻译，收于梁慧星主编《为权利而斗争》，北京，中国法制出版社，2000，——译者注) 参见Clare Dalton, “An Essay in the Destruction of Contract Doctrine”, 94Yale Law Journal (1985),p.997,p.1012,p.1040～1043,p.1067～1071,p.1084～1087；Betty Mensch,“Freedom of Contract as Ideology,” 33 Stanford Law Review（1981），p.753；Peter Gabel and Jay M. Feinmann, “Contract Law as Ideology”, in David Kairys, ed., The Politics of Law: A progressive Critique (New York, 1982), p.172, p.177.

[2] 见詹姆斯.高德里：《评格兰特·吉尔默<契约的死亡>》（James R Gordley，“Review of Grant Gilmore, The Death of Contract,”），载《哈佛法律评论》，第89期，452页、453～454页，1975年。高德里强调十二世纪以来的罗马法上的契约法。但当时出现的教会法上契约法在某些方面更完备、更系统。

[3] 这也是哈罗德·伯尔曼的《法律与革命：西方法律传统的形成》（Cambridge，MA，1883）一书的主题。(该书中译本由贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇翻译，中国政法大学出版社1993年出版，以下出现对该书的引注一律为原书页码，中文本可参照边码进行检索。——译者注。)

[4] 教皇格里高利七世1075年的革命性文件《教皇敕令》，第一次宣告罗马教廷和世俗统治者的分离，并且教会法院高于所有世俗法庭。见伯尔曼《法律与革命》，94～99页。尽管敕令从未成为教会法的正式部分，却成为教会法许多主要原则的根基。

[5] 见劳尔·博格：《从人质到契约》（Raoul Berger,“From Hostage to Contract,”），载《伊利诺伊律评论》，第35卷，154页，1940年。及其引用的文献Johannes Bärmann,“Pacta sunt servanda: Consideration sur l’histoire du contrat consensual,” Revue internationale de droit compare 13(1961):18.

[6] 见约翰·麦克尼尔、海伦娜·M. 盖默：《中世纪苦修手册》，纽约，1938年。（John T Mcneill and Helena M. Gamer, Medieval Handbooks of Penance: A Translation of the Principal Libri Poenitentiales and Selections From Related Documents）. 见伯尔曼《法律与革命》，68～84页。

[7] 见约翰·P. 道森：《法律的训谕》（John P Dawson, The Oracles of the Law ，Ann Arbor, MI, 1968,114ff.）；富利兹.舒尔茨：《罗马法学史》（Fritz Schulz, The History of Roman Legal Science ，Oxford, 1946）；伯尔曼《法律与革命》，127页以下。

[8] 见伯尔曼《诚信守约原则》（Bärmann,“Pacta sunt servanda”），18～25页；伯尔曼：《法律与革命》，245～250页。

[9] 伯尔曼：《法律与革命》，247～249页；詹姆斯·R.高德利：《交换中的公平》（James R Gordley,“Equality in Exchange,”），载《加州法律评论》，第69卷，1587页、1638页，1981年。见约翰· T. 努南：《高利贷的学院式分析》（John T Noonan, Jr, The Scholastic Analysis of Usury ,Cambridge, MA, 1957,105ff）.

[10] 我们现代的契约法建立在上述命题的基础上，这正是查尔斯·弗里德（Charles Fried）著作的主要观点。查尔斯·弗里德：《契约即允诺：契约责任的一种理论》（Charles Fried，Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation ，Cambridge, MA, 1981）.

[11] 布赖恩·梯尔尼：《宗教、法律和宪法思想的发展:1150-1650》，剑桥大学出版社，1982年，第1页。（Brian Tierney, Religion, Law and the Growth of Constitutional Thought,1150-1650,Cambridge,1982, p.1.）

** 1534年英王亨利八世胁迫英国教会脱离罗马教廷，并通过“英王至尊法”。 该法案的主要内容是，规定英王取代教皇成为英国国教会首脑。——译者注。

*** 该法院与其他特权法院一样，均是从御前小会议派生出来的。申诉法院初期主要管辖两类案件，即所谓穷人的诉讼和与国王近臣有关的诉讼。——译者注

[12] 见A.W.B.辛普森：《契约法历史：许诺之诉的兴起》，牛津大学出版社，1975年，297～302页,“斯雷得案”，316～488页，“约因”)。（A W B Simpson, A History of the Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit）.

[13] A W B辛普森在《契约法历史：许诺之诉的兴起》，一书中所做的权威性研究主要关注的是许诺之诉的“兴起”。对此他的结论是，许诺之诉兴起于1600年代早期。因此他只粗略的研究1620年代或1630年代之后的发展。而另一方面阿蒂亚在他的著作《契约自由的兴起和衰微》（The Rise and Fall of Freedom of Contract ，Oxford/New York, 1979））中则只关注1770年代之后契约自由的兴起，书中仅仅草率的讲了在此之前的发展。与类似的还有，默顿·霍维茨（Morton Horwitz） 在《美国法律的演变：1780至1860年》（Transformation of American Law, 1780 to 1860 ，Cambridge, MA, 1977）对1780年之前的美国法和英国法作了概括的描述，但是没有提供实质性的证据支持。

辛普森一派采用的传统英国法律史方法可以表明，从中世纪到现代的契约法规则的转型发生的时间远远早于18世纪末。见A.W.B·辛普森：《霍维茨的论文和契约史》（“The Howitz thesis and the History of Contract”,载《芝加哥大学法律评论》，第46卷，533页，1979年。另一方面，阿蒂亚一派采用的方法尽管经常忽视或者曲解早期（契约法）规则的发展，却可以表明在19世纪发生的重大观念变化。如对清教徒革命爆发后一个半世纪英国法制发展的“未知之地”（terra incognita）进行系统研究，两方都可从中获益。填补这个空白的初步研究，已经由斯托里亚（S J Stolijar）的《普通法契约史》（A History of Contract at Common Law ，Canberra,1975）和克林顿· W.弗朗西丝的《17世纪英格兰的司法机关结构和契约法发展》（Clinton W. Francis,“The Structure of Judicial Administration and the Development of Contract Law in Seventeenth-Century England”） 做出，载《哥伦比亚法律评论》，第83卷，35页，1983年。

[14] 见S.J.斯托里亚：《普通法契约史》,第12章；弗朗西丝：《契约法的发展》，122～125页（Francis,“Development of Contract Law,”）；威廉·S.候兹伍斯：《英国法律史》（William S. Holdsworth, A history of English Law ，Boston, 1924, 4:64, 72,75.）

[15] 见辛普森：《契约法历史：许诺之诉的兴起》，446页。辛普森的研究表明，普通法上约因的不充分在中世纪并不是作为抗辩存在，部分的原因是直到十六世纪后的某一时期，“约因的概念并不是允诺的价格，而是允诺的理由”。或者说，在十七世纪末之前，允诺的理由必须“充分”，即使支付的价格相当低甚至仅仅是象征性的区区小数。那些将16到18世纪约因原则的发展看作不间断的发展过程的学者经常会忽视这个差异。

[16] Style 7，82 Eng.Rep.519（1647）; Aleyn 26, 82 Eng Rep. 897 (1648). 对该案的大部分讨论都只用了Aleyn的报告。要明白它的全部意义还需要阅读Style的报告。

[17] Aleyn 26, 82 Eng Rep. 897 (1648).

[18] 见辛普森：《契约法历史：许诺之诉的兴起》, 31～33页. 辛普森的研究表明，16世纪的学者布鲁克（Brooke）已经区分了私人契约和通行的法律的效力的不同，契约的责任是自己赋予的。在布鲁克的研究中，根据私人契约个人可以承担严格责任，当时至少有一个案例采取了这个观点。辛普森宣称，“在帕拉丁诉简（1648）的先例中，布鲁克的理论终获胜利”。

[19] 这是辛普森的著作《契约法历史：许诺之诉的兴起》的主旨。但是辛普森小心的区分了那些论述某个原则产生和这些原则最终“获胜”的案例和著作。

[20] T. F. T. 普鲁克尼特《普通法简史》（T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law），第五版，波士顿大学出版社，1956年，652页。

[21] 一般可参见阿蒂亚的《契约自由的兴起和衰微》和霍维茨：《美国法律的演变》。

[22] John Selden, Seldenianna; 或 The Table Talk of John Selden, Esq (London, 1789), 45～46. Selden的Table Talk最早在1654年编纂，1689年出版。

[23] 同上，37～38页。

[24] “General Laws of New Plymouth (September 29, 1658)）,”David Pulsifer, ed., Records of the Colony of New Plymouth Laws, 1623-82 (Boston, 1861), 11:72.

[25] 约翰·维特：《对英格兰清教主义和法律评论》（John Witte, Jr. , “Notes on English Puritanism and Law”），未刊稿. John Witte, Jr.,“Blest Be the Ties That Bind: Convenant and Community in Puritan Thought,” 36 Emory Law Journal (1987): 579.

[26] 引自约翰·高夫：《社会契约：发展的批评性研究》（John W Gough, The Social Contract: A Critical Study of its Development，Oxford,1936,p.90.）

[27] 同上，92页。

[28] 17世纪英国清教主义圣约神学的发展，见佩里·米勒《清教神学精义》，247～300页。（Perry Miller, “The Marrow of Puritan Divinity,” Transactions of the Colonial Society of Massachusetts,Indianapolis,IN,1937.）；麦克·沃尔策：《圣徒的革命：对激进政治的起源的研究》（Michael Walzer, The Revolution of the Saints: A Study in the Origins of Radical Politics,New York,1968,167ff.,222ff）.

[29] 引自克里斯托佛·希尔：《清教主义和革命：对英国17世纪革命解释的研究》（Christopher Hill, Puritanism and Revolution: Studies in Interpretation of the English Revolution of the 17 Century ，London，958,p.246）. 参见大卫·扎里特《圣约：意识形态和革命前的清教组织》（David Zaret, The Heavenly Contract: Ideology and organization in Pre-Revolutionary Puritanism,Chicago, 1985,p.161.）扎里特从布道词和传道单章里找出了关于清教徒传教士的观点的许多例子，在1640年之前的一段时间内，他们把神与人之间的圣约和商业契约作类比，对后者而言契约任何一方都有权利要求另一方完成交易。

[30] 参见约翰·D.犹斯顿:《17世纪早期的清教徒、律师和英格兰政治》（John D. Eusden, Puritans, Lawyers, and Politics in Early Seventeenth century England,Hamden, CT,1968, 28ff.）；高夫：《社会契约》，82～99页（Gough, Social Contract）.

[31] 引自沃尔策：《圣徒的革命：对激进政治的起源的研究》,24页。

[32] 维特：《英格兰清教主义和法律评论》； Witte,“blest be the Ties That Bind”, 595页。

[33] 阿而斯太尔·麦金太尔：《德性之后：道德理论研究》（Alasdair MacIntyre, After Virtue: A Study in Moral Theory，2d ed，Notre Dame, IN,1984,52ff）（中译本参龚群等翻译，中国社会科学出版社1995年出版。考虑到After Virtue的双关含义，学术界有人主张译作《追寻德性》，可能更加符合原意。——译者注。）

来源：原载《清华法学》第六辑

谢选骏指出：共产党夺取政权以前认为，法律是阶级斗争的工具，正如宗教是人民生活的鸦片。但是共产党夺取政权以后就因此陷入了困境——人民不再遵纪守法，而且决不相信任何说教。欧洲殖民者也有类似的困境——五百年前他们明火执仗地入侵亚洲、美洲、澳洲，现在他们的子孙如何反制那些企图还击他们的非法移民呢？我称此为“理论脱离实践的共产党困境”。因为共产党员就是追求普世真理/普适真理的最后的殖民主义者。