普世社会科学研究网《美国言论自由的现代转型》（2021/2/26日 左亦鲁）报道：
摘要：自1960年代开始，美国言论自由开启了从经典时期向现代的转型。在色情作品、仇恨言论和竞选经费三个领域，言论自由分别与性别平等、种族平等和财富平等正面相遇。通过把“平等”价值引入言论自由这一转型，使色情作品、仇恨言论和竞选经费从单纯的自由问题变为平等与自由间的平衡；同时，为了促进平等，它还强调法律和政策应告别形式中立，必须向弱势群体有所倾斜。这一转型相当于一场言论自由的“新政”，终结了言论自由的洛克纳时代，重塑了言论自由的范式和议程，并对当代言论自由的发展产生持续和深远的影响。
一、导论：从自由到平等
言论自由，顾名思义，主要与“自由”有关。假设一个人发表了某种言论，他受不受言论自由的保护？他的哪些言论受保护，哪些不受保护？他的言论受保护到什么程度？当提到言论自由时，相信多数人脑中都会浮现出类似问题。在人们眼中，言论自由就是有关“自由还是不自由”或者“自由到什么程度”的问题。我们都去过银行，营业厅里会有不同的窗口办理不同的业务：办存款的会去存款的窗口，开户的会去开户的窗口，办理财的会去理财的窗口。很多时候，我们对言论自由的思考就像去银行办事，当人们遇到有关争议时，都会直奔“自由”这个窗口。
如果把目光投向当代一些最具争议的言论自由问题，事情好像并不是只有“自由”这么简单。一个蛋糕师拒绝给同性伴侣制作婚礼蛋糕，蛋糕师主张做不做蛋糕以及怎么做蛋糕是他的言论自由，但同性伴侣则认为蛋糕师的拒绝是对同性恋的歧视。是应该支持蛋糕师的言论自由，还是同性伴侣的平等？色情作品的支持者认为这是一种表达和言论自由，但反对者主张这代表着对女性的物化和压迫，色情作品究竟应不应该受到保护？还有身穿纳粹军服和敬纳粹军礼，支持者认为一个人穿什么和摆什么姿势是他的自由，但反对方则会指出，纳粹军装和举手礼很可能会让少数族裔感觉到恐惧和歧视。这些案例之所以给人感觉更加复杂和困难，一个最主要的原因是：它们都不再是单纯的自由问题，而变成了自由与平等之间的冲突。当问题主要是“自由还是不自由”或“有多少自由”时，虽然事实和议题本身的技术化也会使争议变得复杂，但此时言论自由至少在价值上是清晰的，自由就是最高甚至惟一的价值。但当“平等”进入言论自由后，韦伯意义上的“诸神之争”便开始出现。
上面的例子并非虚拟或偶然，它们代表了言论自由在它的现代起源地——美国——的一次转型。如笔者将要论证的，言论自由曾经历一次范式转化，其影响不亚于一场言论自由领域的“新政”（New Deal）。如果把通过“自由”来想象言论自由称为言论自由的经典（classical）时期，经过这次转型，言论自由进入了它的现代时期，其标志就是“平等”这一价值被引入言论自由的讨论中。言论自由在很多时候不再是单纯的自由问题，而是自由与平等这两大价值间的平衡和选择。这相当于人们进入银行大厅后，突然发现“自由”的窗口旁边多了一个新的“平等”窗口。具体到美国语境下，就是美国联邦宪法第一修正案和第十四修正案的碰撞。这次转型始于1960年代，也就是布朗案和民权运动高高举起“平等”大旗之后。在色情作品、仇恨言论和竞选经费三个领域，言论自由与性别平等、种族平等和财富平等正面相遇，并随后蔓延至性向平等、媒体规制等领域。由于“平等”的进入，现代言论自由问题一改经典时期的黑白分明，变得前所未有的纠结和撕裂。欧文·费斯（Owen Fiss）在《分裂的自由主义》（Liberalism Divided）一书中就曾感叹：“曾几何时，言论自由把大家紧紧团结在一起，但现在却变成了分裂和冲突的源头。”在费斯看来，这场分裂的根本原因，就是“平等”所带来的这场言论自由的转型。
这场转型为什么会发生？是如何发生的？它对言论自由产生了哪些影响？这场转型的意义何在？在转型之后，言论自由又该何去何从？本文试图探讨这些问题，通过梳理这场转型，为进一步研究作理论和历史准备。
二、色情作品与性别平等
言论自由与性别平等的冲突，集中体现为色情作品是否应受保护。这场争论是与美国最高法院的一系列与色情作品有关的判决和“第二波女权运动”的兴起紧密联系在一起的。
在1960年代前后，美国最高法院开始集中处理色情和淫秽（obscenity）问题。1957年罗斯诉美国案（Roth v. United States）代表着最高法院在这一时期对色情作品是否受言论自由保护的最初回答，而最高法院的回答是否定的。罗斯案也代表最高法院第一次尝试给“淫秽”下定义。根据布伦南法官撰写的多数意见，只要符合下述标准就属于“淫秽”：“对一个普通人来说，根据当前社区标准（contemporary community standard），材料的主题作为整体旨在勾起色欲。”在罗斯案后，美国最高法院又处理了一系列涉及淫秽作品的案件，其中最具影响的是1973年的米勒诉加州案（Miller v. California）。米勒案通过确立不同于“罗斯标准”的“米勒标准”，重新定义了何为“淫秽”：第一，普通人根据当前社区标准，是否认为作品作为整体旨在勾起色欲；第二，作品是否以明显冒犯的方式，描绘被相关法律专门定义的性行为；第三，整部作品是否缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值。从定义上看，“米勒标准”比“罗斯标准”更严格。这意味着最高法院试图通过限缩“淫秽”的内涵，来让更多涉嫌表达受到保护。
同样是在1960年代，“第二波女权运动”开始在美国兴起。与19世纪末到20世纪初以争取妇女普选权为代表的“第一波女权运动”相比，“第二波女权运动”有两大特点：一是其对平等的主张从“反分类”（anti-classification）走向“反压迫”（anti-subordination）。以就业为例，反分类主要针对“禁止招收女性”等基于性别进行分类的歧视，而反压迫则要求用人单位应积极主动地雇佣更多女性，以改变女性作为一个整体在就业中弱于男性的局面。从反分类到反压迫，意味着女权主义对性别平等的关注从形式和机会平等，开始进入实质和结果平等。二是“性态”（sexuality）逐渐成为女权运动关注的焦点。这标志着女权主义的战场从就业和招生等具体领域扩展到整个社会对女性的定位和想象。正是上述两大特点，使女权主义者在就业和入学等问题外，把目光投向了色情作品。
如果单纯看结果，最高法院在上述一系列关于色情作品的判例中，虽然大趋势是不断放宽，但色情作品作为一个类别（category），却从未整体获得明确的保护。这与女权运动所追求的限制色情作品的目标是基本一致的。但最高法院有关色情作品的判决不仅没有受到女权运动的肯定，反而一直遭受猛烈批评，原因主要在于经典言论自由思考色情作品的思维定式，而非具体判决结果。这些批判可被总结成以下相互关联的三点：
第一，色情作品不是一个“自由”和“言论”问题。在女权主义者看来，色情作品虽未完全获得保护，但一直是被作为一个言论自由问题来讨论的。更具体些，色情作品是否受保护一直是被当作一个“自由”问题来思考的，即色情作品或色情作品的制作者有没有“自由”去表达。按照言论自由“覆盖”（coverage）和“保护”（protection）的二分法，色情作品虽未完全获得言论自由保护，但却从始至终一直被覆盖。在罗斯案和米勒案中，这一前提是争论双方都接受的，大家的区别只是“有”或“没有”这种自由，或者“有多少”自由。但色情作品是（且只是）自由和言论问题，这是各方的共识。
女权主义运动的贡献，就在于打破上述“自由”的封闭系统。在他/她们看来，色情作品从来就不是（至少不只是）一个“自由”问题。女权主义者选择的论证策略非常高明，他/她们首先通过否认色情作品是“言论”，然后再把讨论从“自由”的桎梏中解放出来。在这方面，凯瑟琳·麦金农（Catharine Mackinnon）的批评最具代表性。在《言词而已》（Only Words）中，麦金农主张色情作品绝非只是言论（speech）而已。恰恰相反，它们是伤害、歧视和物化女性的行为（conduct），色情作品与现实中针对女性的暴力和歧视直接相关。为了说明“色情作品是行为不是言论”，麦金农举了两个例子：一个是对训练有素的攻击犬下达命令“咬”，另一个是对射击班说“准备，瞄准，射击”。在麦金农看来，对攻击犬下达“咬”的命令不是在仅仅说出“咬”这个字，或表达“我想要你死”的观点，而是一个真正打算置人于死地的行动。同理，色情作品绝不是在表达什么观点，它就是歧视、物化和伤害女性的行为。
第二，通过引入“平等”，论证传统言论自由“更多言论”或“言论对抗言论”等救济手段是行不通的。如果说麦金农更多是主张色情作品不是单纯的自由问题，在破题之后，女权主义者基于平等对色情作品的批判则进一步走向深处。在经典言论自由的框架下，对待色情作品的最佳办法是“更多言论”。如果你不喜欢某类言论，最好的办法不是限制，而是用更多的言论在思想市场（marketplace of ideas）中竞争。照此逻辑，如果不认同色情作品所代表的观点，人们不应该去禁止色情作品，而是应该允许它继续存在的同时，发出不同或相反声音去竞争。言论自由捍卫者常见的逻辑是：女权主义批评色情作品中存在男性对女性的压迫和物化，但你们也可以去制作女性压迫和物化男性的作品。简言之，就是“用自由对抗自由”或“用自由去纠正自由”。
但女权主义者却指出，“更多言论”在一个完全平等的环境或许行得通，但在现实是不平等的社会却会适得其反。如果现实是平等的，那么的确可以通过自由对抗自由。但如果现实本就不平等，那应该首先解决平等的问题。如麦金农所说，自由市场（laissez faire）对一个非等级制（nonhierarchical）社会来说或许是合适的理论，但在一个性别不平等的社会中，有权者却会把他的观点强加于人，掩盖无权者的真相。因此，针对可以制作相反的言论来对冲色情作品，女权运动的回应是：理论上，双方的确拥有同样的“自由”去制作和传播己方观点，但这种“平等”只存在于理论和想象中。在真实世界，色情作品就是主要服务于男性消费者，里面充斥着大量对女性的压迫和物化。这是短期内谁也不能否认和改变的。同样，女性在整个社会中处于相对弱势也是不争的事实。在这种现实下，要求女权主义者去跟色情作品的支持者自由竞争，就相当于要求一个小学生和职业拳手在拳台上“自由竞争”。因此，女权运动在色情作品问题上最大的动作，就是戳穿虚伪和幻觉：既然现实是“不平等”而非“平等”，那么法律和政策问题就应从真实的“不平等”出发。具体到色情作品，既然女性在社会上相对于男性处于弱势，而色情作品又会强化和固化对女性的歧视、压迫甚至伤害，因此，禁止或限制色情作品就是正确的解决方案。
第三，基于现实是不平等的这一前提，法律和政策必须服务于促进性别平等。换言之，在色情作品问题上，法律和政策就应该搞倾斜和拉偏架。这方面最具代表性的，是麦金农联合女权主义斗士安德里亚·德沃金（Andrea Dworkin）于1983年在印第安那波利斯市推出的一项反色情法令。根据该法令，色情作品被重新定位为“通过图像和文字明确描绘女性屈从地位，包括将女性去人格化为享受疼痛、羞辱、强奸、捆绑、伤害……的客体（object）等在性上对女性的利用和虐待”。不同于罗斯标准和米勒标准，色情作品在这里被定义为“对女性的压迫和歧视”。换言之，“平等”因素被注入了对色情的定义。法令生效后，任何在印第安那波利斯销售色情作品的行为都会受到惩罚。该市一批成人书店立即以侵犯言论自由为由对法令提出挑战，地区法院和联邦第七巡回法院均支持了上诉人的请求，宣布法令因侵犯言论自由而违宪。在第七巡回法院的判决中，除了指责印第安那波利斯法令偏离了最高法院对淫秽的定义，更直接批评法令侵犯言论自由和通过“观点歧视”（viewpoint-based discrimination）拉偏架——“那些‘压迫’女性的言论被禁止，但描绘性别平等的却是合法的”。换言之，法院仍然秉持“自由对抗自由”的信念。不出所料，法院的判决又引发了麦金农与自由至上主义者（libertarian）波斯纳、伊斯特布鲁克法官和自由派“战友”罗纳德·德沃金间激烈甚至可以说是“撕破脸”的争论。
总结起来，女权运动在色情作品上的影响表现为两点：其一，它从根本上改造了色情作品的议程和格局。在女权运动强势介入前，色情作品基本是一个纯粹的“自由”问题。反对色情作品的声音主要来自宗教和社会保守势力。但经过女权主义者的努力，色情作品再也不是单纯的“自由”问题，而变成了“平等”或至少是“平等v.自由”的问题。有了“平等”这一价值的帮助，反对色情作品也变得“理直气壮”，再也不能通过扣上“不自由”或“不开明”的帽子就简单打发。每个站在言论自由这边的人都必须直面色情作品是否会固化和加剧社会中已有的性别不平等这一拷问。诚然，像波斯纳和德沃金所批评的，女权主义者对色情作品的两大攻击——色情作品与现实中对女性暴力间的联系和色情作品会强化现实中对女性的压迫——在实证和理论上不是没有问题。但如果把围绕色情作品的争论看作一场辩论的话，女权运动的成功并不在于“赢”了辩论赛，而更像是一位观众突然出场取代了反方，并成功地改变了辩题。其二，女权运动的影响力还体现在自由主义阵营的分裂。如欧文·费斯所言，言论自由曾是团结自由主义者的大旗，自由派、自由至上主义者、民权斗士、女权主义者都站在一起为自由呐喊。但当“平等”进入有关色情作品的争论，女权运动开始与传统自由派和自由至上主义者分道扬镳。最具代表和象征性的，莫过于麦金农与德高望重的自由派法学家罗纳德?德沃金和却伯的争论。德沃金和却伯当然不会直接否认女权运动和性别平等的价值，除了用“过宽”（overboard）或“模糊”（vague）等概念挑一些技术问题，他们无外乎还是主张“用更多言论来对抗言论”、“女性作为弱势方其实更需要言论自由”以及“言论自由是更优先的价值”等经典言论自由的逻辑。在此，是德沃金还是麦金农更有道理，或者说谁赢了争论，其实没有那么重要。当他们开始争论，就已经证明女权运动在色情作品问题上的影响。
三、仇恨言论与种族平等
言论自由与种族平等的冲突集中反映为仇恨言论（hate speech）的问题。仇恨言论是指诋毁或贬低某个人或某一群体的表达。现实中，由于仇恨言论多针对某一特定种族或族群的成员，因此也被称为“群体诽谤”（group defamation/group libel）。
在讨论仇恨言论时，学者通常会上溯至1952年的博阿尔内诉伊利诺伊案（Beauharnais v. Illinois）。该案涉及上诉人在芝加哥散发传单，号召白人团结起来对抗黑人。严格来讲，该案更接近传统的挑衅言论（fighting words），而非仇恨言论。最终，最高法院多数意见比照普通法的诽谤，支持了对上诉人的定罪，但素有“言论自由之友”美名的布莱克和道格拉斯法官却加入异议，认为散发传单属于上诉人的言论自由。在博阿尔内案后，另一著名判例是1977年的斯科基案。该案事关美国纳粹党申请在斯科基市身穿纳粹制服、佩戴纳粹“卐”标志游行。斯科基市常住人口中超过一半是犹太人，其中不乏纳粹集中营的幸存者。纳粹党认为游行集会和穿什么服装是他们的政治表达，而斯科基市居民则认为这是新纳粹对他们的伤害。尽管法院判决最终围绕程序等技术问题展开，但背后的实体争议却已预示了未来仇恨言论战斗的形态，言论自由与种族平等间的裂痕已然显现。
仇恨言论的两个核心判例是1992年的R.A.V.诉圣保罗市案和2003年的弗吉尼亚诉布莱克案。两案所涉及的仇恨言论类型非常接近——在黑人面前烧十字架（cross burning）。烧十字架兴起于14世纪的苏格兰，最初类似烽火台，用于部落间通风报信。但在美国，烧十字架一直与3K党和对黑人等少数族裔的恐吓和暴力紧紧联系在一起。特别在1915年第二3K党（the second Klan）重组后，烧十字架更是成为了3K党独有的传递暴力和宣誓信仰的仪式。围绕仇恨言论是否受言论自由保护产生的争论主要有以下三点：
第一，仇恨言论是言论吗？对3K党以及其他被指责发表仇恨言论的人来说，仇恨言论当然是言论，应受言论自由保护。他们的主张又可以被拆分成两点：首先，他们否认自己发表的是所谓“仇恨言论”或“种族主义言论”，这些标签和概念只是反对者抹黑他们政治观点的把戏。他们认为自己发表的就是政治言论，他们只是就种族等议题进行政治表达。正如最高法院曾确认的那样，3K党是一个具有自己政治观点的组织，他们只是在用自己的方式表达自己的观点。如果其他组织在集会时可以穿自己想穿的服装，可以烧报纸甚至国旗，3K党也有权穿自己想穿的服装，烧自己想烧的东西。这种论证相当巧妙。因为众所周知，政治言论在美国言论自由传统中一直享有最高等级的保护。把在黑人面前烧十字架类比成政治言论，这使得任何针对仇恨言论的规制可能都要接受最严格的审查。
其次，针对他们的表达可能引起反感和骚乱，3K党主张任何少数、非正统观点都可能有这种效果，而言论自由的目的正是要保护不受欢迎的言论。如果只因有人不认同某些观点就去禁止，这反而会导致多数的暴政。不难看出，3K党的策略就是把自己的言论类比成一战前后（即经典言论自由诞生时期）查尔斯·申克（Charles Schenck）等左翼人士的政治观点。从少数和不受欢迎的程度来看，两者的确有相似之处，最高法院自己在一定程度上也是这种观点的始作俑者。在R.A.V.诉圣保罗市案和弗吉尼亚诉布莱克案的判决中，最高法院多数意见基本也持相近立场。尤其是R.A.V.案，最高法院推翻了圣保罗市禁止“展示可能引发基于种族、肤色、信仰、宗教或性别的愤怒、惊慌或憎恶的标识”的立法。这份9比0的判决虽然没有完全站在3K党一边，但总体是在“自由”的框架下思考仇恨言论问题。法院基本接受了3K党的言论自由主张，即政府不能因为不认同某种言论或担心言论引起的失序就禁止它。
反仇恨言论一方则主张仇恨言论绝非“言词而已”，而是针对少数族裔的恐吓与暴力。在他们看来，“仇恨言论”这一概念本身就极具误导性，因为它让人很容易联系到“言论”和“言论自由”，而忽略了这其实是实在的行为。学者往往会列举大量仇恨言论造成的精神、社会和政治伤害。但与色情作品一样，这种“言论=行为”的论证所面临的最大挑战，就是如何证明普遍的因果关系。在极端个案中，施害者的行为往往早已超越正常的行为/言论的区分，比如3K党烧完十字架后又殴打偶遇的黑人。这种情况下，只需要对殴打这一暴力行为定罪即可，烧十字架是否对黑人造成伤害其实已经被更明确的暴力行为吸纳。但如果3K党只是焚烧十字架而被周围居住的黑人看到，此时伤害如何测量和是否已达到定罪标准，这种更普遍和“软性”的案例是十分棘手的。
第二，法律应该如何规制仇恨言论？在仇恨言论争议中，这具体表现为对内容中立（content-neutral）、观点中立（viewpoint-neutral）和观点歧视（viewpoint-based discrimination）立法的争论。在这些术语和概念背后，本质问题仍是法律是否可以“拉偏架”。
根据美国最高法院第一修正案相关判例，对言论进行立法规制有三种类型：内容中立、观点中立和观点歧视。内容中立的立法是指规制的对象和目的与言论内容无关。比如禁止在某区域发表演讲，这当然会对言论自由产生影响，但这种影响却与言论的内容无关。无论你持何种政治、宗教立场或支持哪支球队，内容中立立法一视同仁。相比内容中立的立法，观点中立的立法是基于内容的（content-based），但却对任何一方均无偏袒。比如禁止在某区域发表政治观点，此类立法在所有内容中单独挑出了“政治”这一主题（subject），因此，它明显是针对内容的，但是在“政治”这一类别之下，立法对一切政治观点和立场却做到了一碗水端平。最后是观点歧视的立法，比如某市立法要求公园中只可以张贴支持民主党的海报，支持共和党的海报则一律禁止。很显然，这种立法不仅针对言论的内容，而且在辩论中明显偏向一方。按照对言论自由的影响，通常认为内容中立最轻，观点中立居中，观点歧视最严重。
在最高法院眼中，圣保罗市反仇恨言论立法是典型的观点歧视，相当于在辩论中只禁止一方发言，是拉偏架。用斯卡利亚的话说：“不能允许一方自由搏击，而要求另一方遵守昆斯伯里侯爵规则（Marquis of Queensbury Rules）。”如果要对仇恨言论进行规制，最高法院和言论自由一方认可的办法有以下三种：一是“思想市场”的老路子。少数族裔和反仇恨言论立法支持者所主张的种族平等与宽容，3K党主张的是白人至上、排他和种族不宽容，两者都是“平等”的观点，应允许双方充分竞争。二是内容中立的立法。比如中午12点到下午2点间禁止在公园进行集会和演讲。但在涉及仇恨言论时，这类立法其实在现实中很难实现。三是观点中立的立法。具体到仇恨言论，当政府认为有足够的理由去禁止仇恨言论，那么应对双方一视同仁。政府不仅应该禁止3K党发表种族主义言论，同时也要禁止另一方发言。换言之，政府应该禁止与“种族”这一议题相关的所有讨论（“观点中立”），但不可以在辩论中拉偏架（“观点歧视”）。圣保罗市立法的问题就在于，其只对主张白人至上和种族不宽容的一方施加限制，而不管主张种族平等与宽容的一方。这就是斯卡利亚所说的，允许后者自由搏击，而要求3K党必须遵守昆斯伯里侯爵规则。表面上，最高法院所持的是一种自由与平等杂糅的话语。但实际上，最高法院仍旧是把仇恨言论只当作一个“自由”问题来处理。“观点中立”和“观点歧视”中的“平等”，是自由之下的平等，而非一种独立的价值。
但在少数族裔和反仇恨言论一方看来，他们要做的工作是把仇恨言论从自由的逻辑中抢救出来。因为一旦进入这个“套路”，意味着仇恨言论已经被言论自由“覆盖”。而言论一旦被“覆盖”，受保护即是常态，不受保护才是例外。于是，他们决定不再跟对手纠缠于言论自由这个战场，而是通过平等来开辟第二战场。这是一种以退为进的论证。反仇恨言论一方不再试图证明“禁止仇恨言论没有侵犯言论自由”，而是承认可能限制言论自由，但这是因为我们要服务于平等这一更高的价值。
反仇恨言论一方所追求的平等，是杰里米·沃尔德伦（Jeremy Waldron）所说的，让社会中的少数群体（不管是基于种族、肤色、性别、宗教或其他因素）感觉到包容和安全的环境。仇恨言论的真正危害是：烧十字架、佩戴纳粹标志、敬纳粹举手礼等表达，会让少数群体感到排斥、歧视和恐惧，从而导致他们在公共讨论中失声或最终选择退出政治过程。这也解释了为什么“更多言论”和“让不同观点自由竞争”等经典言论自由解决方案行不通。如果是在一个想象出来人人平等的真空环境，让不同言论充分竞争可能是最好的办法。就像某些观点所说的，白人可以在黑人面前烧十字架，黑人也可以选择自己的方式去进行回击。但在反仇恨言论一方眼中，美国社会的现状（status quo）是不平等，少数群体在过去和现在都处在弱势。类似表达对少数群体造成的伤害肯定要远大于对多数群体的伤害。黑人群体听到针对自己的种族主义表达时所感受到的排斥和恐惧，要远大于白人群体听到类似表达时的感受。同时，由于少数群体在政治、经济、文化和话语权上都处于弱势，即便反击，他们的声音也会被压制或没人听到。最后，即使少数群体可以通过等质等量的表达进行反击，但由于他们和多数群体历史上形成的差距，这仍旧无法缩小少数与多数之间的鸿沟。
因此，为了实现平等和矫正现有的不平等，必须通过观点歧视的立法来限制仇恨言论。因为只有通过这种“不平等”和“不自由”的方法才能逐渐实现真正的平等。针对“规制应对种族主义和种族包容两种立场一视同仁”的主张，在反仇恨言论一方看来，在种族主义和种族包容之间，当然应该旗帜鲜明地支持后者。因为平等和包容是一项更高的价值。要求在两者间“观点中立”，这正是经典言论自由堕入相对主义和虚伪的明证。如果说围绕色情作品的争论造成了女权运动从自由主义阵营的出走，那么仇恨言论则导致种族批判理论（critical race theory）与自由主义阵营的分裂。曾经在布朗案和民权运动中并肩作战的双方，这次一个选择守护言论自由，另一个则选择种族平等。
四、竞选经费与财富平等
平等与言论自由正面相遇的第三个领域是竞选经费（campaign finance）。这一次，与言论自由发生冲突的是财富与阶级平等。
1971年，美国国会通过了《联邦选举竞选法》（The Federal Election Campaign Act，简称FECA），联邦选举委员会（Federal Election Commission，简称FEC）也应运而生。该法最受争议的是两方面的规定：一是限制“捐款”（contribution），即每人每年的捐款不得超过25000美元，在一次竞选中对一个候选人的捐款不得超过1000美元；二是限制“花费”（expenditure），即每人每年为每位“明确候选人”（clearly identified candidate）的花费不得超过1000美元。不出意料，两项限制很快都因侵犯言论自由被告上法庭，这就是1976年的巴克利诉瓦莱奥案（Buckley v. Valeo）。在判决中，最高法院认为联邦选举竞选法对捐款的限制合宪，但对花费的限制侵犯了言论自由，也由此开启了美国宪法上“钱能不能讲话”以及和竞选经费改革有关的一系列争议。
在巴克利案之后，最高法院又在1978年的波士顿第一银行诉贝洛蒂案、1990年的奥斯丁诉密歇根商会案、2003年的麦康奈尔诉联邦选举委员会案、2010年的联合公民诉联邦选举委员会案和2014年的麦克卡申诉联邦选举委员案中就竞选经费问题进一步判决。从贝洛蒂案开始直到联合公民案，竞选经费争议的焦点稍微向公司和组织的主体资格——公司和组织的钱能否像自然人一样讲话——偏移。但应看到，竞选经费已经是言论自由领域争议最大、最具撕裂性的议题之一。
竞选经费如此具有争议性和撕裂性，原因同样是其涉及了言论自由和平等这两大价值的碰撞。有关竞选经费争论的结构与脉络也主要围绕两大核心问题展开：一是从言论自由内部视角来看，竞选经费是否受言论自由保护？也就是学者和法官所常说的，钱到底能不能讲话（Can money talk）？二是从外部视角出发，如何平衡言论自由与平等之间的张力。
第一，在选举中花钱到底是不是一种言论？从常识出发，花钱和说话显然相差甚远。但竞选经费问题的反直觉恰恰体现在这里，从一开始，经典言论自由强大的笼罩和吸纳能力就把它纳入了言论自由的轨道。剩下的讨论只是围绕“自由还是不自由”和“有多少自由”展开。
最典型的例子就是最高法院围绕捐款（contribution）与花费（expenditure）展开的分析。巴克利案的法庭意见认为，捐款和花费都与言论自由有关，但限制捐款对言论自由的影响相对间接，限制花费则直接针对言论。假设甲坚决反对同性婚姻，而候选人乙是甲所在选区以激烈反对同性婚姻而出名的政治家。甲给候选人乙捐了1000美元，这当然代表了甲对乙的支持和甲本人的政治立场。捐款本身当然也包含了一定“表达”或“言论”的元素，但这种表达的间接性体现在两点：一是在法律允许的范围内，乙可以自由处置收到的政治捐款，其中既包括在各种场合宣扬反对同性婚姻，也可以用于与竞选相关的其他方面。换言之，甲的捐款并不等于（或直接对应于）乙反对同性婚姻的言论。甲给乙捐款时就知道，他的捐款有可能并不会直接或全部转化成乙反同性婚姻的言论，乙是可以将之用作他途的。这是捐赠双方事先都明确的规则。二是甲的钱必须经由乙的“转化”（transformation）才可以变成政治言论。也就是说，甲的钱并没有用于自己说话。如巴克利案判决所言：“如果候选人或组织把钱花在向投票人呈现观点，捐款的确可能变成政治表达，但这种对捐款的转化是通过其他人而不是捐款人自己的言论。”这意味着，政治捐款哪怕能够转化成言论，也是通过别人的嘴，而非捐款人自己。这是捐款与政治言论关系间接性的又一体现。正是基于这种“间接性”，最高法院认为对竞选捐款进行限制是合宪的。
但花费却不同，限制花费会直接影响政治言论。最高法院这一判断是建立在大众媒体时代的前提上。1970年代，正是广播电视在美国兴起并引发一系列同样与言论自由和公平有关争议的时期。大众媒体时代的到来意味着，在今天表达任何观点都必须通过媒体，而媒体是要花钱的。“在今天这样一个大众社会，任何一种传播观点的方式都需要花费金钱。”竞选花费最常见的用途之一，就是出资人买下报纸版面、广播或电视时段，去支持他认同的候选人，或攻击他反对的候选人。因此，与捐款必须通过候选人“转化”才能变成政治言论不同，竞选时的花费就是直接拿钱“买”言论。甲在电视台买下每天黄金时间10分钟的时段，用来支持乙或用于反对同性婚姻合法化，这就相当于甲在直接“说话”。因此，限制竞选期间的花费，必然会对其政治表达造成影响。如判决所言：“对个人或团体竞选期间在政治交流上所能花的钱设定限额，必然会限制讨论的议题、深度和所能辐射的听众，从而在量（quantity）上影响表达。”因此，对花费的限制是不合宪的。
从整体来看，巴克利案虽然通过区分捐款和花费，对竞选经费进行了一定的限制。但整个巴克利案的基础恰恰是承认政治捐款和花费等于政治言论。法院虽然认为可以对捐款施加限制，但这并不是因为捐款不是言论，而只是因为花费比捐款更直接地代表金主的言论。因此，无论政治捐款还是花费，它们从一开始就被言论自由“覆盖”，区别只是后者还受到了“保护”。
更进一步，在支持“钱能讲话”的一方眼中，钱不仅能讲话，而且竞选中的捐款和花费是最宝贵的“话”——政治言论。在竞选中捐款或花费，就相当于一个人在支持或表达某种政治观点。鉴于政治言论长期以来在言论自由中居于中心地位，竞选捐款和花费当然应该受到保护。更极端一些，甚至有学者认为捐款和花费比投票更能代表一个人的政治观点。获得投票资格并不需要付出什么努力，那些捐款和花费的人，才是用真金白银来表达自己的观点。以2000年美国总统选举为例，符合资格的选民中约有51.3%的人投票，但只有不到2%的选民捐款超过200美元。按照自由市场的逻辑，出价最高者得之是最符合效率原则的。在思想市场中，如果最愿意花钱或花钱最多的2%的这部分选民能够得到他们想要的（比如影响、胜选等），这不仅不应受到限制，反而可能是正义的。把自由市场的逻辑推到极致，就是推翻巴克利案判决中“捐款v.花费”的二分法，认为捐款和花费一样，都应受到言论自由的保护。这种观点虽未获法庭多数意见支持，但其实和多数意见“本是同根生”。或者说，这是多数意见给自己埋下的“祸根”。理由很简单，是多数意见自己开启了“钱能讲话”的闸门，让捐款和花费都被言论自由“覆盖”。在捐款和花费间作区分，就像是在开闸放水后试图在下游再建一道临时的坝。但困难恰恰在于，在开闸放出言论自由的“洪水”后，在“捐款”处守住或拦截的难度只会更大，出现滑坡效应（slippery slope）几乎是不可避免的。在经典言论自由模式下，支持竞选经费规制的一方所能找到的最有力的论证是防止腐败和扭曲（distortion），或如罗伯特·波斯特（Robert Post）所说，是政治过程的清廉（integrity）。在承认“钱能讲话”这一前提下，反对方主要担心如果对竞选经费不加限制，可能带来利益交换式腐败（quid pro quo）的风险。但是不难看出，在“自由”框架下，主张限制自由总是处于先天劣势。
第二，在平等主张者的眼中，竞选经费并不只关乎言论自由，其背后仍涉及平等与自由的冲突。简言之，如果“钱能讲话”不受限制，这等于宣告有钱人在政治过程中可以拥有更大的权利和权力。这是对民主政治“一人一票”（one person one vote）原则的践踏。在历史上，为“一人一票”的斗争通常表现为两种形式：一是为妇女和黑人这些过去没有投票权或只有不完整投票权的群体争取普选权（universal suffrage）；二是反对“选区操控”（gerrymandering）等扭曲实际人口与代表人数比例的做法。竞选经费反映的是另一种对政治平等的破坏，即放大了有钱人这一特定群体的投票权。在现代民主制下，投票是公民参与和影响政治过程最重要的方式，而平等原则要求每个公民参与和影响政治过程的权利与权力应该是一样的。因此，“一人一票”就成为了在政治领域贯彻平等原则最核心的要求。不论个体在政治、文化和经济上存在怎样的差异，在投票时都只有一票。在公司治理领域，“同股不同权”的做法是被允许的；但在政治领域，巴菲特和扎克伯格并不因其拥有巨额财富，就能比穷人多投几票。
因此，如果对竞选经费不加限制，就相当于在投票之外开辟了一条新的影响政治过程的通道。如果允许金钱开辟“第二战场”，则一个愿意花成百上千万进行捐款和花费的人与一个穷人间的影响力是天壤之别。从投票者的角度，这相当于赋予了有钱人更多的投票权。通过政治捐款和花费，一个富豪对一次选举产生的影响很可能相当于允许他投出1万票甚至更多。站在候选人的角度，你会发现多争取一个富人比多争取100个穷人更符合理性。长此以往，会导致穷人在政治过程中被不断边缘化。反对竞选经费限制的学者曾主张捐款和花费比投票更能反映人的政治观点。这种观点倒是可以反过来佐证，竞选捐款和花费与投票间存在竞争和替代关系。换言之，当有钱人发现捐款和花费比投票更有效，当政客发现吸引金钱比吸引投票更好用，金钱会逐渐取代投票，成为民主政治的主战场。正是看到了金钱对政治过程的影响，有学者开始主张把“一人一票”平等原则推到极致，变为“一人一票一元”（one-person one-vote one-dollar）。比如，每个选民只能从政府发放的等额经费中选择捐款或花费。或者像布鲁斯·阿克曼和伊恩·艾耶斯在《用美元投票》（Voting with Dollars）中建议的，国家给每个选民一人一次发50美元，公民在竞选时只能捐或者花这50美元。
同样，平等的进入改变了竞选经费的议程和阵营，使竞选经费从一个单纯的自由问题，变为自由与平等的平衡。像弗洛伊德·阿布拉姆斯（Floyd Abrams）这样的言论自由斗士，也与他的自由派战友在竞选经费问题上分道扬镳。是要言论自由，还是政治平等，这变成了每一个自由主义者必须回答的问题。
五、从自由到平等：言论自由的“新政”
这场发生在色情作品、仇恨言论和竞选经费领域的转型具有以下三大特点：
第一，这场转型是对1960年代民权运动在时代精神（Zeitgeist）和社会动力学上的继承与发展。在色情作品的问题上，米勒案判决于1973年，而经过整个1970年代的蓄势，麦金农和安德里亚·德沃金的总攻发起于1980年代初。在竞选经费这里，《联邦选举竞选法》（FECA）于1971年通过，而巴克利案则判决于1976年。涉及仇恨言论的斯科基案也发生在1977年。换言之，在1970年代前后，同时在色情作品、仇恨言论和竞选经费三个领域，平等与言论自由间的张力开始显现。借用剑桥学派历史语境主义的分析法，1960年代的民权运动作为语境和背景，为思想和行动者设定了问题和议程，并提供了思想和行动资源。反过来，这些思想和行动者又介入（intervene）了自己的时代，并塑造了新的语境和背景。
从宪法史的视角看，布朗案、马丁·路德·金、沃伦法院、1964年民权法等一系列事件和人物代表和构成了民权运动。常有人用“权利革命”或“民权革命”来形容这场运动。平等，尤其是种族平等就是这场革命的核心。费斯曾感叹，为什么1960年代还在一起并肩作战的战友，到了1970年代却因为言论自由而四分五裂。答案或许就在于，因为民权运动把平等注入了美国社会的方方面面，当它开始与言论自由相遇时，造成了费斯所谓的“自由主义的分裂”。
布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）曾指出，美国虽然从建国至今只有一部宪法，但整个国家的宪制和宪法秩序其实已经发生了几次根本性改变。内战和重建终结了奴隶制，并通过第十三、十四和十五修正案，使美国进入“第二共和”；新政所开启的“第三共和”则重新定义了政府的角色和自由的定义。在一定程度上，民权运动的意义并不亚于重建和新政。它不仅落实并发展了第十三、十四和十五修正案对平等的承诺，也继承了新政的精神，进一步拓展了人们对自由和政府角色的理解。民权运动不仅仅是一场政治和法律革命，它也是一次社会革命。源自种族领域的平等之火已经燎原，进而进入政治、校园、职场、军队、家庭乃至个人的身体等各领域。在每一个被“平等”席卷的领域，旧的结构都被颠覆，议程被重新设定。发生在色情作品、仇恨言论和竞选经费上的争论，既是“平等”在性别、种族和财富领域内掀起的风暴，更是“平等”与言论自由的正面相遇。这场言论自由从经典走向现代的转型背后，其实是1960年代民权运动对美国宪法秩序的革命。
第二，这场转型最显著的特点就是“平等”这一价值被引入言论自由的讨论中。在此之前，不只是色情作品、仇恨言论和竞选经费这三个领域，整个经典言论自由都是自由内部或自由之下的争论，即“自由不自由”或“拥有多少自由”的问题。用言论自由的术语来说，这些问题不一定最终能受到言论自由保护，但一定会被言论自由覆盖。比如色情作品，在被女权运动改造前，大家争论的只是应该保护到什么程度，或者说把区分保护与不保护的界碑放在哪里。在平等介入前，仇恨言论同样主要是自由下划界的问题，即哪些表达属于受保护的政治言论，哪些因其可能造成敌意环境（hostile audience）或引发骚乱从而必须限制。竞选经费也是如此。双方都认可“钱能讲话”这一前提，大家争论的同样是钱应该花在何处——是限制捐款还是花费。
平等的介入无异于一场言论自由范式的革命。托马斯·库恩在《科学革命的结构》一书中指出，范式转化是常规科学（“旧”科学）被科学革命（“新”科学）取代的标志。旧的议程、教义、理论、修辞和格局被颠覆，新的范式取而代之。转型后言论自由新范式最大的特点是：当代许多言论自由问题不再是单纯的自由问题，而是涉及自由与平等间的平衡。学者曾将宪法上的论证分成“常规”（on-the-wall）和“非常规”（off-the-wall）两种，当出现一些重大变化时，这两种论证往往会相互转化。经过这次转型，基于平等的主张成功地从“非常规”论证变为“常规”论证。
更重要的是，这场转型涉及的是整个言论自由，而非只是色情作品、仇恨言论和竞选经费三个子领域。性别、种族和财富只是平等浪潮席卷而过的领域。换言之，这是一场从普遍到特殊而非从特殊到普遍的转型，它适用于一切存在平等与自由张力的言论自由领域。以2019年的杰作蛋糕店诉科罗拉多民权委员会案（Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission）为例，随着同性婚姻等议题在美国社会的升温，性向平等与言论自由可能或已经成为引爆新冲突的战场。
第三，这场转型的意义相当于一场言论自由的“新政”。更具体些，它标志着言论自由洛克纳时代的终结。在1905年的洛克纳诉纽约案（Lochner v. New York）中，最高法院以侵犯双方契约自由为由，推翻了纽约州面包坊工人最长工时的立法。法院认为，面包坊工人和雇主身处一个自由平等的市场，工作时间和工资等问题应由双方协商决定，法律无权干涉。一言以蔽之，洛克纳时代的基础就是对“自由市场”的想象。在这种想象下，现状（status quo）被推定成自然和平等的，最理想的政府就是一个无为和不干预的政府。正是对这个想象出来的市场的迷信，让法院接连推翻罗斯福应对大萧条的创新举措，并导致罗斯福和最高法院“四骑士”的冲突，以及后来所谓的“及时转向”（switch in time）。
新政直接颠覆的是洛克纳时代的前提。洛克纳案神圣不可侵犯的“自由”建立在假定平等的前提上，而新政和法律现实主义者则告诉人们，这一前提并不存在。真正的现实是不平等。如果真的存在一个平等自由的市场，工人和老板的确可以通过契约自由解决问题。但就像有关“996”工作制争论所揭示的，在真实世界里，老板和雇员并不具备平等谈判的能力。法律和政策必须基于现实的不平等设计和实施。
之所以用言论自由的“新政”来称呼这场转型，是因为它同样戳破了平等的幻象，告诉人们言论自由应基于不平等的现实（而不是假定的平等），并尽可能促进平等这一价值。长期以来笼罩在经典言论自由上的“无知之幕”被揭开了。正如洛克纳时代是建立在自由市场的假定上，经典言论自由的前提是思想市场。参与主体平等，允许他们自由竞争会带来效率或真理——这是商品市场和思想市场共同的假设和逻辑。和商品市场一样，思想市场也“迷信”建立在平等假定上的自由。自由既是经典言论自由最推崇的价值，也是最认可的药方。面对限制色情作品、种族主义言论和金钱政治的呼声，经典言论自由给出的答案永远是要允许各种言论自由竞争，如果你不喜欢这种言论，那请用你的言论去和它竞争。洛克纳案要求面包坊工人去和老板自由谈判，而经典言论自由则让女性、黑人和穷人等少数或弱势群体去和男性、白人和富人等多数或强势群体自由竞争，这就是经济上的洛克纳主义和言论自由上的洛克纳主义的异曲同工。
与新政对洛克纳案的颠覆一样，由于现实是不平等的，言论自由的“新政”也要求法律和政策必须对弱势一方有所倾斜。这就要求人们在自由与平等间取得更好的平衡，甚至有时必须对自由有所限制。因此，可能固化和加重女性受压迫和歧视的色情作品必须被限制，在规制仇恨言论时就应该旗帜鲜明地“观点歧视”，以及为了确保“一人一票”的平等原则，金钱不能想讲多少话就讲多少话。就像新政告诉我们必须通过最低工资和最长工时保护劳动者，或者像布朗案后推行的“矫枉行动”（affirmative action），法律和政策在言论自由问题上同样必须有所倾斜。简言之，“拉偏架”有时是合理且正当的。在此意义上，这场言论自由的现代转型其实同时继承了新政和民权运动的遗产。
不过，言论自由的转型并不意味着要用“平等一家独大”取代“自由一家独大”。如果说在旧范式下，人们遇到类似问题首先都会一头扎进自由的概念和教义中去。这场转型真正的作用是告诉我们，不要着急“一条道走到黑”。对整个社会而言，言论自由并不是惟一的价值，平等以及其他价值同样值得守护。如果说之前天平上只有“自由”一个砝码的话，这场转型的意义是在天平的另一端摆上了“平等”这个新的砝码。也许平等会胜出，也许不会。无论最终谁胜出，都必须经过与其他“砝码”的较量。哪怕最后仍旧是“自由”赢了，这种胜利也是经过与“平等”等价值权衡考量之后的选择。这的确会带来更多不确定和纠结，但我们应该把这当作常态和好事，因为与任何一种价值的一家独大相比，不确定和纠结意味着更多的价值和因素纳入了考量，而最终的选择才可能更符合公共利益。
而且，与新政和民权运动一样，这场转型重新定义了政府的角色。按照以赛亚·伯林消极自由和积极自由的二分法，经典言论自由是典型的消极自由。但随着“平等”的加入，除了消极义务，政府的积极义务也开始增多。当言论自由只事关自由时，最需要政府做的就是无为。但当言论自由也关乎平等，政府就必须有积极的行为来促进平等（或减少不平等）。正如欧文·费斯在《言论自由的反讽》中指出的，经历了这场言论自由的转型，原本被视为言论自由最大“敌人”的政府，竟也可能成为言论自由的朋友。
六、结语
了解美国言论自由的转型有助于我们思考中国的言论自由。首先，西方现代言论自由起源于20世纪初的美国，美国拥有不一定是最好，但却可能是最丰富的言论自由的理论和实践。国内对美国言论自由的研究并不算少，但多集中在经典理论或沿用经典时期的范式，对转型后的一些最新争议则多是零散和点状的介绍。通过梳理美国言论自由从经典向现代的转型，可以弥补对经典时期研究比较系统而对当代研究相对碎片化的裂痕。在纵向上，对美国言论自由的理解更加连贯；在横向上，则对当代西方言论自由最新发展的认识更成体系。其次，美国言论自由的发展是线性和历史的，但今天探索言论自由的中国道路却是在更复杂的时空中，可能同时面临美国经典和转型后言论自由的混合。这意味着我们需要同时思考“作为自由的言论自由”和“自由与平等间平衡的言论自由”。如前所述，这并不是主张我们应该用“平等一家独大”取代“自由一家独大”，而是强调在思考权利保护时，需要把更多的因素和更多元的价值（除了平等，还可能包括尊严、隐私等）纳入权衡，换言之，需要一个拥有“更多砝码的天平”和“更多窗口的银行”。同时，我们也应注意不要让“平等”异化为过度的政治正确，从而走向压迫和不自由。此外，正如网络中立（network neutrality）、假新闻（fake news）以及因脸书拒绝删除涉嫌种族歧视言论而引发广告商抵制等争议所体现的，互联网、大数据和人工智能等技术的发展，使得思考权利保护的语境从“政府v.个人”的二元结构向“政府—个人—企业”三角关系的转变，新技术和平台的崛起都为我们从“平等与自由”的角度思考言论自由提供了新的语境和挑战。（《比较法研究》2021年第1期。）
谢选骏指出：上文没有明确的关键一点——言论自由首先是财务自由！如果没有财务自由，势必看人（党、政府、财团、公司、上级、房东、房客、家人、亲戚、邻居……）脸色说话，也就无法行使言论自由的基本人权了。所以我说，言论自由首先是财务自由；若无财务自由，只好闭上嘴巴甚至巧言令色了。所以专制暴君要限制人们的言论自由，首先是限制人们的财务自由——从统购统销做起、恢复蒙古满洲的人身依附的奴隶制度。
