谢选骏：人肉和网暴是中国公议社会的残余

《网络暴力、人肉搜索是否侵犯了隐私权？如何保护自己？9点要注意》（畅莹阁享案例 同济大学 法律硕士）报道：

人肉搜索最早的出处是猫扑网。网络信息时代，人肉搜索随处可见。

人肉搜索可以造就网络爆红，如“奶茶妹妹”、“豆腐西施”、“最美交警”等依靠网络迅速打开知名度。也有公众人物因为被网络暴力攻击而得了抑郁症，或者生活得小心翼翼，或者一些言论被断章取义遭受人身攻击。更有众多“表哥”“表姐”因为被人肉搜索纷纷落马。

值得关注的是，人肉搜索经常和个人隐私相关连，也非常容易涉及到法律和道德问题。

人肉搜索第一案

让我们来看一下2008年互联网上轰动一时的“人肉搜索”第一案。2007年12月29日晚，北京市女白领姜岩因其丈夫王菲的出轨行为写完死亡博客后跳楼自杀。

姜岩的生前好友张乐奕在其注册的网站“北飞的候鸟”上刊登了《哀莫大于心死》等文章，披露了姜岩自杀的原因及王菲的个人信息；

天涯社区也有帖子对王菲进行诽谤，大旗网刊登了《从24楼跳下的MM的最后日记》专题，披露了王菲的姓名、照片、家庭住址、单位信息。

这一系列行为使这个事件变成了一个公共事件，王菲陷入了网友的人肉搜索中，生活受到了很大影响。

王菲很快将“北飞的候鸟”、天涯社区、大旗网告上法庭，要求被告停止侵权，并进行相关损害赔偿。

2008年12月，北京市朝阳区人民法院判决王菲胜诉，大旗网和“北飞的候鸟”侵犯了王菲的隐私权和名誉权，并判决两者停止侵权，删除相关信息、赔礼道歉并赔偿王菲相应的精神损害赔偿金。天涯社区因为及时删除了信息因而不构成侵权。

此事在当时引起极大关注，网络和新闻媒体争相报道。

案件主法官认为该案件是在言论自由和个人隐私权之间寻找一个平衡点。王菲有婚外情理应受到谴责，但对王菲的谴责应在法律允许的范围内，网民们不应该披露王菲的个人信息，侵犯其隐私权。

无独有偶，今年4月6日中午，在上海，一位33岁的妈妈从32楼一跃而下，结束了自己的生命。

只因为给快递小哥打赏了200元，就被不少网友抨击甚至是辱骂，骂她精明、小气……在网暴声中，她结束了自己的生命。

杀害她的凶手不是“病毒”，而是网络世界如刀片一般讽刺、羞辱、刺骨的声音。

这些夹杂着冷漠、无情、起哄的嘈杂声，是掳走天使的恶魔。

他们像恶龙一样咆哮着，朝那个善良温暖本就活着不易的年轻妈妈，狂奔而去。

直到，她绝望、投降、倒下，以“纵身一跃”的方式，在这个春暖花开的季节离开了。

她走了，留下了7岁的儿子，听力障碍的父亲，绝望的丈夫，无比心痛的母亲……

她的家人，事后也接受了媒体的采访。

他们准备通过法律的手段，向那些网暴者开战，为她讨回公道。

网络隐私权是基本权利

隐私权在宪法和民法中均有具体规定，网络隐私权也是隐私权的范畴之一，是公民的基本权利之一。

如果个人信息可以被任意使用不加约束，将会造成极其可怕的现象。电影《搜索》即讲述了一件因为人肉搜索而酿成的悲剧。而2008年的“艳照门”事更是香港甚至整个娱乐界的“雪灾”。这场“雪灾”让香港艺人的不雅照片在互联网上肆虐，而且形成波涛汹涌、泛滥成灾之势，改变了多少人的命运。

我们在享受着网络的快捷方便的同时忽略了另一面，我们应该如何在网络时代预防、规范和救济这种数字化网络时代的隐私侵权问题是我们一个非常新的课题。

网络侵权有其自身特点：

侵权产生的容易性

网络隐私的载体是具有虚拟性质的网络，其不可触摸性导致了私人空间、私人信息极其容易受到侵犯。网络的高度开放性、流动性和交互性的特性决定了个人信息一旦在网络上传播，其速度之快、范围之广以及任何人攫取之便捷将无法控制，使得侵权变得十分容易，而救济变得相当困难。

侵权主体和手段的隐蔽性

关于侵权主体的界定，一般是存在很大困难的。因为网络的虚拟性是侵权者用以保护自身身份的屏障。他们在窃取用户信息时可以不留任何痕迹，他们也可以应用先进的技术手段把整个侵犯过程做得无声无息，甚至他们可以变换不同的身份，所以用户根本不知道是谁盗用过自己的信息。

即使会留下痕迹，由于网络的更新速度之快，等到用户发现被侵权时，“证据早已不复存在”。网络用户在通过网络进行收发email、远程登录、网上购物、远程文件传输等活动时，均可能在不知情的情况下，被他人非法收集个人信息，并用于非法用途等。整个过程用户可能浑然不知，甚至在造成侵权结果发生后，用户仍处于茫然的状态。

侵权后果的严重性

由于网络的易发布性和传播性，网络信息的发布具有了更快的传播速度及更广的传播范围，极其可能造成用户个人私密资料的泄露，造成重大的物质损失。同时有可能给用户的名誉造成不良影响，给用户身心造成了巨大的伤害。

侵权的空间特定性

侵犯网络隐私权，其侵犯的客体必须以网络作为其载体，有别于现实环境中的隐私侵权。现实环境中的隐私侵权的载体之广泛，可以是任何人、任何物，但侵犯网络隐私权所发生的空间是特定的也是唯一的，即网络。

刑法、个人信息保护法来帮你

刑法

诽谤信息被转发达500次可判刑

两高司法解释（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》）规定，利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”，可构成诽谤罪。

造成被害人自杀等后果的认定为“情节严重”

《解释》规定，造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的，则不问诽谤信息实际被点击、浏览或者被转发次数，即可直接认定为“情节严重”，同时规定二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的，也认定为“情节严重”。

行为人不明知而发布转发的不构成诽谤罪

如果行为人明知是捏造的损害他人名誉的事实，实施了在信息网络上散布的行为，主观上故意，客观上造成实际损害，情节恶劣的，以诽谤罪定罪处罚。如果行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在网络上发布转发的，即使对被害人名誉造成一定的损害，也不构成诽谤罪。

在网络辱骂恐吓他人属于寻衅滋事罪

《解释》规定，利用信息网络实施辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的犯罪行为，以及编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

有偿删帖可被追究刑责

两高司法解释规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或明知是虚假信息通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，单位非法经营数额15万元以上，或违法所得5万元以上的，属非法经营行为“情节严重”，以非法经营罪定罪。

提供资金技术支持等帮助以共同犯罪论处

解释明确了利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪的共同犯罪内容，规定明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。如果对他人犯罪活动不明知的，即使客观上起到了帮助作用，也不构成犯罪。

以网络发帖要挟他人索取财物认定为敲诈勒索罪

《解释》规定，以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为的，以敲诈勒索罪定罪处罚。行为人通过信息网络实施要挟、威胁行为，无论是“发帖型”，还是“删帖型”，都以敲诈勒索罪论处。

网络举报即使部分内容失实 不属诽谤罪

与“网络反腐”不冲突广大网民通过信息网络检举、揭发他人违法违纪行为的，有关部门应当认真对待，负责任地核实，及时公布调查结果。即使检举、揭发的部分内容失实，只要不是故意捏造事实诽谤他人的，或者不属明知是捏造的损害他人名誉的事实而在信息网络上散布的，就不应以诽谤罪追究刑事责任

构成其他犯罪的依照处罚较重的规定定罪

利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪活动，同时构成其他犯罪的，例如损害商业信誉商品声誉罪、编造故意传播虚假恐怖信息罪等，对于行为人利用网络实施诽谤等犯罪同时又触犯其他罪名的，《解释》规定应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

信息保护法

2021年11月1日，《中华人民共和国个人信息保护法》正式施行。“规范（包括保护和合理利用）个人信息处理活动”是《个人信息保护法》的核心。

任何组织、个人不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息；不得从事危害国家安全、公共利益的个人信息处理活动。

个人对个人信息的处理享有哪些权利？

1.知情、决定权，处理个人信息必须经过个人知情同意，并且个人有权限制、拒绝、撤回他人对个人信息的处理；

2.要求查阅、复制个人信息的权利，个人信息处理者应当及时提供；

3.请求转移指定个人信息处理者的权利，符合国家网信部门规定条件的，个人信息处理者应当提供转移的途径；

4.要求更正、补充个人信息的权利，个人信息处理者应当对其个人信息予以核实，并及时更正、补充；

5.要求删除个人信息的权利；

6.要求对其个人信息处理规则进行解释说明。

PS：个人信息处理者拒绝个人行使权利的请求的，个人可以依法向人民法院提起诉讼。

那么如何有效保护自己，避免被人肉，我们可以从以下几个方面做起：

不要所有网站共用一个网名。

不要在qq、微信等的签名栏暴露重要信息。

朋友圈禁止陌生人访问。

不要随便注册网站，尤其不要用手机随便注册网站。

不要在任何网站暴露自己的身份证号、手机号、银行卡、驾驶证等信息。

接受服务时请仔细阅读隐私协议等涉及个人信息的条款，建议非必要不对提供个人信息进行授权。

授权后记得对自己的个人信息沟通，学会“撤回”。

提供身份证件等重要证件时建议标识授权范围及用途。

权益受损时运用法律武器维护合法权益

编辑于 2022-05-11 05:39

谢选骏指出：上文不懂，人肉和网暴是中国社会公议传统的最新时髦。连法律也禁止不了这个东西。所以中国人最懂得“人言可畏”，也深知“千夫所指，无病而死”的厉害。

谢选骏：言论自由首先是财务自由

普世社会科学研究网《美国言论自由的现代转型》（2021/2/26日 左亦鲁）报道：

摘要：自1960年代开始，美国言论自由开启了从经典时期向现代的转型。在色情作品、仇恨言论和竞选经费三个领域，言论自由分别与性别平等、种族平等和财富平等正面相遇。通过把“平等”价值引入言论自由这一转型，使色情作品、仇恨言论和竞选经费从单纯的自由问题变为平等与自由间的平衡；同时，为了促进平等，它还强调法律和政策应告别形式中立，必须向弱势群体有所倾斜。这一转型相当于一场言论自由的“新政”，终结了言论自由的洛克纳时代，重塑了言论自由的范式和议程，并对当代言论自由的发展产生持续和深远的影响。

一、导论：从自由到平等

 

言论自由，顾名思义，主要与“自由”有关。假设一个人发表了某种言论，他受不受言论自由的保护？他的哪些言论受保护，哪些不受保护？他的言论受保护到什么程度？当提到言论自由时，相信多数人脑中都会浮现出类似问题。在人们眼中，言论自由就是有关“自由还是不自由”或者“自由到什么程度”的问题。我们都去过银行，营业厅里会有不同的窗口办理不同的业务：办存款的会去存款的窗口，开户的会去开户的窗口，办理财的会去理财的窗口。很多时候，我们对言论自由的思考就像去银行办事，当人们遇到有关争议时，都会直奔“自由”这个窗口。

 

如果把目光投向当代一些最具争议的言论自由问题，事情好像并不是只有“自由”这么简单。一个蛋糕师拒绝给同性伴侣制作婚礼蛋糕，蛋糕师主张做不做蛋糕以及怎么做蛋糕是他的言论自由，但同性伴侣则认为蛋糕师的拒绝是对同性恋的歧视。是应该支持蛋糕师的言论自由，还是同性伴侣的平等？色情作品的支持者认为这是一种表达和言论自由，但反对者主张这代表着对女性的物化和压迫，色情作品究竟应不应该受到保护？还有身穿纳粹军服和敬纳粹军礼，支持者认为一个人穿什么和摆什么姿势是他的自由，但反对方则会指出，纳粹军装和举手礼很可能会让少数族裔感觉到恐惧和歧视。这些案例之所以给人感觉更加复杂和困难，一个最主要的原因是：它们都不再是单纯的自由问题，而变成了自由与平等之间的冲突。当问题主要是“自由还是不自由”或“有多少自由”时，虽然事实和议题本身的技术化也会使争议变得复杂，但此时言论自由至少在价值上是清晰的，自由就是最高甚至惟一的价值。但当“平等”进入言论自由后，韦伯意义上的“诸神之争”便开始出现。

 

上面的例子并非虚拟或偶然，它们代表了言论自由在它的现代起源地——美国——的一次转型。如笔者将要论证的，言论自由曾经历一次范式转化，其影响不亚于一场言论自由领域的“新政”（New Deal）。如果把通过“自由”来想象言论自由称为言论自由的经典（classical）时期，经过这次转型，言论自由进入了它的现代时期，其标志就是“平等”这一价值被引入言论自由的讨论中。言论自由在很多时候不再是单纯的自由问题，而是自由与平等这两大价值间的平衡和选择。这相当于人们进入银行大厅后，突然发现“自由”的窗口旁边多了一个新的“平等”窗口。具体到美国语境下，就是美国联邦宪法第一修正案和第十四修正案的碰撞。这次转型始于1960年代，也就是布朗案和民权运动高高举起“平等”大旗之后。在色情作品、仇恨言论和竞选经费三个领域，言论自由与性别平等、种族平等和财富平等正面相遇，并随后蔓延至性向平等、媒体规制等领域。由于“平等”的进入，现代言论自由问题一改经典时期的黑白分明，变得前所未有的纠结和撕裂。欧文·费斯（Owen Fiss）在《分裂的自由主义》（Liberalism Divided）一书中就曾感叹：“曾几何时，言论自由把大家紧紧团结在一起，但现在却变成了分裂和冲突的源头。”在费斯看来，这场分裂的根本原因，就是“平等”所带来的这场言论自由的转型。

 

这场转型为什么会发生？是如何发生的？它对言论自由产生了哪些影响？这场转型的意义何在？在转型之后，言论自由又该何去何从？本文试图探讨这些问题，通过梳理这场转型，为进一步研究作理论和历史准备。

 

二、色情作品与性别平等

 

言论自由与性别平等的冲突，集中体现为色情作品是否应受保护。这场争论是与美国最高法院的一系列与色情作品有关的判决和“第二波女权运动”的兴起紧密联系在一起的。

 

在1960年代前后，美国最高法院开始集中处理色情和淫秽（obscenity）问题。1957年罗斯诉美国案（Roth v. United States）代表着最高法院在这一时期对色情作品是否受言论自由保护的最初回答，而最高法院的回答是否定的。罗斯案也代表最高法院第一次尝试给“淫秽”下定义。根据布伦南法官撰写的多数意见，只要符合下述标准就属于“淫秽”：“对一个普通人来说，根据当前社区标准（contemporary community standard），材料的主题作为整体旨在勾起色欲。”在罗斯案后，美国最高法院又处理了一系列涉及淫秽作品的案件，其中最具影响的是1973年的米勒诉加州案（Miller v. California）。米勒案通过确立不同于“罗斯标准”的“米勒标准”，重新定义了何为“淫秽”：第一，普通人根据当前社区标准，是否认为作品作为整体旨在勾起色欲；第二，作品是否以明显冒犯的方式，描绘被相关法律专门定义的性行为；第三，整部作品是否缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值。从定义上看，“米勒标准”比“罗斯标准”更严格。这意味着最高法院试图通过限缩“淫秽”的内涵，来让更多涉嫌表达受到保护。

 

同样是在1960年代，“第二波女权运动”开始在美国兴起。与19世纪末到20世纪初以争取妇女普选权为代表的“第一波女权运动”相比，“第二波女权运动”有两大特点：一是其对平等的主张从“反分类”（anti-classification）走向“反压迫”（anti-subordination）。以就业为例，反分类主要针对“禁止招收女性”等基于性别进行分类的歧视，而反压迫则要求用人单位应积极主动地雇佣更多女性，以改变女性作为一个整体在就业中弱于男性的局面。从反分类到反压迫，意味着女权主义对性别平等的关注从形式和机会平等，开始进入实质和结果平等。二是“性态”（sexuality）逐渐成为女权运动关注的焦点。这标志着女权主义的战场从就业和招生等具体领域扩展到整个社会对女性的定位和想象。正是上述两大特点，使女权主义者在就业和入学等问题外，把目光投向了色情作品。

 

如果单纯看结果，最高法院在上述一系列关于色情作品的判例中，虽然大趋势是不断放宽，但色情作品作为一个类别（category），却从未整体获得明确的保护。这与女权运动所追求的限制色情作品的目标是基本一致的。但最高法院有关色情作品的判决不仅没有受到女权运动的肯定，反而一直遭受猛烈批评，原因主要在于经典言论自由思考色情作品的思维定式，而非具体判决结果。这些批判可被总结成以下相互关联的三点：

 

第一，色情作品不是一个“自由”和“言论”问题。在女权主义者看来，色情作品虽未完全获得保护，但一直是被作为一个言论自由问题来讨论的。更具体些，色情作品是否受保护一直是被当作一个“自由”问题来思考的，即色情作品或色情作品的制作者有没有“自由”去表达。按照言论自由“覆盖”（coverage）和“保护”（protection）的二分法，色情作品虽未完全获得言论自由保护，但却从始至终一直被覆盖。在罗斯案和米勒案中，这一前提是争论双方都接受的，大家的区别只是“有”或“没有”这种自由，或者“有多少”自由。但色情作品是（且只是）自由和言论问题，这是各方的共识。

 

女权主义运动的贡献，就在于打破上述“自由”的封闭系统。在他/她们看来，色情作品从来就不是（至少不只是）一个“自由”问题。女权主义者选择的论证策略非常高明，他/她们首先通过否认色情作品是“言论”，然后再把讨论从“自由”的桎梏中解放出来。在这方面，凯瑟琳·麦金农（Catharine Mackinnon）的批评最具代表性。在《言词而已》（Only Words）中，麦金农主张色情作品绝非只是言论（speech）而已。恰恰相反，它们是伤害、歧视和物化女性的行为（conduct），色情作品与现实中针对女性的暴力和歧视直接相关。为了说明“色情作品是行为不是言论”，麦金农举了两个例子：一个是对训练有素的攻击犬下达命令“咬”，另一个是对射击班说“准备，瞄准，射击”。在麦金农看来，对攻击犬下达“咬”的命令不是在仅仅说出“咬”这个字，或表达“我想要你死”的观点，而是一个真正打算置人于死地的行动。同理，色情作品绝不是在表达什么观点，它就是歧视、物化和伤害女性的行为。

 

第二，通过引入“平等”，论证传统言论自由“更多言论”或“言论对抗言论”等救济手段是行不通的。如果说麦金农更多是主张色情作品不是单纯的自由问题，在破题之后，女权主义者基于平等对色情作品的批判则进一步走向深处。在经典言论自由的框架下，对待色情作品的最佳办法是“更多言论”。如果你不喜欢某类言论，最好的办法不是限制，而是用更多的言论在思想市场（marketplace of ideas）中竞争。照此逻辑，如果不认同色情作品所代表的观点，人们不应该去禁止色情作品，而是应该允许它继续存在的同时，发出不同或相反声音去竞争。言论自由捍卫者常见的逻辑是：女权主义批评色情作品中存在男性对女性的压迫和物化，但你们也可以去制作女性压迫和物化男性的作品。简言之，就是“用自由对抗自由”或“用自由去纠正自由”。

 

但女权主义者却指出，“更多言论”在一个完全平等的环境或许行得通，但在现实是不平等的社会却会适得其反。如果现实是平等的，那么的确可以通过自由对抗自由。但如果现实本就不平等，那应该首先解决平等的问题。如麦金农所说，自由市场（laissez faire）对一个非等级制（nonhierarchical）社会来说或许是合适的理论，但在一个性别不平等的社会中，有权者却会把他的观点强加于人，掩盖无权者的真相。因此，针对可以制作相反的言论来对冲色情作品，女权运动的回应是：理论上，双方的确拥有同样的“自由”去制作和传播己方观点，但这种“平等”只存在于理论和想象中。在真实世界，色情作品就是主要服务于男性消费者，里面充斥着大量对女性的压迫和物化。这是短期内谁也不能否认和改变的。同样，女性在整个社会中处于相对弱势也是不争的事实。在这种现实下，要求女权主义者去跟色情作品的支持者自由竞争，就相当于要求一个小学生和职业拳手在拳台上“自由竞争”。因此，女权运动在色情作品问题上最大的动作，就是戳穿虚伪和幻觉：既然现实是“不平等”而非“平等”，那么法律和政策问题就应从真实的“不平等”出发。具体到色情作品，既然女性在社会上相对于男性处于弱势，而色情作品又会强化和固化对女性的歧视、压迫甚至伤害，因此，禁止或限制色情作品就是正确的解决方案。

 

第三，基于现实是不平等的这一前提，法律和政策必须服务于促进性别平等。换言之，在色情作品问题上，法律和政策就应该搞倾斜和拉偏架。这方面最具代表性的，是麦金农联合女权主义斗士安德里亚·德沃金（Andrea Dworkin）于1983年在印第安那波利斯市推出的一项反色情法令。根据该法令，色情作品被重新定位为“通过图像和文字明确描绘女性屈从地位，包括将女性去人格化为享受疼痛、羞辱、强奸、捆绑、伤害……的客体（object）等在性上对女性的利用和虐待”。不同于罗斯标准和米勒标准，色情作品在这里被定义为“对女性的压迫和歧视”。换言之，“平等”因素被注入了对色情的定义。法令生效后，任何在印第安那波利斯销售色情作品的行为都会受到惩罚。该市一批成人书店立即以侵犯言论自由为由对法令提出挑战，地区法院和联邦第七巡回法院均支持了上诉人的请求，宣布法令因侵犯言论自由而违宪。在第七巡回法院的判决中，除了指责印第安那波利斯法令偏离了最高法院对淫秽的定义，更直接批评法令侵犯言论自由和通过“观点歧视”（viewpoint-based discrimination）拉偏架——“那些‘压迫’女性的言论被禁止，但描绘性别平等的却是合法的”。换言之，法院仍然秉持“自由对抗自由”的信念。不出所料，法院的判决又引发了麦金农与自由至上主义者（libertarian）波斯纳、伊斯特布鲁克法官和自由派“战友”罗纳德·德沃金间激烈甚至可以说是“撕破脸”的争论。

 

总结起来，女权运动在色情作品上的影响表现为两点：其一，它从根本上改造了色情作品的议程和格局。在女权运动强势介入前，色情作品基本是一个纯粹的“自由”问题。反对色情作品的声音主要来自宗教和社会保守势力。但经过女权主义者的努力，色情作品再也不是单纯的“自由”问题，而变成了“平等”或至少是“平等v.自由”的问题。有了“平等”这一价值的帮助，反对色情作品也变得“理直气壮”，再也不能通过扣上“不自由”或“不开明”的帽子就简单打发。每个站在言论自由这边的人都必须直面色情作品是否会固化和加剧社会中已有的性别不平等这一拷问。诚然，像波斯纳和德沃金所批评的，女权主义者对色情作品的两大攻击——色情作品与现实中对女性暴力间的联系和色情作品会强化现实中对女性的压迫——在实证和理论上不是没有问题。但如果把围绕色情作品的争论看作一场辩论的话，女权运动的成功并不在于“赢”了辩论赛，而更像是一位观众突然出场取代了反方，并成功地改变了辩题。其二，女权运动的影响力还体现在自由主义阵营的分裂。如欧文·费斯所言，言论自由曾是团结自由主义者的大旗，自由派、自由至上主义者、民权斗士、女权主义者都站在一起为自由呐喊。但当“平等”进入有关色情作品的争论，女权运动开始与传统自由派和自由至上主义者分道扬镳。最具代表和象征性的，莫过于麦金农与德高望重的自由派法学家罗纳德?德沃金和却伯的争论。德沃金和却伯当然不会直接否认女权运动和性别平等的价值，除了用“过宽”（overboard）或“模糊”（vague）等概念挑一些技术问题，他们无外乎还是主张“用更多言论来对抗言论”、“女性作为弱势方其实更需要言论自由”以及“言论自由是更优先的价值”等经典言论自由的逻辑。在此，是德沃金还是麦金农更有道理，或者说谁赢了争论，其实没有那么重要。当他们开始争论，就已经证明女权运动在色情作品问题上的影响。

 

三、仇恨言论与种族平等

 

言论自由与种族平等的冲突集中反映为仇恨言论（hate speech）的问题。仇恨言论是指诋毁或贬低某个人或某一群体的表达。现实中，由于仇恨言论多针对某一特定种族或族群的成员，因此也被称为“群体诽谤”（group defamation/group libel）。

 

在讨论仇恨言论时，学者通常会上溯至1952年的博阿尔内诉伊利诺伊案（Beauharnais v. Illinois）。该案涉及上诉人在芝加哥散发传单，号召白人团结起来对抗黑人。严格来讲，该案更接近传统的挑衅言论（fighting words），而非仇恨言论。最终，最高法院多数意见比照普通法的诽谤，支持了对上诉人的定罪，但素有“言论自由之友”美名的布莱克和道格拉斯法官却加入异议，认为散发传单属于上诉人的言论自由。在博阿尔内案后，另一著名判例是1977年的斯科基案。该案事关美国纳粹党申请在斯科基市身穿纳粹制服、佩戴纳粹“卐”标志游行。斯科基市常住人口中超过一半是犹太人，其中不乏纳粹集中营的幸存者。纳粹党认为游行集会和穿什么服装是他们的政治表达，而斯科基市居民则认为这是新纳粹对他们的伤害。尽管法院判决最终围绕程序等技术问题展开，但背后的实体争议却已预示了未来仇恨言论战斗的形态，言论自由与种族平等间的裂痕已然显现。

 

仇恨言论的两个核心判例是1992年的R.A.V.诉圣保罗市案和2003年的弗吉尼亚诉布莱克案。两案所涉及的仇恨言论类型非常接近——在黑人面前烧十字架（cross burning）。烧十字架兴起于14世纪的苏格兰，最初类似烽火台，用于部落间通风报信。但在美国，烧十字架一直与3K党和对黑人等少数族裔的恐吓和暴力紧紧联系在一起。特别在1915年第二3K党（the second Klan）重组后，烧十字架更是成为了3K党独有的传递暴力和宣誓信仰的仪式。围绕仇恨言论是否受言论自由保护产生的争论主要有以下三点：

 

第一，仇恨言论是言论吗？对3K党以及其他被指责发表仇恨言论的人来说，仇恨言论当然是言论，应受言论自由保护。他们的主张又可以被拆分成两点：首先，他们否认自己发表的是所谓“仇恨言论”或“种族主义言论”，这些标签和概念只是反对者抹黑他们政治观点的把戏。他们认为自己发表的就是政治言论，他们只是就种族等议题进行政治表达。正如最高法院曾确认的那样，3K党是一个具有自己政治观点的组织，他们只是在用自己的方式表达自己的观点。如果其他组织在集会时可以穿自己想穿的服装，可以烧报纸甚至国旗，3K党也有权穿自己想穿的服装，烧自己想烧的东西。这种论证相当巧妙。因为众所周知，政治言论在美国言论自由传统中一直享有最高等级的保护。把在黑人面前烧十字架类比成政治言论，这使得任何针对仇恨言论的规制可能都要接受最严格的审查。

 

其次，针对他们的表达可能引起反感和骚乱，3K党主张任何少数、非正统观点都可能有这种效果，而言论自由的目的正是要保护不受欢迎的言论。如果只因有人不认同某些观点就去禁止，这反而会导致多数的暴政。不难看出，3K党的策略就是把自己的言论类比成一战前后（即经典言论自由诞生时期）查尔斯·申克（Charles Schenck）等左翼人士的政治观点。从少数和不受欢迎的程度来看，两者的确有相似之处，最高法院自己在一定程度上也是这种观点的始作俑者。在R.A.V.诉圣保罗市案和弗吉尼亚诉布莱克案的判决中，最高法院多数意见基本也持相近立场。尤其是R.A.V.案，最高法院推翻了圣保罗市禁止“展示可能引发基于种族、肤色、信仰、宗教或性别的愤怒、惊慌或憎恶的标识”的立法。这份9比0的判决虽然没有完全站在3K党一边，但总体是在“自由”的框架下思考仇恨言论问题。法院基本接受了3K党的言论自由主张，即政府不能因为不认同某种言论或担心言论引起的失序就禁止它。

 

反仇恨言论一方则主张仇恨言论绝非“言词而已”，而是针对少数族裔的恐吓与暴力。在他们看来，“仇恨言论”这一概念本身就极具误导性，因为它让人很容易联系到“言论”和“言论自由”，而忽略了这其实是实在的行为。学者往往会列举大量仇恨言论造成的精神、社会和政治伤害。但与色情作品一样，这种“言论=行为”的论证所面临的最大挑战，就是如何证明普遍的因果关系。在极端个案中，施害者的行为往往早已超越正常的行为/言论的区分，比如3K党烧完十字架后又殴打偶遇的黑人。这种情况下，只需要对殴打这一暴力行为定罪即可，烧十字架是否对黑人造成伤害其实已经被更明确的暴力行为吸纳。但如果3K党只是焚烧十字架而被周围居住的黑人看到，此时伤害如何测量和是否已达到定罪标准，这种更普遍和“软性”的案例是十分棘手的。

 

第二，法律应该如何规制仇恨言论？在仇恨言论争议中，这具体表现为对内容中立（content-neutral）、观点中立（viewpoint-neutral）和观点歧视（viewpoint-based discrimination）立法的争论。在这些术语和概念背后，本质问题仍是法律是否可以“拉偏架”。

 

根据美国最高法院第一修正案相关判例，对言论进行立法规制有三种类型：内容中立、观点中立和观点歧视。内容中立的立法是指规制的对象和目的与言论内容无关。比如禁止在某区域发表演讲，这当然会对言论自由产生影响，但这种影响却与言论的内容无关。无论你持何种政治、宗教立场或支持哪支球队，内容中立立法一视同仁。相比内容中立的立法，观点中立的立法是基于内容的（content-based），但却对任何一方均无偏袒。比如禁止在某区域发表政治观点，此类立法在所有内容中单独挑出了“政治”这一主题（subject），因此，它明显是针对内容的，但是在“政治”这一类别之下，立法对一切政治观点和立场却做到了一碗水端平。最后是观点歧视的立法，比如某市立法要求公园中只可以张贴支持民主党的海报，支持共和党的海报则一律禁止。很显然，这种立法不仅针对言论的内容，而且在辩论中明显偏向一方。按照对言论自由的影响，通常认为内容中立最轻，观点中立居中，观点歧视最严重。

 

在最高法院眼中，圣保罗市反仇恨言论立法是典型的观点歧视，相当于在辩论中只禁止一方发言，是拉偏架。用斯卡利亚的话说：“不能允许一方自由搏击，而要求另一方遵守昆斯伯里侯爵规则（Marquis of Queensbury Rules）。”如果要对仇恨言论进行规制，最高法院和言论自由一方认可的办法有以下三种：一是“思想市场”的老路子。少数族裔和反仇恨言论立法支持者所主张的种族平等与宽容，3K党主张的是白人至上、排他和种族不宽容，两者都是“平等”的观点，应允许双方充分竞争。二是内容中立的立法。比如中午12点到下午2点间禁止在公园进行集会和演讲。但在涉及仇恨言论时，这类立法其实在现实中很难实现。三是观点中立的立法。具体到仇恨言论，当政府认为有足够的理由去禁止仇恨言论，那么应对双方一视同仁。政府不仅应该禁止3K党发表种族主义言论，同时也要禁止另一方发言。换言之，政府应该禁止与“种族”这一议题相关的所有讨论（“观点中立”），但不可以在辩论中拉偏架（“观点歧视”）。圣保罗市立法的问题就在于，其只对主张白人至上和种族不宽容的一方施加限制，而不管主张种族平等与宽容的一方。这就是斯卡利亚所说的，允许后者自由搏击，而要求3K党必须遵守昆斯伯里侯爵规则。表面上，最高法院所持的是一种自由与平等杂糅的话语。但实际上，最高法院仍旧是把仇恨言论只当作一个“自由”问题来处理。“观点中立”和“观点歧视”中的“平等”，是自由之下的平等，而非一种独立的价值。

 

但在少数族裔和反仇恨言论一方看来，他们要做的工作是把仇恨言论从自由的逻辑中抢救出来。因为一旦进入这个“套路”，意味着仇恨言论已经被言论自由“覆盖”。而言论一旦被“覆盖”，受保护即是常态，不受保护才是例外。于是，他们决定不再跟对手纠缠于言论自由这个战场，而是通过平等来开辟第二战场。这是一种以退为进的论证。反仇恨言论一方不再试图证明“禁止仇恨言论没有侵犯言论自由”，而是承认可能限制言论自由，但这是因为我们要服务于平等这一更高的价值。

 

反仇恨言论一方所追求的平等，是杰里米·沃尔德伦（Jeremy Waldron）所说的，让社会中的少数群体（不管是基于种族、肤色、性别、宗教或其他因素）感觉到包容和安全的环境。仇恨言论的真正危害是：烧十字架、佩戴纳粹标志、敬纳粹举手礼等表达，会让少数群体感到排斥、歧视和恐惧，从而导致他们在公共讨论中失声或最终选择退出政治过程。这也解释了为什么“更多言论”和“让不同观点自由竞争”等经典言论自由解决方案行不通。如果是在一个想象出来人人平等的真空环境，让不同言论充分竞争可能是最好的办法。就像某些观点所说的，白人可以在黑人面前烧十字架，黑人也可以选择自己的方式去进行回击。但在反仇恨言论一方眼中，美国社会的现状（status quo）是不平等，少数群体在过去和现在都处在弱势。类似表达对少数群体造成的伤害肯定要远大于对多数群体的伤害。黑人群体听到针对自己的种族主义表达时所感受到的排斥和恐惧，要远大于白人群体听到类似表达时的感受。同时，由于少数群体在政治、经济、文化和话语权上都处于弱势，即便反击，他们的声音也会被压制或没人听到。最后，即使少数群体可以通过等质等量的表达进行反击，但由于他们和多数群体历史上形成的差距，这仍旧无法缩小少数与多数之间的鸿沟。

 

因此，为了实现平等和矫正现有的不平等，必须通过观点歧视的立法来限制仇恨言论。因为只有通过这种“不平等”和“不自由”的方法才能逐渐实现真正的平等。针对“规制应对种族主义和种族包容两种立场一视同仁”的主张，在反仇恨言论一方看来，在种族主义和种族包容之间，当然应该旗帜鲜明地支持后者。因为平等和包容是一项更高的价值。要求在两者间“观点中立”，这正是经典言论自由堕入相对主义和虚伪的明证。如果说围绕色情作品的争论造成了女权运动从自由主义阵营的出走，那么仇恨言论则导致种族批判理论（critical race theory）与自由主义阵营的分裂。曾经在布朗案和民权运动中并肩作战的双方，这次一个选择守护言论自由，另一个则选择种族平等。

 

四、竞选经费与财富平等

 

平等与言论自由正面相遇的第三个领域是竞选经费（campaign finance）。这一次，与言论自由发生冲突的是财富与阶级平等。

 

1971年，美国国会通过了《联邦选举竞选法》（The Federal Election Campaign Act，简称FECA），联邦选举委员会（Federal Election Commission，简称FEC）也应运而生。该法最受争议的是两方面的规定：一是限制“捐款”（contribution），即每人每年的捐款不得超过25000美元，在一次竞选中对一个候选人的捐款不得超过1000美元；二是限制“花费”（expenditure），即每人每年为每位“明确候选人”（clearly identified candidate）的花费不得超过1000美元。不出意料，两项限制很快都因侵犯言论自由被告上法庭，这就是1976年的巴克利诉瓦莱奥案（Buckley v. Valeo）。在判决中，最高法院认为联邦选举竞选法对捐款的限制合宪，但对花费的限制侵犯了言论自由，也由此开启了美国宪法上“钱能不能讲话”以及和竞选经费改革有关的一系列争议。

 

在巴克利案之后，最高法院又在1978年的波士顿第一银行诉贝洛蒂案、1990年的奥斯丁诉密歇根商会案、2003年的麦康奈尔诉联邦选举委员会案、2010年的联合公民诉联邦选举委员会案和2014年的麦克卡申诉联邦选举委员案中就竞选经费问题进一步判决。从贝洛蒂案开始直到联合公民案，竞选经费争议的焦点稍微向公司和组织的主体资格——公司和组织的钱能否像自然人一样讲话——偏移。但应看到，竞选经费已经是言论自由领域争议最大、最具撕裂性的议题之一。

 

竞选经费如此具有争议性和撕裂性，原因同样是其涉及了言论自由和平等这两大价值的碰撞。有关竞选经费争论的结构与脉络也主要围绕两大核心问题展开：一是从言论自由内部视角来看，竞选经费是否受言论自由保护？也就是学者和法官所常说的，钱到底能不能讲话（Can money talk）？二是从外部视角出发，如何平衡言论自由与平等之间的张力。

 

第一，在选举中花钱到底是不是一种言论？从常识出发，花钱和说话显然相差甚远。但竞选经费问题的反直觉恰恰体现在这里，从一开始，经典言论自由强大的笼罩和吸纳能力就把它纳入了言论自由的轨道。剩下的讨论只是围绕“自由还是不自由”和“有多少自由”展开。

 

最典型的例子就是最高法院围绕捐款（contribution）与花费（expenditure）展开的分析。巴克利案的法庭意见认为，捐款和花费都与言论自由有关，但限制捐款对言论自由的影响相对间接，限制花费则直接针对言论。假设甲坚决反对同性婚姻，而候选人乙是甲所在选区以激烈反对同性婚姻而出名的政治家。甲给候选人乙捐了1000美元，这当然代表了甲对乙的支持和甲本人的政治立场。捐款本身当然也包含了一定“表达”或“言论”的元素，但这种表达的间接性体现在两点：一是在法律允许的范围内，乙可以自由处置收到的政治捐款，其中既包括在各种场合宣扬反对同性婚姻，也可以用于与竞选相关的其他方面。换言之，甲的捐款并不等于（或直接对应于）乙反对同性婚姻的言论。甲给乙捐款时就知道，他的捐款有可能并不会直接或全部转化成乙反同性婚姻的言论，乙是可以将之用作他途的。这是捐赠双方事先都明确的规则。二是甲的钱必须经由乙的“转化”（transformation）才可以变成政治言论。也就是说，甲的钱并没有用于自己说话。如巴克利案判决所言：“如果候选人或组织把钱花在向投票人呈现观点，捐款的确可能变成政治表达，但这种对捐款的转化是通过其他人而不是捐款人自己的言论。”这意味着，政治捐款哪怕能够转化成言论，也是通过别人的嘴，而非捐款人自己。这是捐款与政治言论关系间接性的又一体现。正是基于这种“间接性”，最高法院认为对竞选捐款进行限制是合宪的。

 

但花费却不同，限制花费会直接影响政治言论。最高法院这一判断是建立在大众媒体时代的前提上。1970年代，正是广播电视在美国兴起并引发一系列同样与言论自由和公平有关争议的时期。大众媒体时代的到来意味着，在今天表达任何观点都必须通过媒体，而媒体是要花钱的。“在今天这样一个大众社会，任何一种传播观点的方式都需要花费金钱。”竞选花费最常见的用途之一，就是出资人买下报纸版面、广播或电视时段，去支持他认同的候选人，或攻击他反对的候选人。因此，与捐款必须通过候选人“转化”才能变成政治言论不同，竞选时的花费就是直接拿钱“买”言论。甲在电视台买下每天黄金时间10分钟的时段，用来支持乙或用于反对同性婚姻合法化，这就相当于甲在直接“说话”。因此，限制竞选期间的花费，必然会对其政治表达造成影响。如判决所言：“对个人或团体竞选期间在政治交流上所能花的钱设定限额，必然会限制讨论的议题、深度和所能辐射的听众，从而在量（quantity）上影响表达。”因此，对花费的限制是不合宪的。

 

从整体来看，巴克利案虽然通过区分捐款和花费，对竞选经费进行了一定的限制。但整个巴克利案的基础恰恰是承认政治捐款和花费等于政治言论。法院虽然认为可以对捐款施加限制，但这并不是因为捐款不是言论，而只是因为花费比捐款更直接地代表金主的言论。因此，无论政治捐款还是花费，它们从一开始就被言论自由“覆盖”，区别只是后者还受到了“保护”。

 

更进一步，在支持“钱能讲话”的一方眼中，钱不仅能讲话，而且竞选中的捐款和花费是最宝贵的“话”——政治言论。在竞选中捐款或花费，就相当于一个人在支持或表达某种政治观点。鉴于政治言论长期以来在言论自由中居于中心地位，竞选捐款和花费当然应该受到保护。更极端一些，甚至有学者认为捐款和花费比投票更能代表一个人的政治观点。获得投票资格并不需要付出什么努力，那些捐款和花费的人，才是用真金白银来表达自己的观点。以2000年美国总统选举为例，符合资格的选民中约有51.3%的人投票，但只有不到2%的选民捐款超过200美元。按照自由市场的逻辑，出价最高者得之是最符合效率原则的。在思想市场中，如果最愿意花钱或花钱最多的2%的这部分选民能够得到他们想要的（比如影响、胜选等），这不仅不应受到限制，反而可能是正义的。把自由市场的逻辑推到极致，就是推翻巴克利案判决中“捐款v.花费”的二分法，认为捐款和花费一样，都应受到言论自由的保护。这种观点虽未获法庭多数意见支持，但其实和多数意见“本是同根生”。或者说，这是多数意见给自己埋下的“祸根”。理由很简单，是多数意见自己开启了“钱能讲话”的闸门，让捐款和花费都被言论自由“覆盖”。在捐款和花费间作区分，就像是在开闸放水后试图在下游再建一道临时的坝。但困难恰恰在于，在开闸放出言论自由的“洪水”后，在“捐款”处守住或拦截的难度只会更大，出现滑坡效应（slippery slope）几乎是不可避免的。在经典言论自由模式下，支持竞选经费规制的一方所能找到的最有力的论证是防止腐败和扭曲（distortion），或如罗伯特·波斯特（Robert Post）所说，是政治过程的清廉（integrity）。在承认“钱能讲话”这一前提下，反对方主要担心如果对竞选经费不加限制，可能带来利益交换式腐败（quid pro quo）的风险。但是不难看出，在“自由”框架下，主张限制自由总是处于先天劣势。

 

第二，在平等主张者的眼中，竞选经费并不只关乎言论自由，其背后仍涉及平等与自由的冲突。简言之，如果“钱能讲话”不受限制，这等于宣告有钱人在政治过程中可以拥有更大的权利和权力。这是对民主政治“一人一票”（one person one vote）原则的践踏。在历史上，为“一人一票”的斗争通常表现为两种形式：一是为妇女和黑人这些过去没有投票权或只有不完整投票权的群体争取普选权（universal suffrage）；二是反对“选区操控”（gerrymandering）等扭曲实际人口与代表人数比例的做法。竞选经费反映的是另一种对政治平等的破坏，即放大了有钱人这一特定群体的投票权。在现代民主制下，投票是公民参与和影响政治过程最重要的方式，而平等原则要求每个公民参与和影响政治过程的权利与权力应该是一样的。因此，“一人一票”就成为了在政治领域贯彻平等原则最核心的要求。不论个体在政治、文化和经济上存在怎样的差异，在投票时都只有一票。在公司治理领域，“同股不同权”的做法是被允许的；但在政治领域，巴菲特和扎克伯格并不因其拥有巨额财富，就能比穷人多投几票。

 

因此，如果对竞选经费不加限制，就相当于在投票之外开辟了一条新的影响政治过程的通道。如果允许金钱开辟“第二战场”，则一个愿意花成百上千万进行捐款和花费的人与一个穷人间的影响力是天壤之别。从投票者的角度，这相当于赋予了有钱人更多的投票权。通过政治捐款和花费，一个富豪对一次选举产生的影响很可能相当于允许他投出1万票甚至更多。站在候选人的角度，你会发现多争取一个富人比多争取100个穷人更符合理性。长此以往，会导致穷人在政治过程中被不断边缘化。反对竞选经费限制的学者曾主张捐款和花费比投票更能反映人的政治观点。这种观点倒是可以反过来佐证，竞选捐款和花费与投票间存在竞争和替代关系。换言之，当有钱人发现捐款和花费比投票更有效，当政客发现吸引金钱比吸引投票更好用，金钱会逐渐取代投票，成为民主政治的主战场。正是看到了金钱对政治过程的影响，有学者开始主张把“一人一票”平等原则推到极致，变为“一人一票一元”（one-person one-vote one-dollar）。比如，每个选民只能从政府发放的等额经费中选择捐款或花费。或者像布鲁斯·阿克曼和伊恩·艾耶斯在《用美元投票》（Voting with Dollars）中建议的，国家给每个选民一人一次发50美元，公民在竞选时只能捐或者花这50美元。

 

同样，平等的进入改变了竞选经费的议程和阵营，使竞选经费从一个单纯的自由问题，变为自由与平等的平衡。像弗洛伊德·阿布拉姆斯（Floyd Abrams）这样的言论自由斗士，也与他的自由派战友在竞选经费问题上分道扬镳。是要言论自由，还是政治平等，这变成了每一个自由主义者必须回答的问题。

 

五、从自由到平等：言论自由的“新政”

 

这场发生在色情作品、仇恨言论和竞选经费领域的转型具有以下三大特点：

 

第一，这场转型是对1960年代民权运动在时代精神（Zeitgeist）和社会动力学上的继承与发展。在色情作品的问题上，米勒案判决于1973年，而经过整个1970年代的蓄势，麦金农和安德里亚·德沃金的总攻发起于1980年代初。在竞选经费这里，《联邦选举竞选法》（FECA）于1971年通过，而巴克利案则判决于1976年。涉及仇恨言论的斯科基案也发生在1977年。换言之，在1970年代前后，同时在色情作品、仇恨言论和竞选经费三个领域，平等与言论自由间的张力开始显现。借用剑桥学派历史语境主义的分析法，1960年代的民权运动作为语境和背景，为思想和行动者设定了问题和议程，并提供了思想和行动资源。反过来，这些思想和行动者又介入（intervene）了自己的时代，并塑造了新的语境和背景。

 

从宪法史的视角看，布朗案、马丁·路德·金、沃伦法院、1964年民权法等一系列事件和人物代表和构成了民权运动。常有人用“权利革命”或“民权革命”来形容这场运动。平等，尤其是种族平等就是这场革命的核心。费斯曾感叹，为什么1960年代还在一起并肩作战的战友，到了1970年代却因为言论自由而四分五裂。答案或许就在于，因为民权运动把平等注入了美国社会的方方面面，当它开始与言论自由相遇时，造成了费斯所谓的“自由主义的分裂”。

 

布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）曾指出，美国虽然从建国至今只有一部宪法，但整个国家的宪制和宪法秩序其实已经发生了几次根本性改变。内战和重建终结了奴隶制，并通过第十三、十四和十五修正案，使美国进入“第二共和”；新政所开启的“第三共和”则重新定义了政府的角色和自由的定义。在一定程度上，民权运动的意义并不亚于重建和新政。它不仅落实并发展了第十三、十四和十五修正案对平等的承诺，也继承了新政的精神，进一步拓展了人们对自由和政府角色的理解。民权运动不仅仅是一场政治和法律革命，它也是一次社会革命。源自种族领域的平等之火已经燎原，进而进入政治、校园、职场、军队、家庭乃至个人的身体等各领域。在每一个被“平等”席卷的领域，旧的结构都被颠覆，议程被重新设定。发生在色情作品、仇恨言论和竞选经费上的争论，既是“平等”在性别、种族和财富领域内掀起的风暴，更是“平等”与言论自由的正面相遇。这场言论自由从经典走向现代的转型背后，其实是1960年代民权运动对美国宪法秩序的革命。

 

第二，这场转型最显著的特点就是“平等”这一价值被引入言论自由的讨论中。在此之前，不只是色情作品、仇恨言论和竞选经费这三个领域，整个经典言论自由都是自由内部或自由之下的争论，即“自由不自由”或“拥有多少自由”的问题。用言论自由的术语来说，这些问题不一定最终能受到言论自由保护，但一定会被言论自由覆盖。比如色情作品，在被女权运动改造前，大家争论的只是应该保护到什么程度，或者说把区分保护与不保护的界碑放在哪里。在平等介入前，仇恨言论同样主要是自由下划界的问题，即哪些表达属于受保护的政治言论，哪些因其可能造成敌意环境（hostile audience）或引发骚乱从而必须限制。竞选经费也是如此。双方都认可“钱能讲话”这一前提，大家争论的同样是钱应该花在何处——是限制捐款还是花费。

 

平等的介入无异于一场言论自由范式的革命。托马斯·库恩在《科学革命的结构》一书中指出，范式转化是常规科学（“旧”科学）被科学革命（“新”科学）取代的标志。旧的议程、教义、理论、修辞和格局被颠覆，新的范式取而代之。转型后言论自由新范式最大的特点是：当代许多言论自由问题不再是单纯的自由问题，而是涉及自由与平等间的平衡。学者曾将宪法上的论证分成“常规”（on-the-wall）和“非常规”（off-the-wall）两种，当出现一些重大变化时，这两种论证往往会相互转化。经过这次转型，基于平等的主张成功地从“非常规”论证变为“常规”论证。

 

更重要的是，这场转型涉及的是整个言论自由，而非只是色情作品、仇恨言论和竞选经费三个子领域。性别、种族和财富只是平等浪潮席卷而过的领域。换言之，这是一场从普遍到特殊而非从特殊到普遍的转型，它适用于一切存在平等与自由张力的言论自由领域。以2019年的杰作蛋糕店诉科罗拉多民权委员会案（Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission）为例，随着同性婚姻等议题在美国社会的升温，性向平等与言论自由可能或已经成为引爆新冲突的战场。

 

第三，这场转型的意义相当于一场言论自由的“新政”。更具体些，它标志着言论自由洛克纳时代的终结。在1905年的洛克纳诉纽约案（Lochner v. New York）中，最高法院以侵犯双方契约自由为由，推翻了纽约州面包坊工人最长工时的立法。法院认为，面包坊工人和雇主身处一个自由平等的市场，工作时间和工资等问题应由双方协商决定，法律无权干涉。一言以蔽之，洛克纳时代的基础就是对“自由市场”的想象。在这种想象下，现状（status quo）被推定成自然和平等的，最理想的政府就是一个无为和不干预的政府。正是对这个想象出来的市场的迷信，让法院接连推翻罗斯福应对大萧条的创新举措，并导致罗斯福和最高法院“四骑士”的冲突，以及后来所谓的“及时转向”（switch in time）。

 

新政直接颠覆的是洛克纳时代的前提。洛克纳案神圣不可侵犯的“自由”建立在假定平等的前提上，而新政和法律现实主义者则告诉人们，这一前提并不存在。真正的现实是不平等。如果真的存在一个平等自由的市场，工人和老板的确可以通过契约自由解决问题。但就像有关“996”工作制争论所揭示的，在真实世界里，老板和雇员并不具备平等谈判的能力。法律和政策必须基于现实的不平等设计和实施。

 

之所以用言论自由的“新政”来称呼这场转型，是因为它同样戳破了平等的幻象，告诉人们言论自由应基于不平等的现实（而不是假定的平等），并尽可能促进平等这一价值。长期以来笼罩在经典言论自由上的“无知之幕”被揭开了。正如洛克纳时代是建立在自由市场的假定上，经典言论自由的前提是思想市场。参与主体平等，允许他们自由竞争会带来效率或真理——这是商品市场和思想市场共同的假设和逻辑。和商品市场一样，思想市场也“迷信”建立在平等假定上的自由。自由既是经典言论自由最推崇的价值，也是最认可的药方。面对限制色情作品、种族主义言论和金钱政治的呼声，经典言论自由给出的答案永远是要允许各种言论自由竞争，如果你不喜欢这种言论，那请用你的言论去和它竞争。洛克纳案要求面包坊工人去和老板自由谈判，而经典言论自由则让女性、黑人和穷人等少数或弱势群体去和男性、白人和富人等多数或强势群体自由竞争，这就是经济上的洛克纳主义和言论自由上的洛克纳主义的异曲同工。

 

与新政对洛克纳案的颠覆一样，由于现实是不平等的，言论自由的“新政”也要求法律和政策必须对弱势一方有所倾斜。这就要求人们在自由与平等间取得更好的平衡，甚至有时必须对自由有所限制。因此，可能固化和加重女性受压迫和歧视的色情作品必须被限制，在规制仇恨言论时就应该旗帜鲜明地“观点歧视”，以及为了确保“一人一票”的平等原则，金钱不能想讲多少话就讲多少话。就像新政告诉我们必须通过最低工资和最长工时保护劳动者，或者像布朗案后推行的“矫枉行动”（affirmative action），法律和政策在言论自由问题上同样必须有所倾斜。简言之，“拉偏架”有时是合理且正当的。在此意义上，这场言论自由的现代转型其实同时继承了新政和民权运动的遗产。

 

不过，言论自由的转型并不意味着要用“平等一家独大”取代“自由一家独大”。如果说在旧范式下，人们遇到类似问题首先都会一头扎进自由的概念和教义中去。这场转型真正的作用是告诉我们，不要着急“一条道走到黑”。对整个社会而言，言论自由并不是惟一的价值，平等以及其他价值同样值得守护。如果说之前天平上只有“自由”一个砝码的话，这场转型的意义是在天平的另一端摆上了“平等”这个新的砝码。也许平等会胜出，也许不会。无论最终谁胜出，都必须经过与其他“砝码”的较量。哪怕最后仍旧是“自由”赢了，这种胜利也是经过与“平等”等价值权衡考量之后的选择。这的确会带来更多不确定和纠结，但我们应该把这当作常态和好事，因为与任何一种价值的一家独大相比，不确定和纠结意味着更多的价值和因素纳入了考量，而最终的选择才可能更符合公共利益。

 

而且，与新政和民权运动一样，这场转型重新定义了政府的角色。按照以赛亚·伯林消极自由和积极自由的二分法，经典言论自由是典型的消极自由。但随着“平等”的加入，除了消极义务，政府的积极义务也开始增多。当言论自由只事关自由时，最需要政府做的就是无为。但当言论自由也关乎平等，政府就必须有积极的行为来促进平等（或减少不平等）。正如欧文·费斯在《言论自由的反讽》中指出的，经历了这场言论自由的转型，原本被视为言论自由最大“敌人”的政府，竟也可能成为言论自由的朋友。

 

六、结语

 

了解美国言论自由的转型有助于我们思考中国的言论自由。首先，西方现代言论自由起源于20世纪初的美国，美国拥有不一定是最好，但却可能是最丰富的言论自由的理论和实践。国内对美国言论自由的研究并不算少，但多集中在经典理论或沿用经典时期的范式，对转型后的一些最新争议则多是零散和点状的介绍。通过梳理美国言论自由从经典向现代的转型，可以弥补对经典时期研究比较系统而对当代研究相对碎片化的裂痕。在纵向上，对美国言论自由的理解更加连贯；在横向上，则对当代西方言论自由最新发展的认识更成体系。其次，美国言论自由的发展是线性和历史的，但今天探索言论自由的中国道路却是在更复杂的时空中，可能同时面临美国经典和转型后言论自由的混合。这意味着我们需要同时思考“作为自由的言论自由”和“自由与平等间平衡的言论自由”。如前所述，这并不是主张我们应该用“平等一家独大”取代“自由一家独大”，而是强调在思考权利保护时，需要把更多的因素和更多元的价值（除了平等，还可能包括尊严、隐私等）纳入权衡，换言之，需要一个拥有“更多砝码的天平”和“更多窗口的银行”。同时，我们也应注意不要让“平等”异化为过度的政治正确，从而走向压迫和不自由。此外，正如网络中立（network neutrality）、假新闻（fake news）以及因脸书拒绝删除涉嫌种族歧视言论而引发广告商抵制等争议所体现的，互联网、大数据和人工智能等技术的发展，使得思考权利保护的语境从“政府v.个人”的二元结构向“政府—个人—企业”三角关系的转变，新技术和平台的崛起都为我们从“平等与自由”的角度思考言论自由提供了新的语境和挑战。（《比较法研究》2021年第1期。）

谢选骏指出：上文没有明确的关键一点——言论自由首先是财务自由！如果没有财务自由，势必看人（党、政府、财团、公司、上级、房东、房客、家人、亲戚、邻居……）脸色说话，也就无法行使言论自由的基本人权了。所以我说，言论自由首先是财务自由；若无财务自由，只好闭上嘴巴甚至巧言令色了。所以专制暴君要限制人们的言论自由，首先是限制人们的财务自由——从统购统销做起、恢复蒙古满洲的人身依附的奴隶制度。

谢选骏：御史是中国公议社会的守门人

网文《御史》（Censor）报道：

御史，是中国古代执掌监察官员的一种泛称。先秦时期，天子、诸侯、大夫、邑宰下属皆置“史”，是负责记录的史官。约自秦朝开始，御史专门作为监察性质的官职，负责监察朝廷官吏，一直延续到清朝。

两汉侍御史皆可简称御史，西汉御史府、御史大夫亦或简称御史。三国、两晋、南北朝，“御史”则为侍御史、治书侍御史、督军粮侍御史、殿中侍御史、监国侍御史之简称。又有禁防御史、检校御史，虽隶御史台，不居台中，不入宿，不带“侍”字。北周御史为春官府内史上大夫所辖御史上士、中士、下士的简称。隋唐以来，御史又成为对侍御史、治书侍御史、殿中侍御史、监察御史等官的统称。中唐以后，“御史”常为外官所带宪衔。明代改御史台为都察院，仍保留监察御史，另设左、右都御史作为都察院长官。

历史沿革

御史是中国古代一种官名。先秦时期，天子、诸侯、大夫、邑宰皆置，是负责记录的史官、秘书官。国君置御史，见《史记·滑稽列传》：“执法在傍，御史在后。”大夫置御史，见《史记·孟尝君列传》：“孟尝君侍客坐语，而屏风后常有侍史，主记君所与客语，问亲戚居处。”邑宰置御史，见《战国策·韩策三》“安邑之御史死章”。总之，御史本为史官，如《廉颇蔺相如列传》“秦御史前书曰”、“相如顾召赵御史书曰”，但由于掌管记录、收受和保管文件，往往成为国君的耳目，带有监察性质，秦汉时的御史大夫即由此职发展而成。 

御史成为监察官员，约自秦始。秦置御史大夫，职位仅次于丞相，主管弹劾、纠察官员过失诸事。《汉书·百官公卿表》：“监御史，秦官，掌监郡，汉省。”汉御史因职务不同有侍御史、治书侍御史。汉朝御史统归御史台领导，按职掌分为侍御史和治书侍御史，东汉末改刺史为州牧之前，汉朝的刺史也是监察官，也是御史的一种。

三国时，曹魏于殿中省置殿中侍御史，掌记录朝廷动静，纠弹百官朝仪。西晋，御史名目很多，开后代专门职务御史的先河，有督运御史、符节御史、检校御史等。北朝魏、齐沿设检校御史，隋改为监察御史。隋又改殿中侍御史为殿内侍御史。炀帝省殿内侍御史员数，增监察御史员数，又一度增设从九品的御史。

唐有侍御史、殿中侍御史、监察御史。宋同。元有治书而无殿中。

明、清，专设监察御史，隶都察院，以监察御史分道纠察，员额甚多。另有派遣监察御史巡察各地者，分任各种任务，如巡按御史（清顺治后不设）、巡盐御史、巡漕御史、巡城御史（明代有御史巡行京城之制）、巡漕御史（清有监察御史督察漕运）等等。

历代品级

中国古代御史因其职掌不同，品秩及名称亦不同，大致可分两类：

第一类为高级监察官员，即御史台长官，包括御史大夫、御史中丞。秦及汉初，以御史大夫为御史府长官，秩中二千石。成帝时御史大夫改称大司空，掌水木；御史中丞遂成为御史府的实际长官。御史中丞秩千石，东汉时由于其位要权重，故号称“三独坐”之一。隋唐时期，御史大夫重掌御史台，官品从正四品至正三品，至元代升至从一品。东汉末年至魏晋南北朝时期，御史中丞成为御史台的长官，权力甚大。元时，其官品至正二品。监察机构长官品秩、监察机构的威慑力都不断提高。

第二类为中级监察官员，一般意义上讲的御史即是这一类官员，由于其职掌各异，故名称亦不相同。秦时如派御史出监郡县，则称“监御史”；如留守中央执行御史大夫或御史中丞指派之公务，则一般皆称御史，或“侍御史”。西汉时御史秩六百石，“员四十五人，……其十五人给事殿中，……余三十人留寺，理百官事也”（汉卫宏：《汉旧仪》）。给事殿中的15人称“侍御史”，由御史中丞率领，在宫廷中随侍皇帝，从事监察工作；其余30人，则在御史府办公，负责举劾百官的非法行为，监督行政、军事、财政等事务。御史的名称按其职务划分可分为：监郡御史（监察地方行政）、监军御史（派遣至军队监督军政）、督军御史（派赴军队督促、督率军事）等。东汉侍御史掌纠察；治书侍御史察疑狱。魏晋南北朝有督军粮御史、禁防御史、监察御史等，都随事立名。唐代御史有三种：侍御史（从五品到从五品下）、殿中待御史（从七品下）、监察御史（正八品下），分掌台院、殿院和察院。宋因唐制，但御史权力扩大为“可风闻弹事”。明、清保留有监察御史，分道行使纠察权。明代尚有分任出巡者，如巡按御史、巡漕御史等。

另外，历代御史台有时还设“里行”、“内供奉”等职，他们行使监察御史的职权，但其身份又不是正式的监察官员，官品更为低下。

从御史台的构成看，其中既有品级高、声望重的官员，又有一大批品级低、权力大的官员，这样既保持了监察制度“以卑察尊”的原则，又提高了监察机构的威慑力，使监察机构能够真正发挥作用。

除上述各类御史之外，明代改御史台为都察院之后，又设置左、右都御史各一人，作为都察院长官，本正三品，旋改正二品；其次为左、右副都御史各一人，本正四品，旋改正三品；再次为左、右佥都御史各二人，本正五品，旋改正四品；掌纠劾百司，提督各道御史，为皇帝耳目风纪之臣。皇帝派往各地的总督、提督、巡抚、经略、总理等大员，皆兼都御史衔，以便行事，但不理都察院事。 清左都御史，满汉二人，正二品，雍正八年（1730），改从一品；左副都御使，满汉二人，正三品；原有左佥都御史一人，乾隆十三年（1748）省。右都御史为总督加衔，右副都御史为巡抚、河督、漕督加衔，不理都察院事。有的辞书强调御史在明清“仅存”监察御史（包括分任出巡者），但也有的将左、右都御史等也纳入讨论范围。 

代表人物

唐代韩愈曾任监察御史，明代海瑞曾任南京右佥都御史。再如《记王忠肃公翱事》“公为都御史，与太监某守辽宁”，王翱当时任都察院长官。袁可立由苏州府推官升任山西道监察御史，奉命巡视北京西城，竟然抗旨斩杀了万历皇帝的弄臣，被罢官回籍二十六年。明黄道周《节寰袁公（袁可立）传》：“及在御史台，值他御史触上怒，将廷杖，诸御史诣政府乞伸救，辅臣以上意为辞。”明董其昌《节寰袁公行状》：“（袁可立）巡视西城，有阉宦杀人者，即重棰问抵。”

《古代的“御史”是个啥官职，相当于现代的什么职务》（原创|发布2019-09-15）报道：

中国古代许多官职都随着社会的发展而改变了设立的初衷，以至于无法通过字面领会其中含义，御史就是其中之一。《说文解字》中“御”字意为“使马”，有驾御、操使的意思，字面来看，御史应为记录和管理历史、档案一类的官员。

中国古代许多官职都随着社会的发展而改变了设立的初衷，以至于无法通过字面领会其中含义，御史就是其中之一。《说文解字》中“御”字意为“使马”，有驾御、操使的意思，字面来看，御史应为记录和管理历史、档案一类的官员。

实际上，周朝刚刚设置御史官的时候，也的确是将其作为史官一类。《史记·滑稽列传》中说，国君理政的时候“执法在旁，御史在后”，御史的作用类似于现在的书记员、秘书。

当然现在做一个书记员和秘书没有什么值得骄傲的，但上古时候不同，那时候没有纸笔，字都刻在竹简上，想要识字、写字特别困难。当时能掌握足够的知识来记录历史，怎么也比现在的专家教授厉害。加上天天围着国君转，所以御史的地位特别高。

御史不光社会地位高，人格也高。春秋时期的齐国大夫崔杼弑君，太史官不惧淫威，如实记载“崔杼弑其君”，崔杼知道后杀了太史官，继任的太史官依然如旧，崔杼又杀之，第三个史官还不屈不挠。

听说齐国发生处死史官的事后，国外许多史官竟然抱着写好的竹简往齐国跑，非把崔杼弑君的事记录下来不可，一副势同恶势力斗争到底的样子，最后崔杼只能任凭史官记载其事。

客观、真实的记录历史对春秋时期的史官来说已经超越了工作范围，成为他们的人生信念。如果历史失真，史官会把这当作个人生命中的污点。为了让后人读到真实的历史，他们牺牲性命也在所不惜。

文化水平高，道德素质过硬，一面记录历史，一面直言不讳，这些优点放在一起会发生什么化学反应？唐太宗说以史为鉴可以知兴替，如果让这些能说实话、敢说实话的史官来充当监察官员自然是极好的。随着社会的发展，秦汉时期御史转身就变成了监察官。

成了监察官之后御史的官署改称御史台，御史台也称兰台、宪台，明清时期改称都察院。御史台长官称御史大夫，副官称御史中丞，职员称御史。虽然御史台的名字变来变去，但是从秦初到清末，御史都是监察官，除了负责监察百官有无贪赃枉法之外，唐宋时期御史还同谏官合流。合流后的御史和谏官合成台谏，能够对国家政策进行批评监督。

总的来说，御史台监察百官的职能类似于现在的纪检委，哪个官员贪污、哪个大臣用人唯亲、哪个知府知州执行命令不到位，都在御史的监察范围之内。

在御史刚刚从史官系统分离出来的秦汉时期，御史受命于丞相，御史大夫兼副丞相。御史大夫同丞相、太尉共称三公，属于政府首脑。由于受丞相领导，所以秦汉时期御史无法对行政系统实现独立监察。

西汉末期御史大夫改称大司空，御史中丞带领御史自立衙署，御史台这才逐渐脱离行政系统控制。隋唐时期中国政治系统大变革，皇权加强相权削弱。加强后的皇权为了能掌握足够的监察权，将御史台纳入麾下。

现代管理学认为，只有同管理权并立的监察权才能实现有效监督。如果一个部门，乃至一个人即负责管理又负责监察，那这个部门或者这个人自己的问题必然无法被纳入监督范围，这种情况下的监察要么沦为空谈，要么成为打击异己的工具。

彻底脱离行政系统控制后，御史台不需要向行政首脑宰相负责，同政务得失没有利害关系，实现了真正意义上的客观中立。

唐宋时期独立后的御史台组织架构得到加强，御史人数不断上升。扩张后的御史台下设台院、殿院和查院。台院御史称作侍御史，纠察刑狱诉讼；殿院御史称作殿中侍御史，主抓殿庭礼仪；查院御史称监察御史，主要负责纠察百官作风。

从组织架构层面而言，直接受皇帝领导的御史台已经成为一个现代意义上的监察机构。除了赋予御史台独立性之外，唐代御史的地位也被特意拔高。虽然御史官位只有五品，还不及普通县官，但是御史却拥有其他五品官不具备的朝会权，能够在百官面前上奏天子。

唐宋时期御史台的一个特点叫做“御史无长官”，虽然御史大夫总领御史台工作，但是御史只对皇帝负责。御史的工作内容根本不对御史大夫汇报，御史大夫也无权命令御史弹劾或者不弹劾某个人。

御史一面拥有巨大的参劾权，一面又官位低微。一个御史可以说是降无可降，罚无可罚。无可降无可罚，又不受政府行政系统领导，所以御史工作起来毫无后顾之忧。哪怕是当朝宰相，只要被御史抓到马脚也是照参不误。

唐朝神龙年间，御史大夫李承嘉曾对手下实行弹劾前不向自己汇报发表不满。御史萧至忠说：御史台没有长官，御史都是天子耳目，如果弹劾谁需要你同意，那有一天想弹劾你怎么办？

比赋予御史尊贵地位更有力的保证是风闻奏事权。风闻就是道听途说，类似于现代化的匿名举报。拥有风闻奏事权的御史不需要对自己的言论负责，可以对一切可疑案件进行调查。这不但保护了举报人，也增强了监察系统的威慑力。

武则天时男宠张易之、张宗昌收受贿赂，贪赃枉法。御史宋璟行风闻奏事权，于朝会上弹劾两人。如果弹劾必须署名谁敢向御史台举报女皇男宠？如果所查无事后要对自己行为负责，哪个御史敢参劾张氏兄弟？

虽然隋唐形成的监察制度已经具备现代监察制度的雏形，但是随着社会的发展御史台的架构逐渐显得不合时宜。随着国家权力进一步向皇帝集中，监察制度在明朝迎来了一次大倒退。

朱元璋废宰相之后亲自领导六部，随之而来监察系统也迎来大改。明朝时废御史台，提高查院地位，设立都察院。纠察百官作风成为了监察系统首要职责，监督政策得失成了六科给事中的事。

明代都察院下设左右都御史、左右都副御史、左右佥都御史，另外还有对口六科官员的监察御史。

从组织上看，明清时期都察院比隋唐时期御史台更加庞大和完善，监察能力也应该随之增强。但是扩张之后的监察系统却面临同秦汉时期一样无法独立的问题。

唐宋时期监察系统至今为人称道，主要原因就是监察系统同行政系统分立的制度优势。宰相作为政府首脑负责行政，皇帝作为国家元首掌管监察，供职御史台的御史同政府系统没有利益冲突，在弹劾官员的时候也不怕打击报复。

朱元璋在胡惟庸案之后废除宰相，行政监察一手抓，所有问题到最后都是皇帝自己的问题，监察到最后也会查到皇帝头上，这种情况下监察制度必然成为空谈。

没有了制度保障的御史成了皇帝打击异己清除政敌的工具。明朝时期的太监刘瑾、奸臣严嵩，清朝时期的贪官和珅，都因为皇帝的有意回护而免于被监察系统调查。而一旦奸臣失去皇帝青睐，御史的举报信又雪片一样飞向御前。如果监察权能同行政权分立，明清时期乱臣祸国的局面完全可以避免。

御史脱胎于史官，依靠自身独特的道德优势演变成监察官，从秦到清，御史职能从未改变。中国古代的监察制度在唐宋时期迎来高峰，明清时期又跌入低谷。一路走来，御史官员以正直的道德和直言不讳的勇气为人所称道，虽然位卑，但言重。中国古代监察系统经历的风风雨雨，颇值得处在历史转折点上的我们深思。

《都说明朝的御史很厉害 那他们是怎么监察百官的呢？》2018-06-28 报道：

明朝建立以后，朱元璋为了加强对国家的管理，监察百官，肃清整治，建立了一套极其完备的监察制度，具体说来就是在历朝历代监察体制的基础上新增了六科给事中，并且在全国十三个行省设立十三道监察御史，形成了明朝独特的台谏制度。

明朝建立以后，朱元璋为了加强对国家的管理，监察百官，肃清整治，建立了一套极其完备的监察制度，具体说来就是在历朝历代监察体制的基础上新增了六科给事中，并且在全国十三个行省设立十三道监察御史，形成了明朝独特的台谏制度。关于六科给事中的职能，之前已经写文章分析过了，今天和大家聊聊监察御史的事情。

监察御史并不是明朝的初创，最早建立于隋唐，却在明朝发扬光大。在明代，监察御史隶属于都察院，最高长官为都察御史，正二品，明朝大九卿之一，但普通的御史官职并不高，是正七品官，但权力范围却空前大，不论是国家大事，例如打仗、科举、教育，还是小事，如皇帝娶媳妇，太子出阁之类，监察御史都可以建言。

主察纠内外百司之官邪,或露章面劫,或封章奏勃。在内两京刷卷,巡视京营,监临乡、会试及武举,巡视光禄,巡视仓场,巡屯在视内库、皇城、五城,轮值登闻鼓。在外巡按、清军,提督学校,巡盐,茶马,巡酒,巡关,攒运、印马、屯田。

监察御史权力广泛，朱元璋在创设监察体制时因此刻意压低了监察御史们的官职，这点和六科给事中一样。不过监察御史品级虽低，但毕竟是代天巡狩，有皇权的加成，加上事急从权，后面就有了“巡抚”“总督”这类名义上是中央官员，实际上是地方封疆大吏，负责管理一省或几省军政要事，但这要在明朝中朝以后。

那御史是怎么发挥监察职能的呢？按照上文对监察御史职能的描写，监察御史们巡察视事，发现有不好的地方需要改进或者有不法之事，可以直接向皇帝报告，大事奏裁，小事主断。

那怎么检查和发现问题呢，主要是依靠“刷卷”！

这个“刷卷”和我们现在平时说的考试前刷题复习不一起，这里的“刷卷”指的是御史们对各衙门的文书和案卷进行抄写和核对，有点类似于现在企业的审计，每季度、每年都要对公司的财务进行审核，看有没有错漏之处，如果有则需要上报，查出问题所在。

命监察御史、按察司分巡官，一二岁或二三岁照刷，所以革奸宄也。在内有京畿道，外各有按察司、分巡道，分颁降印信，皆为照刷文卷而设，尚虑岁久不举后将无稽，又钦定宪纲载照刷言状之条目，钦降诸司职掌，分照刷文卷之衙门，庙算神谋，周慎详密，所谓有典有则，贻厥子孙者也，所谓文武之政布在方策者也。

“刷卷”制度设立之初，按规定，监察御史们在一定时间内将全国各衙门、各地方的卷宗复核一遍。因为监察御史们是奉皇命而行，各地方、各衙门也必须配合，否则就有欺君之嫌。通过这种定期的监察，让百官们心有畏惧，不敢胡作非为，监察御史们也可以通过卷宗的复核及时发现问题并加以处理。

但这个制度实行到明朝景泰、天顺年间就出问题了，无法执行下去。这主要有以下三方面的原因。

首先，刷卷并不是监察御史一人独立能完成的，往往是需要两三位监察御史配合到一处进行刷卷，同时还需要聘请大量的书吏配合，耗费大量的纸张。

令各该军民衙门抄案从实取勘。本衙门并所属有印信衙门合刷卷宗，分豁已未照刷、已未结绝，号计张缝依式粘连，刷尾同具点检单目。

如果是平常，民丰物裕进行这样的刷卷对朝廷、地方来说并没有太大压力，但到了灾年或者遇上战事，这样的刷卷则会被视为劳民伤财之举。“夫照刷之制专也，革天下贪官污吏之来，始有兵荒停止之议”，从景泰到天顺，正好碰上连年水灾加上土木之变，对朝廷财政造成很大压力，“以天下多灾人民饥窘，命花木鸟兽梨板之类主追马、清匠、刷卷等事悉皆停止，采柴亦停一年”，因此刷卷不得不停止。

其次，土木之变后，朝局变动频繁，朝廷没有精力也没有人力进行大规模的刷卷。土木之变中，随英宗亲征的六十余名官员死伤殆尽，好不容易恢复元气，到了景泰八年又发生了夺门之变，于谦、王文等之前拥立朱祁钰登基的官员被清洗，随后石亨、曹吉祥等人也被论罪下狱。动荡的政局使朝廷无法正常运行，监察也不得不停了下来。

第三，勋戚集团的势力过于膨胀，经过夺门之变后，英宗重新掌权，为了争取勋戚们的支持，并奖赏有功之臣，英宗不得不对勋戚们的乱作乱为睁一只眼闭一只眼，任由他们修改各种文册，侵占土地。

刷卷的停止，相当于朝廷监察百官的制度失灵，各地的官员于是开始想尽办法为自己捞好处，常用的办法如造印信，假捏文书方法来盗支粮米草料、洗改文册纵容逃兵、侵占屯田、土地等。

这一现象直到成化九年，明宪宗才意识到停止刷卷的危害所在，于是他重新规定三年一次照刷文卷，并强调御史刷卷在监察系统中的重要性，刷卷这一方式才重新被利用起来。

明熹宗得知后，派人携圣谕到李家吊祭，追赠他太子太保，赐茔地祭田，谥号“庄靖”，荫其子李允潢为中书。汝南人崇敬李宗延的气节德风，将他一家三代均入祀乡贤祠，并建“三世尚书”牌坊，旌表其不凡功名。

李宗延（1563-1627），字景哲，号嵩毓，明朝汝宁府（老家在今河南省汝南县三桥镇霍埠口村委李楼村）人，曾出任浙江道监察御史、左都御史、都察院都御史等职。

李宗延出身于贫苦农民家庭，自幼勤奋好学，文采出众。还是童生时，汝宁府官吏就常请他去执笔撰写公文。因此，他深知民间疾苦，特别是对官吏的违法违纪现状有比较深入的了解和清醒的认识，这为其以后走上仕途，特别是从事监察工作时铁腕执纪执法，严惩不法行为奠定了基础。

一、彻查基层微腐败，惩处损公肥私贼

万历十年（1582），李宗延参加乡试，高中第二名举人，四年后，高中进士，被任命为湖广黔阳（今属湖南）县令。正在此时，父亲去世，他只好丁忧回家。守丧三年后，他出任山东长清县（今济南市长清区）知县。

长清县西滨黄河，雨季容易发生水灾。李宗延带领当地民众加固堤坝，做好防汛工作。完成对黄河堤坝的加固后，他正要松一口气时，咆哮的河水却冲垮了一处堤坝，淹没良田近百亩，导致民众无家可归。

李宗延忙带人去补缺口，冒着生命危险，亲自背沙土上堤坝。在他的感召下，当地民众忘记了疲倦和困苦，纷纷上阵，最终将缺口补上，拦下河水狂奔的脚步。

李宗延感到堤坝决口有蹊跷，就暗自去查。最后发现是县衙几个小吏在加固堤坝施工中为捞取油水而偷工减料所致。面对自己身边出现的基层官吏违法犯罪行为，李宗延大怒，依法对其严惩，不仅追回了他们违法所得，还一律降职，其中的一个主谋被革职。

二、铁腕扫黑除恶，开展警示教育

不久，李宗延调任陕西咸阳知县。当地官绅听说他来赴任，特地举行了欢迎宴会，苦等半天不见来。后得知，他听说有人为他举行宴会就提前入城，早已入县衙办公了。

一次，当地一有权有势的李乡绅强迫当地农民卖地，遭拒后，带人打死打残两个农民。县衙的官吏收了李乡绅的银子，准备大事化小、小事化了。李宗延查明后，把李乡绅依法从重判斩刑，让李家拿出钱赔偿农民，还将胡作非为、民愤极大的几个官吏奏请上级批准，从官吏队伍中依法清理出去。这是李宗延版的“扫黑除恶”。

由于李宗延敢于公正执法，正名远扬，两年后，升任浙江道监察御史，不久，又被提拔为左都御史，成为一名专职监察官。

在浙江任职期间，为了教育广大官吏做到清正廉洁、务实苦干，李宗延特地命人搜集从古至今臭名昭著的贪官污吏事迹编印成册下发，为大家提前敲警钟，上起了警示教育课。此外，发现有违纪违法苗头的官吏，李宗延会登门劝说其改正错误、主动交代，以悔罪自新，及时挽救了一些官吏。

三、护法执法比天大，为公尽职肯顾家？

对于官吏，李宗延铁腕执纪执法，对于至高无上的皇帝，他同样敢于进谏，劝阻其不法行为。

明神宗的长子朱常洛是宫女出身的王恭妃所生，不受明神宗待见。明神宗一心要册立宠妃郑贵妃生的三子朱常洵为太子。按照古代宗法制度，君王册立太子或世子的原则是“有嫡立嫡，无嫡立长”。明神宗的皇后没有生下儿子，也就不存在嫡子了，那么依法册立长子朱常洛为太子也就顺理成章了。明神宗一心要册立三子朱常洵为太子，在当时则是明显的违法行为。

为了制止皇帝违法，左都御史李宗延联合朝中许多大臣，其中就有其汝南老乡李本固、费必兴等人，联合上书万历帝朱翊钧，劝谏：“废长立幼，非太祖法”。奏疏言辞恳切，历数史上废长立幼引起的严重后果，直接向皇帝敲警钟；此外，还搬出明太祖洪武皇帝朱元璋制定的宗法制度，意思是若不册立长子为太子，那么皇帝就愧对列祖列宗。

明神宗阅了上书内容，勃然大怒，要将李宗延等人处以极刑。给事中耿随龙、邹廷彦等人全力营救，李宗延等人才被从轻处罚，被廷杖后削职回家。

最后，在群臣的坚持下，明神宗于万历二十九年（1601年）册立皇长子朱常洛为皇太子。这意味着，李宗延们在与皇帝、贵妃之间的斗争中获得了最后的胜利。

万历四十八年（1620）八月，朱常洛继位，是为明光宗。明光宗起用李宗延为太仆寺卿。第二年，李宗延又被擢升为都察院都御史，成为中央的监察官，一如当年那样敢作、敢为、敢言、敢担当，疏谏多被采纳。后又先后担任户部尚书、兵部尚书、吏部尚书等要职。

四、身后清誉正气，英名流传乡梓

天启六年（1626），年过花甲的李宗延辞官回家。明熹宗亲笔御书“秉铨清正”四字牌匾赐作褒奖。

李宗延在家里也没闲着，潜心研究经史，编著了《十三字经字诂》20卷，《汝阳志》4卷等书；并将所作赋、表、奏疏、信札等整理结集为《相栩轩文集》10卷。

一年后，他在家去世，享年六十五岁。

明熹宗得知后，派人携圣谕到李家吊祭，追赠他太子太保，赐茔地祭田，谥号“庄靖”，荫其子李允潢为中书。

汝南人崇敬李宗延的气节德风，将他一家三代均入祀乡贤祠，并建“三世尚书”牌坊，旌表其不凡功名。

《清朝的言官制度有何特点 为何御史可以风闻言事？》2018-11-18 报道：

我国谏官制度的起源，是非常久远的。清代谏官制度大致沿袭明制，清初设有都察院和六科两套班子，都察院及其下属十五道监察御史分管中央和地方，六科给事中则分别监察吏﹑户﹑礼﹑兵﹑刑﹑工六部。第二是风闻言事权。

《吕氏春秋》中有一段记载：“尧有欲谏之鼓，舜有诽谤之木，汤有司过之士，武王有戒慎之鼗，犹恐不能自知，今贤非尧、舜、汤、武也，而有掩蔽之道，奚繇自知哉？”

我国谏官制度的起源，是非常久远的。在商汤时期，已经设有专门的“司过之士”。所谓“司过”，即负责纠察过错，联系这句话的下文来看，纠察的主要对象还是君主，而非群臣。

古代贤明的君主，知道但凡是人，就不可能完全避免犯错，即便是一国之君也不例外，所以需要有人来提醒和规劝自己的过错。“司过之士”，已经是古代谏官的雏形，自秦汉以后，才逐渐形成正式的谏官制度，设置专门的机构和官职。到清朝时，谏官制度已经发展得非常完备。

清代谏官制度大致沿袭明制，清初设有都察院和六科两套班子，都察院及其下属十五道监察御史分管中央和地方，六科给事中则分别监察吏﹑户﹑礼﹑兵﹑刑﹑工六部。

雍正初，雍正皇帝改革机构，裁汰冗员，将六科并入都察院，两班人马挂一个牌子，实现对中央和地方监察的全覆盖。由于六科给事中通称科员，十五道监察御史通称道员，所以在明清两朝，“科道”也作为谏官的代名词使用。

从机构设置上看，都察院是朝廷内设的独立监督部门，与其他职能部门之间没有职权上的交叉，故可在一定程度上防止利益关系对谏官的监察职能形成掣肘。另外，由于谏官是个比较得罪人的差事，为了最大限度地发挥都察院的监察作用，清廷还采取了以下措施，来保障科道官充分履行其职权。

第一是言者无罪权。前面我们说到，谏官之所以会存在，是因为人无法完全避免犯错，而谏官也是人，也会有说错话的时候，如果因为说错话而被处罚，结果必然是劣币驱逐良币。真正直言敢谏的言官被淘汰，余下一帮溜须拍马的逢迎之徒，那么监察机构也就失去了其存在的意义。

第二是风闻言事权。《清史稿·职官志》记载：“（清）初沿明制，设都察院。天聪十年，……定左都御史、左副都御史、监察御史许风闻言事。给事中同。”所谓的“风闻言事”，就是允许谏官在没有掌握确凿证据的情况下，仅凭道听途说，就可以上奏纠参。无论是什么小道消息、街头巷闻、花边八卦，如果谏官本人认为有必要奏达天听，都可以大胆进言，即便最终证明传闻不实，谏官也不应为此受到处分。

这一制度极大地扩充了言官的监察能力。虽然在实际执行的过程中，存在部分官员滥用风闻言事权，挟私打击政治对手的情况，但若无这一制度保障，言路必将受到阻遏，官场的许多阴暗面，也失去了曝白于日光之下的机会。

另外，古代官员想要升迁，最关键的是要得到皇帝的赏识。对京中那些品秩比较低的科道官而言，平常基本没有觐见皇帝的资格，那么上奏言事，就是一个很好的向皇帝展示自己才华的机会。这也鼓励谏官多写奏折，多向朝廷揭发官场存在的问题。

谢选骏指出：御史不仅是言官，而且也是中国公议社会的守门人——且在近代中国，发展出了监察院制度。

谢选骏：民主与专制的选项之外——中国公议社会

 

《罗荣伟：公论与传统中国政治文化》（2018-07-18 儒家网）报道： 

“公论”一词在传统中国的政治文化中有着重要意义，其本身在不同语境中包含极其丰富多元的具体含义，有学者曾指出“‘公论’一词，就存在一个相当多面的语义群和观念群，大体上可以析分出作为道德理性共识的公论、公共商讨即公议涵义的公论与表征舆论群情的公论这三个相互勾联的不同层面”。毫无疑问的是，由于“公论”一词高度活跃在古人政治、精神与文化世界中，其所包罗的种种复杂面向构成了体认传统中国政治文化不可或缺的部分。

而公论对古人的情感与精神世界到底有多大影响？我们可以从元代盛行的粉壁文化来体会，在唐宋时代粉壁原是“较为广泛使用的一种法律公布方式，其内容涵盖当时社会政治经济生活的多个方面，成为体现朝廷与地方政府政令上情下达的重要载体，宋代还因此形成了一整套关于粉壁的巡检管理制度，包括粉壁的书写、检视及校核”，逮至元代，粉壁的社会功能已远远超出了这一界限，尤其是成为社会“公论”的重要场域，如有学者就指出“元代民间士人、百姓也充分利用粉壁发表政治见解、宣传儒学及宗教思想以及传播文化知识，元代粉壁的活跃成为元代社会发展活力的重要表现之一”，例如元末陶宗仪在《南村辍耕录》中，记有无名氏在平江驿站的墙壁上题写的《吊四状元》诗“四榜状元逢此日，他年公论定难逃。空令太守提三尺，不见元戎用六韬。元举何如兼善死，公平争似子威高。世间多少偷生者，黄甲由来出俊髦”，元举、兼善、公平、子威分别是元代状元王宗哲、泰不华、李齐、李黼的字号，也都是当时镇守一方的高级官员，而他们在元末农民起义中，命运各自不同，有的以身殉职，有的弃职偷生。诗的作者从儒家伦理出发，评论了四人在生死关头的名节抉择。而诗作者在王朝兴衰之际，对四状元的名节问题尤为关注，并特地题写在人流量大的驿站，显然不只是在表达其个人私论，而是希望以己引发“公论”。陶宗仪将该诗记录下来，颇有推崇此“公论”之意。这不仅反映出，时人关心著名人物的名节等政治问题，更反映出公论力量的强大和可畏，亦可见粉壁在推动民间公论方面也发挥了不可小觑的影响。

如若追溯“公论”在历史记载中的出现，就不难发现在太史公《史记·周本纪》中就已经有“公论”的影子，“防民之口甚于防川”的典故国人耳熟能详，其主要内容是说周厉王暴政导致民怨沸腾，召公进谏厉王听取公论民意、施行仁政，厉王非但不听，反而监督舆论、实行镇压，最终引发“国人暴动”。而此前大夫芮良夫也曾劝诫周厉王勿用“专利”的荣夷公，“匹夫专利，犹谓之盗，王而行之，其归鲜矣。荣公若用，周必败也”（《国语·周语4》）。因《史记》关于此的记载主要参考了《国语》，因此现在已经有学者就这两件事发生（记载）的先后顺序做了考证（《芮良夫论荣夷公专利》在前，《召公谏厉王弭谤》在后），这表明正是因为厉王“专利”（一方面将原属各级封君共享的山林薮泽之利收归王室独有，另一方面对国人及奴隶的剥削）等系列暴政，导致国中民怨丛生、公论沸反，最终引发民众的强烈反弹——国人暴动、驱逐厉王，而周厉王无视甚至压制民间公论正是“压死骆驼的致命稻草”，由此来看，此处的公论正是任锋老师所界定的“公论政治”的第三个层次：是指人们形成的一种舆论，社会的舆论、民情。纵观中国历史，无论是在从秦汉以来的文人著述与言论中，还是在具体的历史制度与事件中，都可以看到这种广义舆情语境中的“公论”自然而深刻地嵌入在历史中，伴随其演进，构成了传统中国政治文化的重要组成，有时甚至直接影响着历史进程，如察举、品评乃至魏晋清谈等等。

及至唐代，有学者认为：“伴随着魏晋时期流行的清议现象在东晋南朝业已式微，议论本身不再是一个有意义的历史现象，当时典籍中清议一词不如公议、公论一类新兴词汇流行。此种政治概念的使用变迁，折射的政治文化信息是当时议论性质与话语价值选择的转变”。这一时期士大夫的注意力转移到观点、意见对实际政治的作用与影响。与“清议”不同，盛行于士人群体的公论、公议所关注的更多是对政治事务的意见和态度，且通过抽象原则化，完成了政治意义的确立，这使得其在政治上具有相当效力的正当性概念，并在宋代发展成为具有普世意味的政治概念，影响着士人的政治思维。

任锋老师就此指出：从近世特别是宋代政治文化的视角来看，公论观念的兴起离不开这个时期特定的时代氛围。一方面，宋代确立下来的文治规模促使最高统治者高度重视从儒学义理中寻求政治理念根据，同时形成了较为开明的论政风气。比如产生了对于天下“道理最大”的君臣共识，也透露出宋代统治集团寻求政治正当性依据的积极意识。宋代新儒学的形成正是发生在这种政治精神的激励下，宋人好议论的时代风气也缘起于上层统治者较为开明的政治态度。另一方面，士大夫阶层受此激励在政治实践和学术更新方面有了长足发展，并且带动整个政治社会在公共关怀上的提升。古典的政治公共意识与逐渐高涨的士大夫政治相结合，再加上士大夫群体内部活跃的思想学术竞争，推进了公共意识的显著聚合与强化，成为公论观念兴起的催化剂。可以说，公论乃是作为这个时期公共意识的重要组成部分，在宋明新儒学的思想视野中逐渐兴起的。它不仅包含了人们对于政治理想颇具新意的想象和规划，也生成了对政治实践现象的回应和反思。其他学者对此也有回应，如以朱子经世思想中的“公论”观念为例，说明其“既意蕴为君主政制下的审议政治现象，也是理学公共天下、构思秩序的重要内涵”，因此有学者总结到“（宋代）政治领域的公议问题是在政治应由公议所决定的观念作用下，引发的一系列概念使用和政治行动，它作为士大夫政治的一种表现，是宋代突出的政治文化现象”。

由此可见，“公论”在宋代不仅成为公共话语的表达机制，而且成为程朱新儒学精神世界的有机组成，成为传统中国政治文化中愈加实践化和思辨化的重要成分，对宋以降的近世产生了不可忽视的影响，尤其是在公共话语方面，任锋老师对此指出：宋代政治中的公共话语是近世公共理念成型非常关键的历史背景。作为对于此种宪制经验的精神提升与哲学凝练，以理学家为代表的近世儒学又以其系统的公共理念对后来的文明演进产生了广阔深远的影响，成为现代中国公共意识的近源活水。

如前所述，元代粉壁所承载的“公论”政治文化，正是这种公共话语的体现。到明代，经过程朱理学的渐染，公论在传统政治文化中所发挥的影响更加深入、普遍。明人张弼在其文集中，对漆匠杨埙舍身救袁彬的事迹大为赞赏，其事情的起因是袁彬受锦衣卫门达等人构陷而入狱，而袁彬其人在土木堡之变中力护明英宗，并在英宗北狩期间始终追随其左右，时人皆称赞袁彬品性忠诚，形成公论，而门达等人无端陷害，但当时在朝士大夫们皆因为忌惮门达而不敢替袁彬说话，因此张弼挺身而出，为素不相识的袁彬鸣冤。张弼指出正是为了维护“公论”，杨埙才那么义无反顾，因此张弼称其为义士，“义者无所为而为，合天下之公论者是也”，由此可见公论所涵摄的价值取向，已在普通民众中产生了影响。

众所周知，明代监察体制，科道官长期引领政治舆论（公论）的发轫和造势，如东林党人就曾提出“政事付六部，公论付言官”，但也使其成为明末党争的工具，从而沦为党论、私议。因此，晚明东林党人缪昌期借用孔子立论，来重新界定公论之义，并明确提出要将公论归于天下之人，指出公论出于人心之自然，出于愚夫愚妇（自然人），“唯天地之元气留于愚夫愚妇，唯国之元气留于愚夫愚妇之论”，有学者认为：东林人士明确要求以愚夫愚妇之是非为真是非，使得传统的“道”被注入了某种“民意”的成分，大有新意。在缪昌期论述中，公论“与天下万世合符”与国家元气根本相关，正如开头“公论政治”界定的第一个层次那样，“乃是经过理学的观念洗礼，表达天下人的公是公非。也就是说，天下人，而不是某一个国家的人，在普遍世界内，人们对于是非、善恶有一个共识”，公论在此被赋予了民意与共识等公共性内涵。

由以上两例可以看到，经过理学在明代进一步的浸染，公论在明代政治文化中取得了实践与思辨两个维度的发展，不仅对政治的影响渐已超越士大夫群体，而降至普通民众，而且在内涵的拓展上延伸出了更多公共性的理解，甚至有了现代民意观的涵摄。

晚明张溥曾撰《五人墓碑记》，歌颂了天启年间以颜佩韦等五人为代表的苏州市民在东林党人周顺昌被捕时，“激昂大义，蹈死不顾”，奋起抗击阉党爪牙的壮举，可见时人深受公心、公论之影响。有研究指出中晚明时期邸报作为“公论”与“公是非”的传播介质，有效促进了儒家士大夫的议政热情，当然这无疑也推动了公论及其承载的公共理念与价值取向的深入人心。

总之，公论之于传统中国的政治文化，其内涵和实践都是多元丰富的，同时对于现代中国政治研究打破“西方中心论”的怪圈，亦有其反思与借鉴的价值。

参考文献：

[1]任锋：《公论观念与政治世界》，《知识分子论丛》第10辑《何种文明？中国崛起的再思考》，江苏人民出版社，2012年，第197—231页。

[2]徐燕斌：《唐宋粉壁考》，《华东政法大学学报》，2014年第5期。

[3]申万里：《元代的粉壁及其社会职能》，《中国史研究》，2008年第1期。

[4]（元）陶宗仪：《南村辍耕录》卷十五，李梦生点校，上海：上海古籍出版社，2012年，第168页。

[5]张建军、张怀通：《<芮良夫论荣夷公专利>节次辨正》，《文献》，2011年第2期。

[6]张应桥：《重评周厉王》，《郑州大学学报(哲学社会科学版)》，2006年第2期。

[7]任锋：《儒家公共传统、公论政治与协商审议》，《天府新论》，2016年第5期。

[8]陈晔：《唐代政治概念中的“清议”与“公议”》，《郑州大学学报(哲学社会科学版)》，2015年第6期。

[9]任锋：《公论观念与政治世界》，《知识分子论丛》第10辑《何种文明？中国崛起的再思考》，江苏人民出版社，2012年，第197—231页。

[10]苏鹏辉：《试论朱子经世思想中的“公论”观念》，《政治思想史》，2015年第3期。

[11]陈晔：《话语权势：宋代公议观研究》，北京师范大学博士学位论文，2012年。

[12]任锋：《公共话语的演变与危机》，《社会》，2014年第3期。

[13]（明）张弼：《杨义士传》，《张东海文集》卷2；（清）张廷玉等：《明史·袁彬传》卷167。

[14]（清）张廷玉等：《明史·史孟麟传》

[15]（明）缪昌期：《公论，国之元气》

[16]葛荃、张长虹：《“公私观”三境界析论》，《天津社会科学》，2003年第5期。

[17]任锋：《儒家公共传统、公论政治与协商审议》，《天府新论》，2016年第5期。

[18]任文利：《邸报与中晚明的公开议政》，《社会》，2014年第3期。

谢选骏指出：“公论”就是“公议的结论”，公议社会就是民主与专制的选项之外的第三条道路——中国公民社会的萌芽。

谢选骏： 超越“依法裁判”的公议

《超越“依法裁判”的清代司法》（李栋）报道：

 

一、问题的提出

长久以来，学界对于“司法”的理解是不言自明的，即“国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动”[1]。概言之就是“依法裁判”。从法律史的角度看，这样定义“司法”是启蒙运动以来，尤其是孟德斯鸠提出分权学说之后，法律实证化的产物。因此，可以说作为“司法”核心要素的“依法裁判”主要是近代西方的产物。在具体案件裁判中，无论是大陆法系所依据的成文法典，还是英美法系所遵循的判例，都属于“被依之法”的范畴，差别仅在于法官是需要援引成文法典中的规范，还是需要从先前判例中寻找适用于本案的裁判规则。西法东渐以来，我们至少在形式上告别了固有法之传统，大体上接受了西方近代以来关于“司法”的别样传统。作为一种结果，西方近代司法所固有的那种不同于立法和行政功能，主要集中于适用法律功能的核心观念及模式，也被移植过来。“依法裁判”的理想图景，是法官在听完“两造双方”的陈述和列举出的证据后，依据特定的程序和方法对这些成文法典或判例进行适用和解释，以此裁决纠纷。

这样一种不言自明的理解所导致的一个结果，是当下中国法律史研究者会自然不自然地将上述“依法裁判”的理想图景，作为看待历史上司法现象或问题的“前见”。他们将更多的讨论放在传统中国“有没有依法裁判”，如果有，我们“如何依法裁判”，我们这样“依法裁判效果如何”等诸如此类的问题上。

作为这一现象或问题最为直接的体现，是近20年来国内外法律史学界就传统中国司法裁判是否为马克斯·韦伯笔下的“卡迪司法”（为了行文方便，笔者将其称为“韦伯命题”），而展开的“马拉松式论辩”。[2]从讨论的进程来看，这场讨论大致经历了一个从验证“韦伯命题”到超越“韦伯命题”的转变，然而，从讨论的结果来看，这一讨论仍局限于上述提及的“前见”之中。

在该问题讨论的很长一段时间内，学者们将主要精力集中在“韦伯命题”是否正确、恰当之上，即“有没有依法裁判”。讨论的结果是，以滋贺秀三、高鸿钧为代表的学者，更强调中国古代司法裁判的非确定性特征；[3]而以黄宗智、张伟仁为代表的学者，则与之针锋相对，坚持传统中国存在着“依法裁判”的事实和传统，进而反对“韦伯命题”。[4]后来，随着法律史学界对“韦伯命题”背后“类型学”方法的渐次了解，[5]以及前述肯定“韦伯命题”的学者，并未彻底否认传统中国存在“依法裁判”的现象，于是，两派出现了某种合流之势。

之后的研究者们开始站在“相对主义”的立场，逐渐虚置“韦伯命题”本身，从一种所谓的“内在视角”，深入研究和讨论中国古代，尤其是明清时期“如何依法裁判”以及“依法裁判效果如何”的问题，并试图挖掘其中独特的“司法裁判类型”及其背后的“法理”，寻求某种超越。如有论者认为清代司法兼具“形式化”与“实质化”特征，并用“情法两尽”概括清代“如何依法裁判”；[6]有论者则提出“利益平衡”或“功利”来否定“情法两尽”说；[7]有论者认为清代司法不专以逻辑规则和法律推理为裁判的唯一工具，具有衡平司法的特征；[8]有论者更是从“文化意蕴”的高度，揭示了清代“依法裁判的深层效果”。[9]

然而，这些基于“相对主义”视角的研究，尽管注意到不能简单地以近代西方对于司法的理解为标尺来检视中国法传统，并努力寻求超越“韦伯命题”之道，凸显传统中国司法裁判模式的独特性，但总体而言，这些有益的探索始终仍未彻底摆脱前述“依法裁判”的“前见”。

具体来说，有些研究认为传统中国也存在“依法裁判”，只是在“命盗重案”和“州县自理案件”的裁判中，有着不同的侧重。这种解读仍强调“依法”的重要地位，未从根本上摆脱前述“依法裁判”的理想图景。还有一些研究虽然在“依法裁判”中突破了“法”的限制，认为“法”只是案件裁判的一种指引或者准据，甚至是“一张可有可无的皮”，而将“情理”“衡平原则”“利益”“功利”等事实或价值要素引入裁判之中，具体解释传统中国实际“如何依法裁判”。然而，进行这种努力的解读者们从方法上只是用“情理”“衡平原则”“利益”“功利”等“法”的外部要素替换了“法”，从整体上并未对“依法裁判”的固有模式及其理论提出质疑。换言之，这些研究仍然遵循着“依法（情理、衡平原则、利益和功利等‘法'的替代物）裁判”这样一种“目的（价值）—工具”的思路进行，差别无非在于对“法”的理解有着各自的不同，而究竟什么是“法”，完全取决于“法”背后的“目的”。裁判在此过程中仅仅是执行“目的”的“工具”，这与前述近代西方“依法裁判”模式没有本质区别。只不过西方强调裁判依照之“法”应体现“法治要义”，而传统中国裁判依照的“法”则更强调“人伦道德要义”。如果按照此种逻辑，就“依法裁判的独特效果”而言，传统中国用符合自身“目的”之“法”，自然好过用体现西方“目的”之“法”；反过来，强行用体现西方“目的”之“法”裁判传统中国之案件，自然会产生种种隔膜和不妥。

因此，如何跳出西方近代以来对于“依法裁判”的“前见”，重新审视传统中国的司法裁判，就显得格外重要。传统中国司法裁判是否属于“依法裁判”？如果不属于，它有何独特性？其司法裁判类型又是什么？对于这些问题的讨论，不仅能帮助我们在学界既有关于古代司法“碎片化”研究的基础上，建构起一套完整的解释框架；而且有助于我们重新了解传统中国司法裁判的独特性，并从“全球法律史”[10]的角度，以“双向交流”的姿态，为世界贡献关于传统中国超越“依法裁判”模式的思考。

二、清代“命盗重案”对于“依法裁判”的超越

清代司法审判以“答、杖、徒、流、死”五种刑罚为参照，将所有案件分为“命盗重案”和“州县自理案件”两大类。[11]简单地讲，前者主要是那些可能判处徒刑及其以上刑罚的案件，其裁判一般称为“断狱”；后者则主要指属于州县长官在答杖刑范围内可以自由处置的涉及“户婚田土钱债”等“民事纷争”和恶性大不的“轻微恶事”，其裁判称作“听讼”。这一划分，虽在功能主义视角下大体对应今天的“刑事案件”和“民事案件”，但在类型学视角下，两者之间还是存在着本质区别的。

尽管日本学者寺田浩明认为，清代司法裁判制度构造在总体上都从属于“惩戒欺压伸张冤抑”这个大的主题，应在一个统一的框架下理解“命盗重案”和“州县自理案件”；[12]但是，本着“严于治吏，宽以养民”的国家治理和社会管理理念，以及“命盗重案”容易引发“天谴”或“革命”的考虑，清代统治者对于上述这两类案件的裁判还是很明显地设计出不同的应对办法。

就“命盗重案”来说，州县长官对辖区内发生的“人命、强盗、盗窃、拐骗、邪教、私盐、光棍、窝赌、衙蠹”等可能处以徒刑以上的案件，需要在“侦查、缉捕、查赃、勘验现场、检验尸伤、强制措施”的基础上，对案件进行“初审”，并根据《大清律例》的条款“拟罪”或“拟看”。[13]“拟罪”的结果不立即发生法律效力，州县长官要将“拟罪”在内的全部案卷报送上司复审。从地方州县到中央刑部，每一级都将不属于自身核准刑罚权限的案件，在复核结束后，主动上报，层层审转，直至有权裁决的审级作出核准后，才算终了。这一制度称为“逐级审转复核制”，又称“必要的复审制”。

就“命盗重案”裁判而论，清代统治者本着“严于治吏”和历史上“断罪引律令”的传统，在《大清律例》中明确要求各级官员在断狱中要援引律例，违者将受到处罚。显然，这样具有法定主义特征的制度规定，很容易使我们将其作为清代“依法裁判”的例证而反复说明。例如，滋贺秀三认为，清代“重罪案件确实是依法进行审判的”[14]。也有学者尽管在“州县自理案件”是否“依法裁判”问题上与滋贺秀三有着不同的观点，但对“命盗重案”“依法裁判”的事实，却没有异议。

但是，“断罪引律例”的规定以及大量援引律例审判的客观事实，并不能从类型学意义上证明清代关于“命盗重案”的裁判就是近代西方“依法裁判”的模式。

一方面，就法律制定基础而言，在近代西方“依法裁判”框架下，裁判者所依之“法”本身具有极高的权威性和抽象性，司法裁判在很大程度上就是适用“法”的过程。在刑事案件的裁判中，法律规定在很大程度上决定着案件的裁判结果，其最为典型的表现就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的“罪刑法定原则”。而清代司法裁判中“断罪引律例”的规定与实践，更多是皇帝为了约束其愚贤不一的官员肆意裁判，避免造成民间冤抑，实现民本主张而采取的，并不能将其等同于近代西方罪刑法定的规定。[15]皇帝为了实现这一点，甚至用律文的方式，将五刑二十等的刑罚与一些典型且重要的恶行一一对应起来，形成一个“膨大的罪行和刑罚的对应一览表”[16]。瞿同祖甚至将其概括为“列举主义”，以区别于西方近代刑法中具有一定量刑幅度的“概括主义”。[17]尽管从表面上看，中西似乎都强调裁判需要以“法律”作为依据，但区别在于：当出现案件没有对应“法律”时，近代西方会以保护犯罪嫌疑人自由和权利为理由，让其出罪；而清代则会通过“比附加减”或“概括性禁律”的方法，[18]以实现“罪罚相当”，使其入罪。

另一方面，就法律实践而论，近代西方“依法裁判”的重心在于“依法”，这即是说在权力分立背景下，司法较之于立法而言，其地位是从属性的。司法的过程虽然在一定程度上解释法律，但是这种解释是有限度的，一般只限于文义解释，而排斥类推和目的论的限缩，[19]其目的在于约束裁判，防止司法者对于立法权的侵害。而反观清代司法裁判，“断罪引律例”的规定并不意味着司法者仅仅是“制定法”的被动执行者。相反，当出现“律例有定，情伪无穷”时，皇帝的官员们就会在前述“逐级审转复核制”的背景下，主要通过“比附加减”的方法，寻找甚至创造可以适用的法律。当然，这种“比附加减”在理论上存在两种情况：一种是没有法律规定，为了使“罪行入罪”的“比附”；[20]另一种是为了获得与“罪行相适应刑罚”的“比附”；[21]但在实践中两种比附在同一案件中可能兼而有之，很难清晰区分。

可见，“断罪引律例”的规定只是在形式上限定司法裁判要有“法律”方面的依据，但是，从实质方面讲，“罚当其罪”的个案结果考量，是完全超越律例既有规定的。对此，有论者指出：“在中国人为他们的刑事法所作的循环式定义里面，重要性排在首位的词是关于刑罚的（‘刑'），而不是指制定法的（‘法'或‘律'）。”[22]因此，我们很难认为清代司法存在西方近代那种司法仅是执行或适用立法的观念。

既然清代司法对于“命盗重案”的裁判在类型学意义上不属于近代西方的“依法裁判”，那么，它又是什么？具有何种特点？

第一，就清代司法裁判的目的而言，一般认为其具有实现皇帝统治和禁奸止邪的目的。例如，寺田浩明就认为：“中国刑事司法的整体可以总结为国家皇帝忠实地代天惩戒行恶之人，为受害者申冤，使人们远离犯罪。”[23]如果我们不是将中国历代王朝统治简单地理解为“专制统治”的话，那么，这样的目的应该说兼具秩序与正义，暗合于现代司法，差别仅在于传统中国对于秩序的强调更为根本，正义或许是种“反射效果”。[24]

第二，就裁判方式而言，清代司法裁判会在追求“情法之平”思维方式下，结合每个“命盗重案”的具体情况，作出个案化的判断，并将其中典型的判断凝结成“法律”。具体而言，如果是“常规案件”（就是判断该案件的案情与律例所蕴含的“情理”相同），律例被原封不动地援引，官员们与其说是在适用法律，毋宁说他们在执行皇帝规定的“处理该案件的直接的明示的‘命令'”。当然，这里的“命令”是皇帝对典型案件所持“情理之平”的结果，“是过去所作裁判的集合物”[25]。当出现“疑难案件”（就是判断该案件的案情与律例所蕴含的“情理”不同）时，追求个案“情法之平”的考量，会再一次启动，比附后所形成的“成案”，就成为新的“法律”。因此，在清代司法裁判中，律例是“作为援引比照的范围或是‘基准'而发挥作用”，而不是我们所惯常所认为的作为“伴随着解释的法、此次个别判断的一般性基础、对应于个案的规则”而运行的。[26]律例虽有规则性和实定法的外观，但其实质内涵和功能与近代西方司法裁判中的“大前提”绝不相同。

在具体的比附过程中，皇帝及其他的官员们一般会使用近似于今天法律解释方法中的文义解释、当然解释、体系解释、法意解释或目的解释；[27]但与此同时，他们也不会完全拘泥于这样的“法律解释方法”，还会从刑罚结果是否恰当的角度进行比附加减，[28]并且这种侧重于结果的比附效力更优。有论者将前一种更关注于事理切合度的比附称之为“法律解释型比附”，而将后者更侧重刑罚结果切合度的比附称之为“刑罚裁量性比附。”因此，比附更像是官员们在既有律例不能直接“涵摄”的案件中，将案件放在一个更为开放的环境中，从其他情节相近或量刑结果妥当的其他律例中，寻找裁判依据，其实际功能更像是围绕着量刑（有时也夹杂着入罪）的一种自由裁量权。这一过程将近代西方“依法裁判”过程中的“发现法律”和“裁判论证”合二为一。只不过这种自由裁量权需要得到“上峰”权力的确认，其本身不当然具有效力。

第三，就司法裁判效果而论，清代严密的“逐级审转复核制”以及《大清律例》对于官员“断狱”不当规定的细密法律责任，都促使皇帝及其他官员对于“命盗重案”的裁判十分谨慎和严格，体现了实现秩序的一面。另外，清代司法裁判在实践中非常注重个案中当事人身份和犯罪情节方面的细微差别，在追求“情法之平”的综合性考量下，能够大体实现司法裁判的正义需要。正是由于清代司法裁判能够在实践中兼顾秩序和正义的目标，因而具有正当性。例如，有论者研究指出，在涉及服制的案件中，尽管律例中存在着明显偏袒尊长的规定，但经过“秋审”这一特殊的司法裁判机制，大部分卑幼在实际上都会受到减等或免于死刑的结果。这一过程“既可以达到教化和惩戒的作用，同时，也体现出国家公权力的威严，以及法律的公平正义”[30]。

更为重要的是，清代法律系统正是在司法裁判的“驱动”下，不仅保持了良好的开放性，而且形成了独具特色的生成和存在模式。清代承袭明制，以“条例”补充律文之不足，并在乾隆朝之后形成“五年一小修，十年一大修”的定制，至同治九年纂修后，清代例文在436条律文不变的情况下，从1042条增至1892条之多。[31]连接起始终不变的律文和不断增多的例文之间的桥梁，就是前述提到的各种“成案”。这些在司法过程中形成的成案，依其未来走向和效力的有无为标准，大体可分为三类。第一类成案经中央刑部律例馆的“加工”，成为“奏准通行”的条例，具有法律效力；第二类是那些不宜正式成为例文的“通行”，成为“刑部通行”，也具有法律效力；第三类是剩下的那些最终既不能上升为条例，也不属于“刑部通行”的成案，这类成案虽不当然具有法律效力，但在司法实践中却常被查找或零星援引，[32]是实现“援案定法”的重要参照，具有极强的学理意义。[33]

总之，清代“命盗重案”司法裁判尽管在外观上有“依法”的形态，但所依之“法”并不是作为近代西方形式逻辑三段论中的“大前提”而存在的。相反，清代的官员们在处理个案时，会将个案蕴含的“情节”和“事理”投掷于整个律例网络之中，通过分析、比对涉案当事人各种身份关系、主观动机、犯罪场景、使用工具以及伤害结果等各种与案件有关的因素，在考虑纲常伦理、裁判后果以及惩恶教化等多种目标下，为案件找到甚至创造妥帖恰当的律例规定。在此过程中，既有的相关律例规定与其说是裁判所依之“法”，毋宁说更像是一个帮助其确定刑罚的外在指引，它们为案件最终的裁判结果大致划定了一个合理的量刑空间。在此空间内，官员们需要通过“比附加减”为案件找到甚至创造最终裁判的依据，并说明相关理由，依据“审转复核制”上报，等待认可。此一过程，他们承担的不仅仅是“裁判”的工作，而且还包含了“造法”工作；既有司法裁判形式合理性论证的过程，也有实质合理性论证的内容。

三、清代“州县自理案件”对于“依法裁判”的超越

如果说清代司法裁判在“命盗重案”中还存在“依法”这一容易使人产生“错觉”的制度要求的话，那么，“州县自理案件”则与“依法裁判”相距较远。滋贺秀三不仅认为“在听讼程序的范围内可以说知州知县几乎完全不受法律拘束”，而且称清代州县长官涉及“解决民事纷争”的司法过程，始终具有“调解”的性质，从“类型学”上讲是一种“父母官型的诉讼”。[34]

第一，就“州县自理案件”来说，州县长官按照《大清律例》的规定，有权审理涉及户籍、差役、赋税、田租、土地、婚姻、继承、债务、水利等纠纷，以及斗殴、轻伤、偷窃（四十两以下）等轻微恶事，[35]并享有审决之权，审断结果无须经过“审转复核程序”，但要填注“循环簿”，月底报送府、道、司、督、抚查考。另外，基于“无冤理念”，清代法律还规定了“禁止告状不受理”的制度，保证地方民众向地方州县寻求救济的权利。

州县长官对这些案件的审结之法有三：其一，“责惩”，州县长官对涉案者处以答刑、杖刑或者枷号。虽然《大清律例》对这些刑罚执行的方式和数量有明确规定，但在实践中全凭州县长官自主掌握。其二，“训诫和息”，包括两种形式：（1）“准息销案”，即两造在经过调停后，由“原告”或中间人撤诉销案，州县长官同意；（2）乡里调解结案，即州县长官在审理后责令乡保亲谊调处或加派差役协同调处而结案。其三，“作出堂审判词”，是州县长官在辨明是非基础上，通过作出判词息讼。在实践中，这三种息案方式往往交织在一起，混同存在。[360]

案件审理完结后，州县长官并不一定要制作所谓的“判决书”，因为“法律判决是上下级公文呈、批之中进行的，对当事人仅是口头告知”[37]。一般被现代学者认为等同于“判决书”的“判词”，就其性质而言，也只是州县长官对两造呈状、甘结、保状等“公文”的批示，其作用主要是为了备案，以应对上司核查，其格式内容也无严格要求，但一般包括陈述案情、辨明是非和判定当事人或涉案人的责任和利益三大部分。[38]与之相对，如果两造对于州县长官的处理方式或裁判内容表示不满，他们在理论上可以将案件向上级控诉，即所谓“上控”。

第二，就“州县自理案件”裁判而论，其方式不可一概而论，具体应与“听讼”过程结合起来观察。根据黄宗智教授的研究，清代涉及民事纷争的“州县自理案件”的审理程序分为三个阶段：（1）从告状开始，到县官作出初步反应为止；（2）正式堂审之前的一个阶段，在此期间，衙门与诉讼当事人以及可能的调解人之间，通常发生不少接触；（3）正式堂讯，县官作出明确裁决。

在第1阶段，民众“呈告”[39]，州县对此作出“准”与“未准”或“不准”的批语，[40]并在其中表达对于讼事初步的态度与立场。这里的“批语”由于具有明示或暗示案件性质、是非、责任等方面内容，客观上不仅可以推动案件发展，而且构成了两造调整预期，进行和解的重要因素。[41]在此阶段值得注意的是，尽管《大清律例》明令地方“禁止告状不受理”，但在实践中州县长官一般会设置人为障碍，从形式和实质两个方面对呈控案件进行审查。[42]实践中，部分“呈词不准”会直接导致原告放弃诉讼，“不准”的批语在实际上发挥了结案和减少诉讼的功能。

在第2阶段，两造双方当事人了解到批语的内容并权衡利弊以后，要么选择撤回告状，要么相互和解。这一阶段往往会发展为如下五种方式结案。其一，以“息讼呈词＋‘准结'批语”方式结案。这种情况描述的是州县长官将呈词批给乡族、中人调处，案件在达成息讼呈词后，州县长官下批认可，准予结案。其二，以“销案呈词＋‘准销案'批语”方式结案。此种方式是指州县已经受理“呈控”，并允许两造自行邀请第三方调处，若能达成和解，则由第三方向州县呈交“销案呈词”，州县批准“销案”。其三，以“‘甘结'＋‘准结'批语”方式结案。此种方式是在州县庭审后，当事人“具甘结”，州县认可迅速结案。其四，以“‘保状'＋批词”方式结案。此种方式需要保人们立“保状”，州县在此基础上作“批词”结案。其五，没有任何结案文书。这种情况发生在当事人得知州县“批语”后，不再“呈控”，州县也不再深究的情况。[43]

在第3阶段，即堂审阶段，州县长官会在参酌“国法”和“情理”的基础上，“讯结”案件，作出判词，让两造在各自的具结文书上画押。进入到此阶段，对于州县长官来说，案件已经无法通过两造双方和解的方式结案，需要作出由“陈述事实、辨明是非和判定责任利益”组成的判词。“在这一意义上，判词可以理解为，促成和解的办法全部归于失败，只能通过辨明是非和判定责任利益的方式，达到息讼的目的。”[44]

根据滋贺秀三的研究，在作出判词的过程中，州县长官裁判当然要考虑“国法”，但实际情况是，可供调整私人间利益的法律依据在《大清律例》中“数量既少又缺乏体系性”，因此“依法裁判”根本不可能实现。于是，州县长官多采取如下三种办法：（1）案件在形式上虽然没有直接可供参酌的法律，但却存在“关联性”的法律，州县长官在考虑这些法律的基础上，综合“情理”因素，使案件得到“具体妥当”的解决；（2）州县长官在综合考虑“情理”因素时，可以将“习惯法”纳入到具体考量之中；（3）如果既无“关联性”法律和“习惯法”，也无法像“命盗重案”那样，通过层层上报获得“法”，州县长官只能如同皇帝那样，以“父母官”的姿态将案件“具体妥当”解决。[45]在实践中，三种应对方法并不存在适用的先后等级次序，常常混同在一起进行，形式极为随便。有论者就以“更接近司法真实状态”的黄岩档案为例，认为黄岩知县简短的裁判几乎不以律例为依据，甚至很少诉诸于礼或情理，更多的裁判来自其对诉状直观感觉的断认。[46]

第三，就“州县自理案件”裁判的性质而言，结合上面提及的三个阶段，我们很难将其认为是“依法裁判”。先看前述第1和第2阶段。这两个阶段情况比较简单，只要两造能够撤回呈告或实现和解，州县长官一般都会予以认可，并且不会细究他们究竟如何实现息讼。第3阶段情况稍微复杂些，黄宗智与滋贺秀三的观点存在着分歧。黄宗智在列举大量统计数据的基础上，否定了前述滋贺秀三“父母官型诉讼”的观点，并认为“州县官极少从事调解”，依律审判是常态。[47]

对于两位学者的争论，笔者在大体上认可滋贺秀三的观点。一方面，滋贺秀三教授关于清代“州县自理案件”“教谕式调停”“父母官型诉讼”或“情理”听讼的概括，大体上符合第3阶段的客观事实。另一方面，至于黄宗智从司法档案中查找的属于“依法裁判”的例证，笔者认为这只是清代某些特殊类型案件裁判的方式。这种表面上类似于“依法裁判”的现象，仍属于前述“情理”听讼的范畴。如果我们不是简单地将滋贺秀三的概括理解为不可预测的恣意裁判，那么，“情理”听讼并不是完全排斥规则，缺乏确定性的。

因此，清代“州县自理案件”的裁判显然也非“依法裁判”。地方州县长官们面对一个“相当好讼的社会”，囿于官方意识形态、简约型政府以及乡土社会和谐等多方面的现实考量，对于民间讼事往往更强调“调处息讼”，让两造双方之间的矛盾或纷争回复到一种平衡权益、互生共存的状态；即便讼事最终仍需要州县裁判，州县长官们也要在“情理”思维的大框架下，综合考虑各种要素，让两造双方在最大程度上对裁判结果表示接受，并照顾个案的实际情况。有论者甚至将此种审判方式概括为不同于英美“当事人对抗主义”和欧陆“职权主义”的“会议主义”。[48]与此同时，与前述“命盗重案”司法裁判不同的是，“州县自理案件”的裁判更强调两造双方的主体性选择地位，即清代民事纠纷到底是通过“第三领域”还是“堂审”方式解决，选择权很大程度上取决于当事人的利弊权衡。清代涉及“民事案件”的这套“调判系统”不仅官方意图使用它应对一定规模的民间纠纷，而且每个底层的涉案当事人也会利用它决定自己的行动。[49]

四、清代司法裁判的特征与类型

如果上述关于“清代司法如何裁判”的经验性描述能够得到大体承认的话，那么，以此来概括清代司法裁判特征与类型，才会避免一些没有必要的论争。既然清代“命盗重案”和“州县自理案件”的裁判在事实层面上不是“依法裁判”，那么，他们在整体上具有何种特征？属于何种类型的裁判？再者，既然司法裁判不止仅有“依法裁判”的类型，那么，我们又该如何认识清代“命盗重案”中的“援引律例”，以及“州县自理案件”中那些从属于“情理”之下的各种规范？裁判与规范之间到底是一种什么关系？

第一，对待清代司法裁判问题需要区分援引规范对于裁判的不同意义。清代司法裁判中无论“命盗重案”对于律例略带“形式化”特征的援引，还是“州县自理案件”时常出现援引各类“法律”的现象，都不能将其理解为近代西方意义上的“依法裁判”。因为“法”对于近代西方“依法裁判”模式而言，是作为排他性的“大前提”而存在的，司法裁判的过程是“以内在于规则体系的标准来判断、审理案件，而不是根据个别案件的具体情况进行‘就事论事'”[50]。与之不同的是，清代司法裁判尽管也会在形式上要求“援引律例”，但这只是裁判需要考虑的因素之一，其他具有“实质性”因素的考量也是必须的，甚至是更为重要的。

以往学界找出大量清代“依法裁判”的实例，只能说明清代司法裁判并非“翻手为云，覆手为雨”的恣意裁判，具有规则性和确定性的一面，但这绝非意味着对于清代司法裁判的解释只能围绕“依法裁判”这一种司法裁判类型展开。因为非属恣意的司法裁判在形式上绝非“依法裁判”一种，除了用抽象化、体系化的规则体系限制裁判者恣意判断以外，还存在其他多样的方法。前文对于清代司法裁判的梳理，已经在事实上证明了这一点。因此，挖掘清代司法裁判背后确定性的“法源”依据，并查找、整理出从表面上看符合“依法裁判”的例证，在本质上是强行将两种不同类型的司法裁判削足适履地合二为一，消弭差异，夸大共性的表现，其结果反而无法凸显清代司法裁判的独特性。

第二，既然前文的事实表明，清代司法裁判并非恣意，并且在类型学上不属于近代西方“依法裁判”的类型，那么，它通过何种方式限制恣意，实现司法裁判背后的正义目标？对此，笔者认同寺田浩明提出的“天下公论”观点。他认为，所谓“天下公论”是“存在世人一致承认（只能承认）的至公解决方案'”[51]。

按照一般理解，通过“天下公论”的方式约束裁判者的恣意，最具代表性的方式就是通过“多数人共识”而形成的法律来实现，亦即近代西方那种通过民主或科学化方式，抑或两者方式结合所形成的一般性规则。故，司法裁判并非裁判者的个人判断，而是上述一般性规则对于个案的适用。换言之，在这一“规则型裁判”（依法裁判）的模式下，约束裁判者的“天下公论”不是“直接的”社会全体判断，而是“间接的”媒介物—法律。这种“天下公论”的间接导出方式，虽以全有或全无的无差别方式，均质化地处理着各种案件，保证了案件裁判的安定性，并能激发人们的权利意识。但是，此种方式也承受了无法关注个案特殊“情理”，无法考虑多种与案件相关“实质性”要素，受制于规范逻辑涵摄性不足等问题的困扰，成为近代西方司法裁判备受争议的恒久话题。[52]

然而，清代司法裁判中“天下公论”则是通过直接方式导出的，是裁判者通过一个个具体的案件，在每一次裁判中直接形成的，体现为“天下所有正派人士皆当作如是想的意见”[53]。这种直接导出的“天下公论”特别注重案件的特殊性，更强调每个案件的特殊“情理”以及“国法”与之结合后的预期结果，因而，其表面上虽具有“个别主义”特征，但由于其更关注裁判结果的妥帖性和可接受性，又具有“普遍主义”特征。这里需要特别说明的是，“天下公论”中的“普遍主义”是一种讲求“等差的、脉络化的”人伦意义上的“普遍主义”，有别于近代西方坚持“一视同仁的、去脉络化的、不分亲疏”权利平等意义上的“普遍主义”。前者“一多相融”，寻求内在超越，推己及人，后者则“一多互斥”，通过外在超越，彼此分离。[54]因此，“天下公论”具备了人伦意义的“普遍主义”，而绝非杂乱“个别主义”的堆砌。

当然，有论者会质疑，以直接的方式导出“天下公论”，将案件可能包含的全部要素，尤其是其中涉及到“正名”的伦理性要素考虑进来，对案件进行“实质化”的考量，很多时候都会超越“形式化”的法律，且这一过程本身以及最终裁判结果的得出显然是无法用法律论证的方式加以详细展现的。如果案件最终是藉由皇帝裁断的，那么，这一论证过程则会显得更加困难。这其实也就是韦伯等学者评价中国传统司法属于“卡迪司法”的原因之所在。因此，笔者更愿意将韦伯的判断看成是一种事实判断，而非价值判断。

如果将“天下公论”理解为给出一个判决的正当性理由的话，其裁判过程和结果只要符合了“三种检验”，就应当认为具备韦伯“法律理想类型”中的“理性”（可检测性）。[55]这里的“三种检验”是指：“对当事人而言是否具有可接受性，对司法职业共同体而言是否具有可接受性，以及对社会公众而言是否具有可接受性。”[56]显而易见的是，清代司法裁判“天下公论”的直接导出方式，决定了它对于当事人和社会公众来说是可接受的。问题主要集中在“天下公论”是否能够在清代“法律职业共同体”之中得到一致接受。对于此点，实际上刑部对于“命盗重案”“准”与“驳”的制度设计与实践，[57]州县长官在私人判词汇编的“示范之作”[58]以及官箴书中如何妥当裁判技巧的论说，[59]无不是清代裁判者寻求内部一致性意见形成的努力。

第三，既然清代司法裁判是通过直接导出的“天下公论”来限制恣意，实现普遍性预期，那么，这一过程不仅如前所述是使裁判获得正当性的过程，而且也是形成该案所用“何法”的过程。换言之，司法裁判的过程同时也是形成裁判之“法”的过程。这一点对于清代司法裁判来说，不仅十分重要，而且非常特殊。

与近代西方“规则型裁判”（依法裁判）模式不同的是，清代司法裁判虽然也援引规则，尤其是在“命盗重案”中还特别强调规则，但是，这些规则对于个案裁判结果而言，只是帮助直接导出“天下公论”的指引或者参照。在“命盗重案”中，如果某种或者某类个案反复出现，具有一定代表性，那么，直接导出的“天下公论”就是比较稳定的“实定法”（律例和刑部通行）；如果个案存在特殊“情理”，那么，裁判者就需要在“情法之平”或“罚当其罪”的基础上，为案件导出合适的“天下公论”。两种情况并非是“一般性规则及其个别例外（或脱逸）事例之间的关系”，而是一种“单纯并列”的关系。[60]这一点在“州县自理案件”中体现的更为明显。在“细故”案件的裁判中，无论是律例中的“国法”，还是地方上的“省例”“习惯”“习俗”“乡约”“私约”等各种“法”，都只是州县长官得出个案“天下公论”而考虑的因素，从属于“情理”的范畴。换言之，对于某个具体“细故”案件而言，不存在一个抽象的，可以直接适用的“天下公论”，相反“天下公论”的获得只能结合具体案件的“情理”，个案化地获得。

这样一种通过司法裁判而构筑“天下公论”的过程，既是一个调和、统合两造判断的过程，也是形成“法”的过程，这使得“法”与现实之间没有太大的距离，呈现出一种“法”与事实交融的样态。在此过程中，法的形成和法的实现几乎是同步完成的。对此，寺田浩明认为：“在此任何人做的一切行为都是立法行为的一个构成契机，全部的判断结果、行为结果也都无媒介地成为法的一部分。在此，正如文字那样，法在每天的日常生活之中被构筑。或许处于此处的是，在寻求与各种情况相适应的适当的解决方法并构筑了法的时候，也可以说法本身达到了一种状态。”[61]这里，寺田浩明启示我们对于“情理”的理解不能将它与“国法”一起，看作是司法裁判依照的“法源”，而应该将其看作是一种解决纠纷的思维方法。

第四，从制度功能上看，清代司法裁判之所以能够成为一种不同于“依法裁判”的他种模式，在于它以自己的方式大体实现了“同案同判，异案异判”这一司法裁判的本质追求。[62]过往学界对于清代司法裁判存在一种误区，认为司法裁判只有在“形式理性”特征的法律下作业，亦即“依法裁判”模式下才是正当的。实际上，这种“依法裁判”的模式在本质上也只是如何确保裁判者做到“同案同判，异案异判”的一种方法而已。只不过这种“依法裁判”的方法更强调“裁判”应当“依法”作出。即便遇到不能或者无法“依法”作出“裁判”的情况，也只能按照“法学方法论”的操作要求，进行法律解释或法律续造。

然而，清代司法裁判对于“同案同判，异案异判”的实现，并不是将重心放在“依法”之上，而是更关注“裁判”。在“命盗重案”中，裁判者更关注本案与基于既有案件处理结果而形成的“律例”“刑部通行”以及大量“成案”的比对，以实现“情法之平”或“罚当其罪”。在此过程中，它有赖于皇帝官僚们的比对与权宜，过于小心翼翼的“俗吏”，回避律例以外的判断，常受到“拘泥”的指责；但如果做过了头，会被称为“僭越”。只有那些细心且适宜地把握各种“情理”之差异的裁判者，才会被冠以“良吏”或“循吏”的美名。[63]在“州县自理案件”中，关注“异案异判”的情况则显现的更为明显。因为每件“细故”案件背后的“情理”各有不同，加之，清代“细故”案件又缺乏像“命盗重案”那样多的律例“命令”，因而，州县长官会在参酌“情理”的基础上，直接导出契合于个案的“天下公论”。可见，对于清代私法规范的寻找，需要结合具体案件及其所涉及的案情、事理，从州县长官的个案“判词”中进行，而非从静态、固化的“实定法”中获得。

于是，我们看到两种获得“同案同判，异案异判”的司法裁判模式：一个呈现出公开的、可操作的、可论证的样态；而另一个则表现出内部的、灵活的、综合的样态。寺田浩明以“判决奠基”和“案例参照”为概念，认为即便在美国这种采用“依法裁判”模式的国家，在刑法典之外，在具体案件量刑的裁判中，也会在审判机关内部设置《联邦最高法院量刑目录》《量刑指南》及《量刑指南说明》等这样类似于清代律例规范体系的“案例参照”。只不过“案例参照”（如何在量刑幅度内确定量刑）的要素被“判决奠基”（依法裁判）的要素遮蔽掉了，而清代司法裁判则将它凸显了出来，并围绕它建构起整个制度。[64]换言之，近代西方司法“同案同判，异案异判”的实现依靠的是前提性“规范”对于案件事实的统摄，至于刑事案件的具体量刑问题或民事案件判决的可接受问题，都通过“依法裁判”的外在形式，将其消解掉或隐藏起来。量刑问题与依据问题在“依法裁判”模式下，并没有完全分开，前者依附或从属于后者，“裁判”只要是“依法”的，就是正当的。

与之相对，清代司法“同案同判，异案异判”的实现，则建立在具体个案“情理”在裁判结果中能够妥当实现的基础上。“命盗重案”中的律例体系及其各种类型的成案汇编，更多是围绕着“如何恰当量刑”展开的。尽管此种作业形成的规则从外观上看也具有“实定法”的样态，甚至皇帝为了约束愚贤不一的官员要求“断罪援引律例”，但其内容却很少往近代西方涉及法律概念提炼、原则厘定、规范建构等体系化方面用力。即便是具有某些“法律科学”特征的清代“律学”，其作业的方向更多是如何实现“情法之平”，为每个个案找到恰当的量刑（有时也夹杂着入罪），防止上峰批驳。在“州县自理案件”里，清代以后当激烈主张自己权利成为一种社会趋势无法逆转的时候，国家不能也无力通过所谓“无讼”的表达来否定这一事实。于是，在有关“州县长官自理诉讼”的实践中出现了大量“实现权利”的现象。但是，由于历史秩序形成的原因，清代政府基于“互存共生”的理念，认为诉讼就是“替天行道，惩治恶人恶行”的过程，因此，以积极的态度，在每个案件中结合具体的“情理”，平衡两造双方。尽管官方并未提供更多可供裁判的“法”以及将裁判结果进行体系化的努力，但是由于个案的“情理”听讼大体上可以找到“天下公论”，并使两造相安无事，因而，此种裁判的模式同样在总体上既实现了“确定性”，也实现了“同案同判，异案异判”。在清代司法裁判中，“依据”问题不仅与量刑问题是分开的，而且是被其包裹的，“裁判”只有是妥当的，才是正当的。

在论述完清代司法裁判的特征之后，我们需要进一步对其司法裁判类型进行提炼。实际上，寺田浩明曾提出“非规则型的法”学说，将清代司法裁判类型界定为“非规则型裁判”。[65]这一分类虽在类型上表明了清代司法裁判与近代西方“依法裁判”的不同，但“非规则型裁判”并未准确概括出清代司法裁判的特质。因为从逻辑上讲，一切不具备近代西方“依法裁判”特征的裁判，都可称之为“非规则型裁判”。

笔者以“权宜裁判”来概括清代司法裁判的类型，以示区别于近代西方。这里的“权”有两方面含义：一方面是与“经”相对，强调清代司法裁判的出发点和落脚点是对每一个个案要进行“个别化”的处理，注意到个案特殊的“情理”，同时，也非一种擅断，权变所坚守的“天下公论”就是一种“常经”，即实现传统中国“经非权则泥，权非经则悖”（柳宗元语）的司法理想；另一方面是含有“权力”之意，强调所有实现“情理”的最终判断，都直接或间接来源于皇帝的权威。同时，“经”大致等同于“律”，“权”可以认为通过“比附”以“例”的形式实现。[66]这里的“宜”则指的是，司法裁判正当性的基础来自于适宜的量刑结果或裁判结果，亦即前文所提及直接导出的“天下公论”。“权宜”两字合在一起，即有“守经用权，惟宜是从”的含义，既突出了“裁判”优先于“依法”这一清代司法裁判的特质，又照顾了个案与先前类似裁判或“天下公论”的关系，还表明了清代司法裁判所捍卫的“同案同判，异案异判”的司法正义。

结论

上述有关清代司法裁判的描述、特征、类型研究表明，用近代以来西方所形成的“依法裁判”的框架或模式来检视中国清代司法似乎一开始就走向了“歧途”，其结果就是我们的后续研究始终围绕着裁判到底要“依据”什么而展开。这些研究的差别仅在于，到底清代司法裁判依据的“法”多一些，还是“情理”更多些，抑或是案件背后涉及的“利益”才是裁判的最终依凭，再或者是它们的全部或者几种的融合。这样的研究实际上于不自觉中将清代司法裁判的模式等同于本文开头所描述的那种“决定论模式”，即案件的裁判结论是从某种“法”，或者可以置换掉“法”的法外要素中推导出的结果。在此过程中，司法裁判更多呈现出一种被动适用“大前提”的样态。这种进路的研究似乎意味着，只要“大前提”妥当，裁判结果自然可以获得正当性和可接受性。然而，前述的研究表明，无论在事实上还是在理论上，清代司法都不存在“依法裁判”类型意义上的那种“大前提”。因此，从“法源”或者“大前提”多样性或本质性角度，探讨清代司法裁判并不能凸显其特殊性所在。

提出并运用“权宜裁判”概念来概括清代司法，不仅可以从“全球法律史”的角度突破近代西方“依法裁判”单一司法模式的认知，而且可以从历史经验的维度区分“司法裁判”与“依法裁判”的不同，进而深入阐明“规范”与“裁判”之间的复杂关系。司法裁判显然不能简单地等同于“从法律规范逻辑推导出结果”的过程，所有案件不可能都由预先设计好的规范所解决，“决策”（自由裁量）始终是司法裁判必须面对的问题。如果在此过程中，“决策”不是一种非理性恣意的话，那么，大凡一种文明意义上的司法裁判都会对它进行限制和规范。近代西方在权力分立理论的指导下，在法律实证化运动的配合下，建筑在“立法／司法”区分基础上的“依法裁判”模式，以“立法”来实现这一目标，着重强调“裁判”必须“依法”进行并实现。此一过程，决策的恣意虽然被立法所限制，但与此同时，应该如何“选择”以及“选择”的具体后果也被预先设计好了，此时的决策很难称之为一种真正的“司法决策”。[67]而清代中国的“权宜裁判”展示给我们的是，“决策”除了可以通过事前“依法”限定外，在个案中具体考量裁判结果是否符合“天下公论”，同样可以实现这一点，并且后一种方式更像是真正的“司法决策”。

“依法裁判”与“权宜裁判”在目标上是相通的，差别仅在于实现目标策略上的不同。前者更强调“事前”通过“法”的方式予以实现，重在一般性和可论证性；后者则更关注“事后”裁判结果的妥当性，重在特殊性和可接受性。法律规范因素的形式性和事实价值因素的实质性，并不是区分两者的标志，两种司法裁判类型实际上都有形式性和实质性的两面，都试图在“规范约束”和“个案正义”之间取得某种平衡。“依法裁判”由于“裁判”需要“依法”，因而，形式性的一面在事先预设之“法”中显现的更为明显，如韦伯的“形式理性之法”。但是，实质性的另一面通常会在具体法律适用中，通过法律解释和法律续造的过程予以体现。“权宜裁判”从表面上看更关注个案事实、伦理、道德以及裁判后果等实质性的一面，但是，实质性一面的强调是为了最终裁判结果的妥当，当“天下公论”反复出现时，它们就会凝结为“法”，呈现出形式化的另一面，典型如“断罪援引律例”的规定。因此，清代司法裁判启示我们，“规范”或者可以置换掉“规范”的存在，在司法裁判中应当扮演一种限定，而不是决定的作用，“规范”与“裁判”之间的关系应是一种互为条件、相互制约和相互补充的关系。[68]

于是，我们惊奇地发现：正是因为清代“权宜裁判”是一种超越“依法裁判”的模式，且在某些方面仍能满足当下中国人对于司法裁判的理解和需要，其模式至今仍若隐若现，不曾彻底消亡，[69]仍具生命力。

谢选骏指出：清代“权宜裁判”是一种超越“依法裁判”的模式，且在某些方面仍能满足当下中国人对于司法裁判的理解和需要，其模式至今仍若隐若现，不曾彻底消亡，仍具生命力。——这是因为，汉人社会的公议传统，对满清鞑子也构成了压力，使其“依法裁判”受到了社会舆论的影响。

谢选骏：满清也顾忌天下公论

《清代“州县自理案件”对于“依法裁判”的超越》（2021-08-18 李栋）报道：

如果说清代司法裁判在“命盗重案”中还存在“依法”这一容易使人产生“错觉”的制度要求的话，那么，“州县自理案件”则与“依法裁判”相距较远。

就“州县自理案件”裁判而论，其方式不可一概而论，具体应与“听讼”过程结合起来观察。根据黄宗智教授的研究，清代涉及民事纷争的“州县自理案件”的审理程序分为三个阶段：（1）从告状开始，到县官作出初步反应为止；（2）正式堂审之前的一个阶段，在此期间，衙门与诉讼当事人以及可能的调解人之间，通常发生不少接触；（3）正式堂讯，县官作出明确裁决。

在第一阶段，民众“呈告”，州县对此作出“准”与“未准”或“不准”的批语，并在其中表达对于讼事初步的态度与立场。这里的“批语”由于具有明示或暗示案件性质、是非、责任等方面内容，客观上不仅可以推动案件发展，而且构成了两造调整预期，进行和解的重要因素。在第二阶段，两造双方当事人了解到批语的内容并权衡利弊以后，要么选择撤回告状，要么相互和解。在第三阶段，即堂审阶段，州县长官会在参酌“国法”和“情理”的基础上，“讯结”案件，作出判词，让两造在各自的具结文书上画押。在作出判词的过程中，州县长官裁判当然要考虑“国法”，但实际情况是，可供调整私人间利益的法律依据在《大清律例》中“数量既少又缺乏体系性”，所以“依法裁判”根本不可能实现。

因此，清代“州县自理案件”的裁判显然也非“依法裁判”。地方州县长官们面对一个“相当好讼的社会”，囿于官方意识形态、简约型政府以及乡土社会和谐等多方面的现实考量，对于民间讼事往往更强调“调处息讼”，让两造双方之间的矛盾或纷争回归到一种平衡权益、互生共存的状态；即便讼事最终仍需要州县裁判，州县长官们也要在“情理”思维的大框架下，综合考虑各种要素，让两造双方在最大程度上对裁判结果表示接受，并照顾个案的实际情况。

清代司法裁判的特征与类型

第一，对待清代司法裁判问题需要区分援引规范对于裁判的不同意义。清代司法裁判尽管也会在形式上要求“援引律例”，但这只是裁判需要考虑的因素之一，其他具有“实质性”因素的考量也是必须的，甚至是更为重要的。非属恣意的司法裁判在形式上绝非“依法裁判”一种，除了用抽象化、体系化的规则体系限制裁判者恣意判断以外，还存在其他多样的方法。因此，挖掘清代司法裁判背后确定性的“法源”依据，并查找、整理出从表面上看符合“依法裁判”的例证，在本质上是强行将两种不同类型的司法裁判削足适履地合二为一，消弭差异，夸大共性的表现，其结果反而无法凸显清代司法裁判的独特性。

第二，既然前文的事实表明，清代司法裁判并非恣意，并且在类型学上不属于近代西方“依法裁判”的类型，那么，它通过何种方式限制恣意，实现司法裁判背后的正义目标？对此，笔者认同寺田浩明提出的“天下公论”观点。

清代司法裁判中“天下公论”则是通过直接方式导出的，是裁判者通过一个个具体的案件，在每一次裁判中直接形成的，体现为“天下所有正派人士皆当作如是想的意见”。这种直接导出的“天下公论”特别注重案件的特殊性，更强调每个案件的特殊“情理”以及“国法”与之结合后的预期结果，因而，其表面上虽具有“个别主义”特征，但由于其更关注裁判结果的妥帖性和可接受性，又具有“普遍主义”特征。

第三，清代司法裁判既是裁判获得正当性的过程，而且也是形成该案所用“何法”的过程。

与近代西方“规则型裁判”（依法裁判）模式不同的是，清代司法裁判虽然也援引规则，尤其是在“命盗重案”中还特别强调规则，但是，这些规则对于个案裁判结果而言，只是帮助直接导出“天下公论”的指引或者参照。这一点在“州县自理案件”中体现得更为明显。对于某个具体“细故”案件而言，不存在一个抽象的，可以直接适用的“天下公论”，相反“天下公论”的获得只能结合具体案件的“情理”，个案化地获得。

这样一种通过司法裁判而构筑“天下公论”的过程，既是一个调和、统合两造判断的过程，也是形成“法”的过程，这使得“法”与现实之间没有太大的距离，呈现出一种“法”与事实交融的样态。在此过程中，法的形成和法的实现几乎是同步完成的。

第四，从制度功能上看，清代司法裁判之所以能够成为一种不同于“依法裁判”的他种模式，在于它以自己的方式大体实现了“同案同判，异案异判”这一司法裁判的本质追求。

近代西方司法“同案同判，异案异判”的实现依靠的是前提性“规范”对于案件事实的统摄，至于刑事案件的具体量刑问题或民事案件判决的可接受问题，都通过“依法裁判”的外在形式，将其消解掉或隐藏起来。量刑问题与依据问题在“依法裁判”模式下，并没有完全分开，前者依附或从属于后者，“裁判”只要是“依法”的，就是正当的。

与之相对，清代司法“同案同判，异案异判”的实现，则建立在具体个案“情理”在裁判结果中能够妥当实现的基础上。在清代司法裁判中，“依据”问题不仅与量刑问题是分开的，而且是被其包裹的，“裁判”只有是妥当的，才是正当的。

笔者以“权宜裁判”来概括清代司法裁判的类型，以示区别于近代西方。这里的“权”有两方面含义：一方面是与“经”相对，强调清代司法裁判的出发点和落脚点是对每一个个案要进行“个别化”的处理，注意到个案特殊的“情理”，同时，也非一种擅断，权变所坚守的“天下公论”就是一种“常经”；另一方面是含有“权力”之意，强调所有实现“情理”的最终判断，都直接或间接来源于皇帝的权威。这里的“宜”则指的是，司法裁判正当性的基础来自于适宜的量刑结果或裁判结果。“权宜”两字合在一起，即有“守经用权，惟宜是从”的含义，既突出了“裁判”优先于“依法”这一清代司法裁判的特质，又照顾了个案与先前类似裁判或“天下公论”的关系，还表明了清代司法裁判所捍卫的“同案同判，异案异判”的司法正义。

谢选骏指出：满清虽是一个野蛮的匪类集团，但是进入中国具有公议传统的社会环境以后，为了长期保持其非法夺取的控制权，也不得不委曲求全，顾忌一点“天下公论”了。

谢选骏：兼听则明，偏信则暗——公议社会的遗则

网文《兼听则明，偏信则暗》报道：

老话说：“兼听则明，偏信则暗”，这8个字出自哪里，很少人知道。

兼听则明，偏信则暗（拼音：jiān tīng zé míng，piān xìn zé àn）是一个成语，最早出自于汉·王符《潜夫论·明暗》。

兼听则明，偏信则暗（兼听：多方面听取不同意见。明：明辨是非。暗：糊涂）指要同时听取各方面的意见，才能正确认识事物；只相信单方面的话，必然会犯片面性的错误。复句式结构，在句中一般作主语、谓语、宾语。

汉·王符《潜夫论·明暗》：“君之所以明者，兼听也；其所以暗者，偏信也。” 

后世据此典故引申出成语“兼听则明，偏信则暗”。 

成语典故

东汉有一个人叫王符，性情十分耿直，从来都不肯随波逐流，所以仕途坎坷，郁郁不得志。于是，他隐居著书，评论时政得失。王符在著书立说的时候，不想暴露自己的真实姓名，于是起个笔名叫潜夫，把自己的论说称为《潜夫论》。

王符在《潜夫论·明暗》中说：“作为君主，之所以能够耳聪目明，明辨是非得失，是因为能多方面听取意见；有的君主，之所以昏聩糊涂，做出错误的判断，是因为只听单方面的意见，就信以为真。因此，人君只有广泛听取各方面的意见，才能通晓事理，变得越来越聪明、睿智；假如只听取单方面平庸、浅薄的意见，最终就会越来越愚昧。” 

成语寓意

唐太宗李世民的成功经验里有一条就是“兼听则明，偏信则暗”。历史上的楚汉之争，楚霸王项羽曾经是“力拔山兮气盖世”，优势明显，但却以失败告终。而他的对手刘邦呢，曾经那么孱弱，势单力薄，但最终刘邦取得了胜利。其成败的原因可能不一而足，但刚愎自用算得上是项羽失败的一大原因。宋代文学家苏轼在《题西林壁》诗中写道：“横看成岭侧成峰，远近高低各不同。不识庐山真面目，只缘身在此山中。”可见观察的角度和距离不同，对同一事物的认知结果大不相同。 

“一千个读者眼中，有一千个哈姆莱特。”面对同样一本书，里面书写着同样的文字，每一个读者的见解各不相同，观察者的立场和背景不同，不同的人对同一件事情的看法和见解也不会相同。正所谓“仁者见仁，智者见智”，不同的看法和见解不应该成为冲突的诱因。古今成大事者必有容人之雅量，能听得进不同意见，能集思广益、兼容并蓄，注重沟通与合作，从而达到事半功倍的效果。只听信一方面的意见往往会受蒙蔽，做出错误的判断，得出错误的结论。“兼听则明，偏信则暗”做事之前要虚心调查研究，广泛听取意见，才能把事情办周全。

成语运用

成文用法

“兼听则明，偏信则暗”指要同时听取各方面的意见，才能正确认识事物；只相信单方面的话，必然会犯片面性的错误。复句式结构，在句中一般作主语、谓语、宾语。 

运用示例

宋·司马光《资治通鉴·唐太宗贞观二年》：“上（唐太宗）问魏徵曰：‘人主何为而明，何为而暗？对曰：‘兼听则明，偏信则暗。’” 

毛匪泽东《矛盾论》：“唐朝人魏征说过：‘兼听则明，偏信则暗。’古人也懂得片面性不对。可是我们的同志看问题，往往带片面性，这样的人就往往碰钉子。”

郭匪沫若话剧《蔡文姬》第四幕：“古人说‘兼听则明，偏听则暗’。看起来是一点也不错的。” 

汉英成语翻译：兼听则明，偏信则暗

listen to both sides and you will be en- lightened; heed only one side and youwill be benighted

例：凡事要了解其真实情况，必须倾听多方所提供的信息、意见等，因为兼听则明，偏信则暗。

To understand the whole situation,one must listen to two sides and get the thoughts and views of other people.If one only hears one side,one will be in darkness as to the real truth. 

谢选骏指出：兼听则明，偏信则暗——这是公议社会的准则。秦火之后，汉朝虽然沿袭了暴君帝国，但并未能斩断公议社会的遗绪遗泽。甚至连满清的禽兽也是如此。而元蒙鞑子由于不通汉语中文，因为无法建立公议社会的反馈，所以时间不长就像秦朝一样被暴力推翻了。