谢选骏： 超越“依法裁判”的公议

《超越“依法裁判”的清代司法》（李栋）报道：

 

一、问题的提出

长久以来，学界对于“司法”的理解是不言自明的，即“国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动”[1]。概言之就是“依法裁判”。从法律史的角度看，这样定义“司法”是启蒙运动以来，尤其是孟德斯鸠提出分权学说之后，法律实证化的产物。因此，可以说作为“司法”核心要素的“依法裁判”主要是近代西方的产物。在具体案件裁判中，无论是大陆法系所依据的成文法典，还是英美法系所遵循的判例，都属于“被依之法”的范畴，差别仅在于法官是需要援引成文法典中的规范，还是需要从先前判例中寻找适用于本案的裁判规则。西法东渐以来，我们至少在形式上告别了固有法之传统，大体上接受了西方近代以来关于“司法”的别样传统。作为一种结果，西方近代司法所固有的那种不同于立法和行政功能，主要集中于适用法律功能的核心观念及模式，也被移植过来。“依法裁判”的理想图景，是法官在听完“两造双方”的陈述和列举出的证据后，依据特定的程序和方法对这些成文法典或判例进行适用和解释，以此裁决纠纷。

这样一种不言自明的理解所导致的一个结果，是当下中国法律史研究者会自然不自然地将上述“依法裁判”的理想图景，作为看待历史上司法现象或问题的“前见”。他们将更多的讨论放在传统中国“有没有依法裁判”，如果有，我们“如何依法裁判”，我们这样“依法裁判效果如何”等诸如此类的问题上。

作为这一现象或问题最为直接的体现，是近20年来国内外法律史学界就传统中国司法裁判是否为马克斯·韦伯笔下的“卡迪司法”（为了行文方便，笔者将其称为“韦伯命题”），而展开的“马拉松式论辩”。[2]从讨论的进程来看，这场讨论大致经历了一个从验证“韦伯命题”到超越“韦伯命题”的转变，然而，从讨论的结果来看，这一讨论仍局限于上述提及的“前见”之中。

在该问题讨论的很长一段时间内，学者们将主要精力集中在“韦伯命题”是否正确、恰当之上，即“有没有依法裁判”。讨论的结果是，以滋贺秀三、高鸿钧为代表的学者，更强调中国古代司法裁判的非确定性特征；[3]而以黄宗智、张伟仁为代表的学者，则与之针锋相对，坚持传统中国存在着“依法裁判”的事实和传统，进而反对“韦伯命题”。[4]后来，随着法律史学界对“韦伯命题”背后“类型学”方法的渐次了解，[5]以及前述肯定“韦伯命题”的学者，并未彻底否认传统中国存在“依法裁判”的现象，于是，两派出现了某种合流之势。

之后的研究者们开始站在“相对主义”的立场，逐渐虚置“韦伯命题”本身，从一种所谓的“内在视角”，深入研究和讨论中国古代，尤其是明清时期“如何依法裁判”以及“依法裁判效果如何”的问题，并试图挖掘其中独特的“司法裁判类型”及其背后的“法理”，寻求某种超越。如有论者认为清代司法兼具“形式化”与“实质化”特征，并用“情法两尽”概括清代“如何依法裁判”；[6]有论者则提出“利益平衡”或“功利”来否定“情法两尽”说；[7]有论者认为清代司法不专以逻辑规则和法律推理为裁判的唯一工具，具有衡平司法的特征；[8]有论者更是从“文化意蕴”的高度，揭示了清代“依法裁判的深层效果”。[9]

然而，这些基于“相对主义”视角的研究，尽管注意到不能简单地以近代西方对于司法的理解为标尺来检视中国法传统，并努力寻求超越“韦伯命题”之道，凸显传统中国司法裁判模式的独特性，但总体而言，这些有益的探索始终仍未彻底摆脱前述“依法裁判”的“前见”。

具体来说，有些研究认为传统中国也存在“依法裁判”，只是在“命盗重案”和“州县自理案件”的裁判中，有着不同的侧重。这种解读仍强调“依法”的重要地位，未从根本上摆脱前述“依法裁判”的理想图景。还有一些研究虽然在“依法裁判”中突破了“法”的限制，认为“法”只是案件裁判的一种指引或者准据，甚至是“一张可有可无的皮”，而将“情理”“衡平原则”“利益”“功利”等事实或价值要素引入裁判之中，具体解释传统中国实际“如何依法裁判”。然而，进行这种努力的解读者们从方法上只是用“情理”“衡平原则”“利益”“功利”等“法”的外部要素替换了“法”，从整体上并未对“依法裁判”的固有模式及其理论提出质疑。换言之，这些研究仍然遵循着“依法（情理、衡平原则、利益和功利等‘法'的替代物）裁判”这样一种“目的（价值）—工具”的思路进行，差别无非在于对“法”的理解有着各自的不同，而究竟什么是“法”，完全取决于“法”背后的“目的”。裁判在此过程中仅仅是执行“目的”的“工具”，这与前述近代西方“依法裁判”模式没有本质区别。只不过西方强调裁判依照之“法”应体现“法治要义”，而传统中国裁判依照的“法”则更强调“人伦道德要义”。如果按照此种逻辑，就“依法裁判的独特效果”而言，传统中国用符合自身“目的”之“法”，自然好过用体现西方“目的”之“法”；反过来，强行用体现西方“目的”之“法”裁判传统中国之案件，自然会产生种种隔膜和不妥。

因此，如何跳出西方近代以来对于“依法裁判”的“前见”，重新审视传统中国的司法裁判，就显得格外重要。传统中国司法裁判是否属于“依法裁判”？如果不属于，它有何独特性？其司法裁判类型又是什么？对于这些问题的讨论，不仅能帮助我们在学界既有关于古代司法“碎片化”研究的基础上，建构起一套完整的解释框架；而且有助于我们重新了解传统中国司法裁判的独特性，并从“全球法律史”[10]的角度，以“双向交流”的姿态，为世界贡献关于传统中国超越“依法裁判”模式的思考。

二、清代“命盗重案”对于“依法裁判”的超越

清代司法审判以“答、杖、徒、流、死”五种刑罚为参照，将所有案件分为“命盗重案”和“州县自理案件”两大类。[11]简单地讲，前者主要是那些可能判处徒刑及其以上刑罚的案件，其裁判一般称为“断狱”；后者则主要指属于州县长官在答杖刑范围内可以自由处置的涉及“户婚田土钱债”等“民事纷争”和恶性大不的“轻微恶事”，其裁判称作“听讼”。这一划分，虽在功能主义视角下大体对应今天的“刑事案件”和“民事案件”，但在类型学视角下，两者之间还是存在着本质区别的。

尽管日本学者寺田浩明认为，清代司法裁判制度构造在总体上都从属于“惩戒欺压伸张冤抑”这个大的主题，应在一个统一的框架下理解“命盗重案”和“州县自理案件”；[12]但是，本着“严于治吏，宽以养民”的国家治理和社会管理理念，以及“命盗重案”容易引发“天谴”或“革命”的考虑，清代统治者对于上述这两类案件的裁判还是很明显地设计出不同的应对办法。

就“命盗重案”来说，州县长官对辖区内发生的“人命、强盗、盗窃、拐骗、邪教、私盐、光棍、窝赌、衙蠹”等可能处以徒刑以上的案件，需要在“侦查、缉捕、查赃、勘验现场、检验尸伤、强制措施”的基础上，对案件进行“初审”，并根据《大清律例》的条款“拟罪”或“拟看”。[13]“拟罪”的结果不立即发生法律效力，州县长官要将“拟罪”在内的全部案卷报送上司复审。从地方州县到中央刑部，每一级都将不属于自身核准刑罚权限的案件，在复核结束后，主动上报，层层审转，直至有权裁决的审级作出核准后，才算终了。这一制度称为“逐级审转复核制”，又称“必要的复审制”。

就“命盗重案”裁判而论，清代统治者本着“严于治吏”和历史上“断罪引律令”的传统，在《大清律例》中明确要求各级官员在断狱中要援引律例，违者将受到处罚。显然，这样具有法定主义特征的制度规定，很容易使我们将其作为清代“依法裁判”的例证而反复说明。例如，滋贺秀三认为，清代“重罪案件确实是依法进行审判的”[14]。也有学者尽管在“州县自理案件”是否“依法裁判”问题上与滋贺秀三有着不同的观点，但对“命盗重案”“依法裁判”的事实，却没有异议。

但是，“断罪引律例”的规定以及大量援引律例审判的客观事实，并不能从类型学意义上证明清代关于“命盗重案”的裁判就是近代西方“依法裁判”的模式。

一方面，就法律制定基础而言，在近代西方“依法裁判”框架下，裁判者所依之“法”本身具有极高的权威性和抽象性，司法裁判在很大程度上就是适用“法”的过程。在刑事案件的裁判中，法律规定在很大程度上决定着案件的裁判结果，其最为典型的表现就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的“罪刑法定原则”。而清代司法裁判中“断罪引律例”的规定与实践，更多是皇帝为了约束其愚贤不一的官员肆意裁判，避免造成民间冤抑，实现民本主张而采取的，并不能将其等同于近代西方罪刑法定的规定。[15]皇帝为了实现这一点，甚至用律文的方式，将五刑二十等的刑罚与一些典型且重要的恶行一一对应起来，形成一个“膨大的罪行和刑罚的对应一览表”[16]。瞿同祖甚至将其概括为“列举主义”，以区别于西方近代刑法中具有一定量刑幅度的“概括主义”。[17]尽管从表面上看，中西似乎都强调裁判需要以“法律”作为依据，但区别在于：当出现案件没有对应“法律”时，近代西方会以保护犯罪嫌疑人自由和权利为理由，让其出罪；而清代则会通过“比附加减”或“概括性禁律”的方法，[18]以实现“罪罚相当”，使其入罪。

另一方面，就法律实践而论，近代西方“依法裁判”的重心在于“依法”，这即是说在权力分立背景下，司法较之于立法而言，其地位是从属性的。司法的过程虽然在一定程度上解释法律，但是这种解释是有限度的，一般只限于文义解释，而排斥类推和目的论的限缩，[19]其目的在于约束裁判，防止司法者对于立法权的侵害。而反观清代司法裁判，“断罪引律例”的规定并不意味着司法者仅仅是“制定法”的被动执行者。相反，当出现“律例有定，情伪无穷”时，皇帝的官员们就会在前述“逐级审转复核制”的背景下，主要通过“比附加减”的方法，寻找甚至创造可以适用的法律。当然，这种“比附加减”在理论上存在两种情况：一种是没有法律规定，为了使“罪行入罪”的“比附”；[20]另一种是为了获得与“罪行相适应刑罚”的“比附”；[21]但在实践中两种比附在同一案件中可能兼而有之，很难清晰区分。

可见，“断罪引律例”的规定只是在形式上限定司法裁判要有“法律”方面的依据，但是，从实质方面讲，“罚当其罪”的个案结果考量，是完全超越律例既有规定的。对此，有论者指出：“在中国人为他们的刑事法所作的循环式定义里面，重要性排在首位的词是关于刑罚的（‘刑'），而不是指制定法的（‘法'或‘律'）。”[22]因此，我们很难认为清代司法存在西方近代那种司法仅是执行或适用立法的观念。

既然清代司法对于“命盗重案”的裁判在类型学意义上不属于近代西方的“依法裁判”，那么，它又是什么？具有何种特点？

第一，就清代司法裁判的目的而言，一般认为其具有实现皇帝统治和禁奸止邪的目的。例如，寺田浩明就认为：“中国刑事司法的整体可以总结为国家皇帝忠实地代天惩戒行恶之人，为受害者申冤，使人们远离犯罪。”[23]如果我们不是将中国历代王朝统治简单地理解为“专制统治”的话，那么，这样的目的应该说兼具秩序与正义，暗合于现代司法，差别仅在于传统中国对于秩序的强调更为根本，正义或许是种“反射效果”。[24]

第二，就裁判方式而言，清代司法裁判会在追求“情法之平”思维方式下，结合每个“命盗重案”的具体情况，作出个案化的判断，并将其中典型的判断凝结成“法律”。具体而言，如果是“常规案件”（就是判断该案件的案情与律例所蕴含的“情理”相同），律例被原封不动地援引，官员们与其说是在适用法律，毋宁说他们在执行皇帝规定的“处理该案件的直接的明示的‘命令'”。当然，这里的“命令”是皇帝对典型案件所持“情理之平”的结果，“是过去所作裁判的集合物”[25]。当出现“疑难案件”（就是判断该案件的案情与律例所蕴含的“情理”不同）时，追求个案“情法之平”的考量，会再一次启动，比附后所形成的“成案”，就成为新的“法律”。因此，在清代司法裁判中，律例是“作为援引比照的范围或是‘基准'而发挥作用”，而不是我们所惯常所认为的作为“伴随着解释的法、此次个别判断的一般性基础、对应于个案的规则”而运行的。[26]律例虽有规则性和实定法的外观，但其实质内涵和功能与近代西方司法裁判中的“大前提”绝不相同。

在具体的比附过程中，皇帝及其他的官员们一般会使用近似于今天法律解释方法中的文义解释、当然解释、体系解释、法意解释或目的解释；[27]但与此同时，他们也不会完全拘泥于这样的“法律解释方法”，还会从刑罚结果是否恰当的角度进行比附加减，[28]并且这种侧重于结果的比附效力更优。有论者将前一种更关注于事理切合度的比附称之为“法律解释型比附”，而将后者更侧重刑罚结果切合度的比附称之为“刑罚裁量性比附。”因此，比附更像是官员们在既有律例不能直接“涵摄”的案件中，将案件放在一个更为开放的环境中，从其他情节相近或量刑结果妥当的其他律例中，寻找裁判依据，其实际功能更像是围绕着量刑（有时也夹杂着入罪）的一种自由裁量权。这一过程将近代西方“依法裁判”过程中的“发现法律”和“裁判论证”合二为一。只不过这种自由裁量权需要得到“上峰”权力的确认，其本身不当然具有效力。

第三，就司法裁判效果而论，清代严密的“逐级审转复核制”以及《大清律例》对于官员“断狱”不当规定的细密法律责任，都促使皇帝及其他官员对于“命盗重案”的裁判十分谨慎和严格，体现了实现秩序的一面。另外，清代司法裁判在实践中非常注重个案中当事人身份和犯罪情节方面的细微差别，在追求“情法之平”的综合性考量下，能够大体实现司法裁判的正义需要。正是由于清代司法裁判能够在实践中兼顾秩序和正义的目标，因而具有正当性。例如，有论者研究指出，在涉及服制的案件中，尽管律例中存在着明显偏袒尊长的规定，但经过“秋审”这一特殊的司法裁判机制，大部分卑幼在实际上都会受到减等或免于死刑的结果。这一过程“既可以达到教化和惩戒的作用，同时，也体现出国家公权力的威严，以及法律的公平正义”[30]。

更为重要的是，清代法律系统正是在司法裁判的“驱动”下，不仅保持了良好的开放性，而且形成了独具特色的生成和存在模式。清代承袭明制，以“条例”补充律文之不足，并在乾隆朝之后形成“五年一小修，十年一大修”的定制，至同治九年纂修后，清代例文在436条律文不变的情况下，从1042条增至1892条之多。[31]连接起始终不变的律文和不断增多的例文之间的桥梁，就是前述提到的各种“成案”。这些在司法过程中形成的成案，依其未来走向和效力的有无为标准，大体可分为三类。第一类成案经中央刑部律例馆的“加工”，成为“奏准通行”的条例，具有法律效力；第二类是那些不宜正式成为例文的“通行”，成为“刑部通行”，也具有法律效力；第三类是剩下的那些最终既不能上升为条例，也不属于“刑部通行”的成案，这类成案虽不当然具有法律效力，但在司法实践中却常被查找或零星援引，[32]是实现“援案定法”的重要参照，具有极强的学理意义。[33]

总之，清代“命盗重案”司法裁判尽管在外观上有“依法”的形态，但所依之“法”并不是作为近代西方形式逻辑三段论中的“大前提”而存在的。相反，清代的官员们在处理个案时，会将个案蕴含的“情节”和“事理”投掷于整个律例网络之中，通过分析、比对涉案当事人各种身份关系、主观动机、犯罪场景、使用工具以及伤害结果等各种与案件有关的因素，在考虑纲常伦理、裁判后果以及惩恶教化等多种目标下，为案件找到甚至创造妥帖恰当的律例规定。在此过程中，既有的相关律例规定与其说是裁判所依之“法”，毋宁说更像是一个帮助其确定刑罚的外在指引，它们为案件最终的裁判结果大致划定了一个合理的量刑空间。在此空间内，官员们需要通过“比附加减”为案件找到甚至创造最终裁判的依据，并说明相关理由，依据“审转复核制”上报，等待认可。此一过程，他们承担的不仅仅是“裁判”的工作，而且还包含了“造法”工作；既有司法裁判形式合理性论证的过程，也有实质合理性论证的内容。

三、清代“州县自理案件”对于“依法裁判”的超越

如果说清代司法裁判在“命盗重案”中还存在“依法”这一容易使人产生“错觉”的制度要求的话，那么，“州县自理案件”则与“依法裁判”相距较远。滋贺秀三不仅认为“在听讼程序的范围内可以说知州知县几乎完全不受法律拘束”，而且称清代州县长官涉及“解决民事纷争”的司法过程，始终具有“调解”的性质，从“类型学”上讲是一种“父母官型的诉讼”。[34]

第一，就“州县自理案件”来说，州县长官按照《大清律例》的规定，有权审理涉及户籍、差役、赋税、田租、土地、婚姻、继承、债务、水利等纠纷，以及斗殴、轻伤、偷窃（四十两以下）等轻微恶事，[35]并享有审决之权，审断结果无须经过“审转复核程序”，但要填注“循环簿”，月底报送府、道、司、督、抚查考。另外，基于“无冤理念”，清代法律还规定了“禁止告状不受理”的制度，保证地方民众向地方州县寻求救济的权利。

州县长官对这些案件的审结之法有三：其一，“责惩”，州县长官对涉案者处以答刑、杖刑或者枷号。虽然《大清律例》对这些刑罚执行的方式和数量有明确规定，但在实践中全凭州县长官自主掌握。其二，“训诫和息”，包括两种形式：（1）“准息销案”，即两造在经过调停后，由“原告”或中间人撤诉销案，州县长官同意；（2）乡里调解结案，即州县长官在审理后责令乡保亲谊调处或加派差役协同调处而结案。其三，“作出堂审判词”，是州县长官在辨明是非基础上，通过作出判词息讼。在实践中，这三种息案方式往往交织在一起，混同存在。[360]

案件审理完结后，州县长官并不一定要制作所谓的“判决书”，因为“法律判决是上下级公文呈、批之中进行的，对当事人仅是口头告知”[37]。一般被现代学者认为等同于“判决书”的“判词”，就其性质而言，也只是州县长官对两造呈状、甘结、保状等“公文”的批示，其作用主要是为了备案，以应对上司核查，其格式内容也无严格要求，但一般包括陈述案情、辨明是非和判定当事人或涉案人的责任和利益三大部分。[38]与之相对，如果两造对于州县长官的处理方式或裁判内容表示不满，他们在理论上可以将案件向上级控诉，即所谓“上控”。

第二，就“州县自理案件”裁判而论，其方式不可一概而论，具体应与“听讼”过程结合起来观察。根据黄宗智教授的研究，清代涉及民事纷争的“州县自理案件”的审理程序分为三个阶段：（1）从告状开始，到县官作出初步反应为止；（2）正式堂审之前的一个阶段，在此期间，衙门与诉讼当事人以及可能的调解人之间，通常发生不少接触；（3）正式堂讯，县官作出明确裁决。

在第1阶段，民众“呈告”[39]，州县对此作出“准”与“未准”或“不准”的批语，[40]并在其中表达对于讼事初步的态度与立场。这里的“批语”由于具有明示或暗示案件性质、是非、责任等方面内容，客观上不仅可以推动案件发展，而且构成了两造调整预期，进行和解的重要因素。[41]在此阶段值得注意的是，尽管《大清律例》明令地方“禁止告状不受理”，但在实践中州县长官一般会设置人为障碍，从形式和实质两个方面对呈控案件进行审查。[42]实践中，部分“呈词不准”会直接导致原告放弃诉讼，“不准”的批语在实际上发挥了结案和减少诉讼的功能。

在第2阶段，两造双方当事人了解到批语的内容并权衡利弊以后，要么选择撤回告状，要么相互和解。这一阶段往往会发展为如下五种方式结案。其一，以“息讼呈词＋‘准结'批语”方式结案。这种情况描述的是州县长官将呈词批给乡族、中人调处，案件在达成息讼呈词后，州县长官下批认可，准予结案。其二，以“销案呈词＋‘准销案'批语”方式结案。此种方式是指州县已经受理“呈控”，并允许两造自行邀请第三方调处，若能达成和解，则由第三方向州县呈交“销案呈词”，州县批准“销案”。其三，以“‘甘结'＋‘准结'批语”方式结案。此种方式是在州县庭审后，当事人“具甘结”，州县认可迅速结案。其四，以“‘保状'＋批词”方式结案。此种方式需要保人们立“保状”，州县在此基础上作“批词”结案。其五，没有任何结案文书。这种情况发生在当事人得知州县“批语”后，不再“呈控”，州县也不再深究的情况。[43]

在第3阶段，即堂审阶段，州县长官会在参酌“国法”和“情理”的基础上，“讯结”案件，作出判词，让两造在各自的具结文书上画押。进入到此阶段，对于州县长官来说，案件已经无法通过两造双方和解的方式结案，需要作出由“陈述事实、辨明是非和判定责任利益”组成的判词。“在这一意义上，判词可以理解为，促成和解的办法全部归于失败，只能通过辨明是非和判定责任利益的方式，达到息讼的目的。”[44]

根据滋贺秀三的研究，在作出判词的过程中，州县长官裁判当然要考虑“国法”，但实际情况是，可供调整私人间利益的法律依据在《大清律例》中“数量既少又缺乏体系性”，因此“依法裁判”根本不可能实现。于是，州县长官多采取如下三种办法：（1）案件在形式上虽然没有直接可供参酌的法律，但却存在“关联性”的法律，州县长官在考虑这些法律的基础上，综合“情理”因素，使案件得到“具体妥当”的解决；（2）州县长官在综合考虑“情理”因素时，可以将“习惯法”纳入到具体考量之中；（3）如果既无“关联性”法律和“习惯法”，也无法像“命盗重案”那样，通过层层上报获得“法”，州县长官只能如同皇帝那样，以“父母官”的姿态将案件“具体妥当”解决。[45]在实践中，三种应对方法并不存在适用的先后等级次序，常常混同在一起进行，形式极为随便。有论者就以“更接近司法真实状态”的黄岩档案为例，认为黄岩知县简短的裁判几乎不以律例为依据，甚至很少诉诸于礼或情理，更多的裁判来自其对诉状直观感觉的断认。[46]

第三，就“州县自理案件”裁判的性质而言，结合上面提及的三个阶段，我们很难将其认为是“依法裁判”。先看前述第1和第2阶段。这两个阶段情况比较简单，只要两造能够撤回呈告或实现和解，州县长官一般都会予以认可，并且不会细究他们究竟如何实现息讼。第3阶段情况稍微复杂些，黄宗智与滋贺秀三的观点存在着分歧。黄宗智在列举大量统计数据的基础上，否定了前述滋贺秀三“父母官型诉讼”的观点，并认为“州县官极少从事调解”，依律审判是常态。[47]

对于两位学者的争论，笔者在大体上认可滋贺秀三的观点。一方面，滋贺秀三教授关于清代“州县自理案件”“教谕式调停”“父母官型诉讼”或“情理”听讼的概括，大体上符合第3阶段的客观事实。另一方面，至于黄宗智从司法档案中查找的属于“依法裁判”的例证，笔者认为这只是清代某些特殊类型案件裁判的方式。这种表面上类似于“依法裁判”的现象，仍属于前述“情理”听讼的范畴。如果我们不是简单地将滋贺秀三的概括理解为不可预测的恣意裁判，那么，“情理”听讼并不是完全排斥规则，缺乏确定性的。

因此，清代“州县自理案件”的裁判显然也非“依法裁判”。地方州县长官们面对一个“相当好讼的社会”，囿于官方意识形态、简约型政府以及乡土社会和谐等多方面的现实考量，对于民间讼事往往更强调“调处息讼”，让两造双方之间的矛盾或纷争回复到一种平衡权益、互生共存的状态；即便讼事最终仍需要州县裁判，州县长官们也要在“情理”思维的大框架下，综合考虑各种要素，让两造双方在最大程度上对裁判结果表示接受，并照顾个案的实际情况。有论者甚至将此种审判方式概括为不同于英美“当事人对抗主义”和欧陆“职权主义”的“会议主义”。[48]与此同时，与前述“命盗重案”司法裁判不同的是，“州县自理案件”的裁判更强调两造双方的主体性选择地位，即清代民事纠纷到底是通过“第三领域”还是“堂审”方式解决，选择权很大程度上取决于当事人的利弊权衡。清代涉及“民事案件”的这套“调判系统”不仅官方意图使用它应对一定规模的民间纠纷，而且每个底层的涉案当事人也会利用它决定自己的行动。[49]

四、清代司法裁判的特征与类型

如果上述关于“清代司法如何裁判”的经验性描述能够得到大体承认的话，那么，以此来概括清代司法裁判特征与类型，才会避免一些没有必要的论争。既然清代“命盗重案”和“州县自理案件”的裁判在事实层面上不是“依法裁判”，那么，他们在整体上具有何种特征？属于何种类型的裁判？再者，既然司法裁判不止仅有“依法裁判”的类型，那么，我们又该如何认识清代“命盗重案”中的“援引律例”，以及“州县自理案件”中那些从属于“情理”之下的各种规范？裁判与规范之间到底是一种什么关系？

第一，对待清代司法裁判问题需要区分援引规范对于裁判的不同意义。清代司法裁判中无论“命盗重案”对于律例略带“形式化”特征的援引，还是“州县自理案件”时常出现援引各类“法律”的现象，都不能将其理解为近代西方意义上的“依法裁判”。因为“法”对于近代西方“依法裁判”模式而言，是作为排他性的“大前提”而存在的，司法裁判的过程是“以内在于规则体系的标准来判断、审理案件，而不是根据个别案件的具体情况进行‘就事论事'”[50]。与之不同的是，清代司法裁判尽管也会在形式上要求“援引律例”，但这只是裁判需要考虑的因素之一，其他具有“实质性”因素的考量也是必须的，甚至是更为重要的。

以往学界找出大量清代“依法裁判”的实例，只能说明清代司法裁判并非“翻手为云，覆手为雨”的恣意裁判，具有规则性和确定性的一面，但这绝非意味着对于清代司法裁判的解释只能围绕“依法裁判”这一种司法裁判类型展开。因为非属恣意的司法裁判在形式上绝非“依法裁判”一种，除了用抽象化、体系化的规则体系限制裁判者恣意判断以外，还存在其他多样的方法。前文对于清代司法裁判的梳理，已经在事实上证明了这一点。因此，挖掘清代司法裁判背后确定性的“法源”依据，并查找、整理出从表面上看符合“依法裁判”的例证，在本质上是强行将两种不同类型的司法裁判削足适履地合二为一，消弭差异，夸大共性的表现，其结果反而无法凸显清代司法裁判的独特性。

第二，既然前文的事实表明，清代司法裁判并非恣意，并且在类型学上不属于近代西方“依法裁判”的类型，那么，它通过何种方式限制恣意，实现司法裁判背后的正义目标？对此，笔者认同寺田浩明提出的“天下公论”观点。他认为，所谓“天下公论”是“存在世人一致承认（只能承认）的至公解决方案'”[51]。

按照一般理解，通过“天下公论”的方式约束裁判者的恣意，最具代表性的方式就是通过“多数人共识”而形成的法律来实现，亦即近代西方那种通过民主或科学化方式，抑或两者方式结合所形成的一般性规则。故，司法裁判并非裁判者的个人判断，而是上述一般性规则对于个案的适用。换言之，在这一“规则型裁判”（依法裁判）的模式下，约束裁判者的“天下公论”不是“直接的”社会全体判断，而是“间接的”媒介物—法律。这种“天下公论”的间接导出方式，虽以全有或全无的无差别方式，均质化地处理着各种案件，保证了案件裁判的安定性，并能激发人们的权利意识。但是，此种方式也承受了无法关注个案特殊“情理”，无法考虑多种与案件相关“实质性”要素，受制于规范逻辑涵摄性不足等问题的困扰，成为近代西方司法裁判备受争议的恒久话题。[52]

然而，清代司法裁判中“天下公论”则是通过直接方式导出的，是裁判者通过一个个具体的案件，在每一次裁判中直接形成的，体现为“天下所有正派人士皆当作如是想的意见”[53]。这种直接导出的“天下公论”特别注重案件的特殊性，更强调每个案件的特殊“情理”以及“国法”与之结合后的预期结果，因而，其表面上虽具有“个别主义”特征，但由于其更关注裁判结果的妥帖性和可接受性，又具有“普遍主义”特征。这里需要特别说明的是，“天下公论”中的“普遍主义”是一种讲求“等差的、脉络化的”人伦意义上的“普遍主义”，有别于近代西方坚持“一视同仁的、去脉络化的、不分亲疏”权利平等意义上的“普遍主义”。前者“一多相融”，寻求内在超越，推己及人，后者则“一多互斥”，通过外在超越，彼此分离。[54]因此，“天下公论”具备了人伦意义的“普遍主义”，而绝非杂乱“个别主义”的堆砌。

当然，有论者会质疑，以直接的方式导出“天下公论”，将案件可能包含的全部要素，尤其是其中涉及到“正名”的伦理性要素考虑进来，对案件进行“实质化”的考量，很多时候都会超越“形式化”的法律，且这一过程本身以及最终裁判结果的得出显然是无法用法律论证的方式加以详细展现的。如果案件最终是藉由皇帝裁断的，那么，这一论证过程则会显得更加困难。这其实也就是韦伯等学者评价中国传统司法属于“卡迪司法”的原因之所在。因此，笔者更愿意将韦伯的判断看成是一种事实判断，而非价值判断。

如果将“天下公论”理解为给出一个判决的正当性理由的话，其裁判过程和结果只要符合了“三种检验”，就应当认为具备韦伯“法律理想类型”中的“理性”（可检测性）。[55]这里的“三种检验”是指：“对当事人而言是否具有可接受性，对司法职业共同体而言是否具有可接受性，以及对社会公众而言是否具有可接受性。”[56]显而易见的是，清代司法裁判“天下公论”的直接导出方式，决定了它对于当事人和社会公众来说是可接受的。问题主要集中在“天下公论”是否能够在清代“法律职业共同体”之中得到一致接受。对于此点，实际上刑部对于“命盗重案”“准”与“驳”的制度设计与实践，[57]州县长官在私人判词汇编的“示范之作”[58]以及官箴书中如何妥当裁判技巧的论说，[59]无不是清代裁判者寻求内部一致性意见形成的努力。

第三，既然清代司法裁判是通过直接导出的“天下公论”来限制恣意，实现普遍性预期，那么，这一过程不仅如前所述是使裁判获得正当性的过程，而且也是形成该案所用“何法”的过程。换言之，司法裁判的过程同时也是形成裁判之“法”的过程。这一点对于清代司法裁判来说，不仅十分重要，而且非常特殊。

与近代西方“规则型裁判”（依法裁判）模式不同的是，清代司法裁判虽然也援引规则，尤其是在“命盗重案”中还特别强调规则，但是，这些规则对于个案裁判结果而言，只是帮助直接导出“天下公论”的指引或者参照。在“命盗重案”中，如果某种或者某类个案反复出现，具有一定代表性，那么，直接导出的“天下公论”就是比较稳定的“实定法”（律例和刑部通行）；如果个案存在特殊“情理”，那么，裁判者就需要在“情法之平”或“罚当其罪”的基础上，为案件导出合适的“天下公论”。两种情况并非是“一般性规则及其个别例外（或脱逸）事例之间的关系”，而是一种“单纯并列”的关系。[60]这一点在“州县自理案件”中体现的更为明显。在“细故”案件的裁判中，无论是律例中的“国法”，还是地方上的“省例”“习惯”“习俗”“乡约”“私约”等各种“法”，都只是州县长官得出个案“天下公论”而考虑的因素，从属于“情理”的范畴。换言之，对于某个具体“细故”案件而言，不存在一个抽象的，可以直接适用的“天下公论”，相反“天下公论”的获得只能结合具体案件的“情理”，个案化地获得。

这样一种通过司法裁判而构筑“天下公论”的过程，既是一个调和、统合两造判断的过程，也是形成“法”的过程，这使得“法”与现实之间没有太大的距离，呈现出一种“法”与事实交融的样态。在此过程中，法的形成和法的实现几乎是同步完成的。对此，寺田浩明认为：“在此任何人做的一切行为都是立法行为的一个构成契机，全部的判断结果、行为结果也都无媒介地成为法的一部分。在此，正如文字那样，法在每天的日常生活之中被构筑。或许处于此处的是，在寻求与各种情况相适应的适当的解决方法并构筑了法的时候，也可以说法本身达到了一种状态。”[61]这里，寺田浩明启示我们对于“情理”的理解不能将它与“国法”一起，看作是司法裁判依照的“法源”，而应该将其看作是一种解决纠纷的思维方法。

第四，从制度功能上看，清代司法裁判之所以能够成为一种不同于“依法裁判”的他种模式，在于它以自己的方式大体实现了“同案同判，异案异判”这一司法裁判的本质追求。[62]过往学界对于清代司法裁判存在一种误区，认为司法裁判只有在“形式理性”特征的法律下作业，亦即“依法裁判”模式下才是正当的。实际上，这种“依法裁判”的模式在本质上也只是如何确保裁判者做到“同案同判，异案异判”的一种方法而已。只不过这种“依法裁判”的方法更强调“裁判”应当“依法”作出。即便遇到不能或者无法“依法”作出“裁判”的情况，也只能按照“法学方法论”的操作要求，进行法律解释或法律续造。

然而，清代司法裁判对于“同案同判，异案异判”的实现，并不是将重心放在“依法”之上，而是更关注“裁判”。在“命盗重案”中，裁判者更关注本案与基于既有案件处理结果而形成的“律例”“刑部通行”以及大量“成案”的比对，以实现“情法之平”或“罚当其罪”。在此过程中，它有赖于皇帝官僚们的比对与权宜，过于小心翼翼的“俗吏”，回避律例以外的判断，常受到“拘泥”的指责；但如果做过了头，会被称为“僭越”。只有那些细心且适宜地把握各种“情理”之差异的裁判者，才会被冠以“良吏”或“循吏”的美名。[63]在“州县自理案件”中，关注“异案异判”的情况则显现的更为明显。因为每件“细故”案件背后的“情理”各有不同，加之，清代“细故”案件又缺乏像“命盗重案”那样多的律例“命令”，因而，州县长官会在参酌“情理”的基础上，直接导出契合于个案的“天下公论”。可见，对于清代私法规范的寻找，需要结合具体案件及其所涉及的案情、事理，从州县长官的个案“判词”中进行，而非从静态、固化的“实定法”中获得。

于是，我们看到两种获得“同案同判，异案异判”的司法裁判模式：一个呈现出公开的、可操作的、可论证的样态；而另一个则表现出内部的、灵活的、综合的样态。寺田浩明以“判决奠基”和“案例参照”为概念，认为即便在美国这种采用“依法裁判”模式的国家，在刑法典之外，在具体案件量刑的裁判中，也会在审判机关内部设置《联邦最高法院量刑目录》《量刑指南》及《量刑指南说明》等这样类似于清代律例规范体系的“案例参照”。只不过“案例参照”（如何在量刑幅度内确定量刑）的要素被“判决奠基”（依法裁判）的要素遮蔽掉了，而清代司法裁判则将它凸显了出来，并围绕它建构起整个制度。[64]换言之，近代西方司法“同案同判，异案异判”的实现依靠的是前提性“规范”对于案件事实的统摄，至于刑事案件的具体量刑问题或民事案件判决的可接受问题，都通过“依法裁判”的外在形式，将其消解掉或隐藏起来。量刑问题与依据问题在“依法裁判”模式下，并没有完全分开，前者依附或从属于后者，“裁判”只要是“依法”的，就是正当的。

与之相对，清代司法“同案同判，异案异判”的实现，则建立在具体个案“情理”在裁判结果中能够妥当实现的基础上。“命盗重案”中的律例体系及其各种类型的成案汇编，更多是围绕着“如何恰当量刑”展开的。尽管此种作业形成的规则从外观上看也具有“实定法”的样态，甚至皇帝为了约束愚贤不一的官员要求“断罪援引律例”，但其内容却很少往近代西方涉及法律概念提炼、原则厘定、规范建构等体系化方面用力。即便是具有某些“法律科学”特征的清代“律学”，其作业的方向更多是如何实现“情法之平”，为每个个案找到恰当的量刑（有时也夹杂着入罪），防止上峰批驳。在“州县自理案件”里，清代以后当激烈主张自己权利成为一种社会趋势无法逆转的时候，国家不能也无力通过所谓“无讼”的表达来否定这一事实。于是，在有关“州县长官自理诉讼”的实践中出现了大量“实现权利”的现象。但是，由于历史秩序形成的原因，清代政府基于“互存共生”的理念，认为诉讼就是“替天行道，惩治恶人恶行”的过程，因此，以积极的态度，在每个案件中结合具体的“情理”，平衡两造双方。尽管官方并未提供更多可供裁判的“法”以及将裁判结果进行体系化的努力，但是由于个案的“情理”听讼大体上可以找到“天下公论”，并使两造相安无事，因而，此种裁判的模式同样在总体上既实现了“确定性”，也实现了“同案同判，异案异判”。在清代司法裁判中，“依据”问题不仅与量刑问题是分开的，而且是被其包裹的，“裁判”只有是妥当的，才是正当的。

在论述完清代司法裁判的特征之后，我们需要进一步对其司法裁判类型进行提炼。实际上，寺田浩明曾提出“非规则型的法”学说，将清代司法裁判类型界定为“非规则型裁判”。[65]这一分类虽在类型上表明了清代司法裁判与近代西方“依法裁判”的不同，但“非规则型裁判”并未准确概括出清代司法裁判的特质。因为从逻辑上讲，一切不具备近代西方“依法裁判”特征的裁判，都可称之为“非规则型裁判”。

笔者以“权宜裁判”来概括清代司法裁判的类型，以示区别于近代西方。这里的“权”有两方面含义：一方面是与“经”相对，强调清代司法裁判的出发点和落脚点是对每一个个案要进行“个别化”的处理，注意到个案特殊的“情理”，同时，也非一种擅断，权变所坚守的“天下公论”就是一种“常经”，即实现传统中国“经非权则泥，权非经则悖”（柳宗元语）的司法理想；另一方面是含有“权力”之意，强调所有实现“情理”的最终判断，都直接或间接来源于皇帝的权威。同时，“经”大致等同于“律”，“权”可以认为通过“比附”以“例”的形式实现。[66]这里的“宜”则指的是，司法裁判正当性的基础来自于适宜的量刑结果或裁判结果，亦即前文所提及直接导出的“天下公论”。“权宜”两字合在一起，即有“守经用权，惟宜是从”的含义，既突出了“裁判”优先于“依法”这一清代司法裁判的特质，又照顾了个案与先前类似裁判或“天下公论”的关系，还表明了清代司法裁判所捍卫的“同案同判，异案异判”的司法正义。

结论

上述有关清代司法裁判的描述、特征、类型研究表明，用近代以来西方所形成的“依法裁判”的框架或模式来检视中国清代司法似乎一开始就走向了“歧途”，其结果就是我们的后续研究始终围绕着裁判到底要“依据”什么而展开。这些研究的差别仅在于，到底清代司法裁判依据的“法”多一些，还是“情理”更多些，抑或是案件背后涉及的“利益”才是裁判的最终依凭，再或者是它们的全部或者几种的融合。这样的研究实际上于不自觉中将清代司法裁判的模式等同于本文开头所描述的那种“决定论模式”，即案件的裁判结论是从某种“法”，或者可以置换掉“法”的法外要素中推导出的结果。在此过程中，司法裁判更多呈现出一种被动适用“大前提”的样态。这种进路的研究似乎意味着，只要“大前提”妥当，裁判结果自然可以获得正当性和可接受性。然而，前述的研究表明，无论在事实上还是在理论上，清代司法都不存在“依法裁判”类型意义上的那种“大前提”。因此，从“法源”或者“大前提”多样性或本质性角度，探讨清代司法裁判并不能凸显其特殊性所在。

提出并运用“权宜裁判”概念来概括清代司法，不仅可以从“全球法律史”的角度突破近代西方“依法裁判”单一司法模式的认知，而且可以从历史经验的维度区分“司法裁判”与“依法裁判”的不同，进而深入阐明“规范”与“裁判”之间的复杂关系。司法裁判显然不能简单地等同于“从法律规范逻辑推导出结果”的过程，所有案件不可能都由预先设计好的规范所解决，“决策”（自由裁量）始终是司法裁判必须面对的问题。如果在此过程中，“决策”不是一种非理性恣意的话，那么，大凡一种文明意义上的司法裁判都会对它进行限制和规范。近代西方在权力分立理论的指导下，在法律实证化运动的配合下，建筑在“立法／司法”区分基础上的“依法裁判”模式，以“立法”来实现这一目标，着重强调“裁判”必须“依法”进行并实现。此一过程，决策的恣意虽然被立法所限制，但与此同时，应该如何“选择”以及“选择”的具体后果也被预先设计好了，此时的决策很难称之为一种真正的“司法决策”。[67]而清代中国的“权宜裁判”展示给我们的是，“决策”除了可以通过事前“依法”限定外，在个案中具体考量裁判结果是否符合“天下公论”，同样可以实现这一点，并且后一种方式更像是真正的“司法决策”。

“依法裁判”与“权宜裁判”在目标上是相通的，差别仅在于实现目标策略上的不同。前者更强调“事前”通过“法”的方式予以实现，重在一般性和可论证性；后者则更关注“事后”裁判结果的妥当性，重在特殊性和可接受性。法律规范因素的形式性和事实价值因素的实质性，并不是区分两者的标志，两种司法裁判类型实际上都有形式性和实质性的两面，都试图在“规范约束”和“个案正义”之间取得某种平衡。“依法裁判”由于“裁判”需要“依法”，因而，形式性的一面在事先预设之“法”中显现的更为明显，如韦伯的“形式理性之法”。但是，实质性的另一面通常会在具体法律适用中，通过法律解释和法律续造的过程予以体现。“权宜裁判”从表面上看更关注个案事实、伦理、道德以及裁判后果等实质性的一面，但是，实质性一面的强调是为了最终裁判结果的妥当，当“天下公论”反复出现时，它们就会凝结为“法”，呈现出形式化的另一面，典型如“断罪援引律例”的规定。因此，清代司法裁判启示我们，“规范”或者可以置换掉“规范”的存在，在司法裁判中应当扮演一种限定，而不是决定的作用，“规范”与“裁判”之间的关系应是一种互为条件、相互制约和相互补充的关系。[68]

于是，我们惊奇地发现：正是因为清代“权宜裁判”是一种超越“依法裁判”的模式，且在某些方面仍能满足当下中国人对于司法裁判的理解和需要，其模式至今仍若隐若现，不曾彻底消亡，[69]仍具生命力。

谢选骏指出：清代“权宜裁判”是一种超越“依法裁判”的模式，且在某些方面仍能满足当下中国人对于司法裁判的理解和需要，其模式至今仍若隐若现，不曾彻底消亡，仍具生命力。——这是因为，汉人社会的公议传统，对满清鞑子也构成了压力，使其“依法裁判”受到了社会舆论的影响。