Tuesday, March 27, 2018

谢选骏:主权与王权


网文《主权不全等于王权》2010-1-25 说:
学者吕新华比较了高衙内和小旋风柴进,得出结论,“柴进和高衙内,其实可以说是。。。一色货”。理由是“任何一个政权,都不可能容忍什么人来持续地、公开或者是隐蔽地亵渎其尊严”!
这话貌似有理,但屁股是坐在“王权”上的。通常我们讲“国家主权”,不讲国家王权,为什么呢?主字,在王字上面加了一点,就是“天视自我民视、天听自我民听”的民。这一点,小不点,但很重要。
周总理在汉字简化方案里提意见不多,但对国字在初步方案里简化为囯,提出了强烈的反对意见。囗(国界)里边就剩一个王,老百姓连一点都没有?专家们最后才把那个王,改成玉,多少算有一点,象征象征吧。人民的总理人民爱。
所以“国家主权”其实包含国家王权和国家民权两个部分。小旋风柴进亵渎了王权,扩大了民权,高衙内同样亵渎了王权,但同时是在压迫民权。所以老百姓喜欢小旋风,不喜欢高衙内,并不像学者吕新华想象的那么傻,不知道二者都是在亵渎王权。
《王权、人权、豁免权和法律面前人人平等》(丁林)说:  
  马悲鸣兄远行归来,就皮诺切特遭遇的一帖,提到了豁免权的问题。这个问题牵扯到广泛的政治学理论和各国法律,非我能说清。我来涂一帖凑热闹,只能说我略知一二的美国的豁免权,最多带到一点美国体制的娘家,英国。
  这儿的豁免权(Immunity)指政府官员的一种特权。美国联邦政府采用分权结构,即立法分支、行政分支和司法分支,所以豁免权也有立法豁免权、行政豁免权和司法豁免权的讲究。但是,究其来源,它们都来自于主权豁免权(Sovereign Immunity),或者说统治权豁免权。
  所谓主权豁免权就是说,统治者,即国家主权的所有者,具有免于民众司法控告的特权。比如说,国家对外战争,“可汗大点兵”,战死沙场的士兵的家属是不能控告发动战争的政府的。美国的各州有一定主权,1795年通过的联邦宪法第11修正案禁止公民到联邦法庭去控告州政府。同样,在历史上,没有国会的同意,美国联邦法庭不接受公民控告联邦政府。
  这个主权豁免权是打哪儿来的呢?它来源于早期英国共同法体系,这种豁免权原来是王权的一种特权。Sovereign Immunity这玩意儿,在英国应该叫王权豁免权,它的意思是,国王(或女王)是不受被统治者控告的,道理很简单,统治权,包括法庭本身,都是国王或女王设立的,他或她当然不受自己设立的法庭的审判。
  这儿顺便就要提一提“主权”(Sovereignty)这个概念。在英语里,在这个西方政治学概念发源地之一的英国,主权和王权(或君权)根本就是一个词。在英国,主权和王权至今还是一回事。道理也很简单,英国是君主立宪制,一切在名义上都是王室的。布莱尔是女王的首相,议会是女王的议会,诸如此类,连下议院里反对党的“影子内阁”也是女王陛下的影子内阁。
  英国至迟从13世纪就开始了贵族向王室争权的过程。1215年的大宪章是一个里程碑。这个持续了800年的过程,总的趋势就是权力的分割和下降,王室权力渐渐削弱,国会权力渐渐强大。权力转移的时候,豁免权也随之转移。这就是国会议员豁免权的来历。
  国会议员豁免权有着现实的功能。国会是立法的地方,是社会利益平衡和妥协的地方,所以辩论是必不可免的。国会议员豁免权的核心是,议员在议会里面说什么都不受法律的制裁。诸位要是有机会在电视里看到英国下院的辩论,那是很有意思的。
  这种议员豁免权从道理上说,还是国王或女王出让的一种特权。理论上讲,议会是女王的,虽然她一般是不会来的,但是在议长旁边有着代表女王的权杖。只有议长将这权杖收起来的时候,议员们看不到权杖,表示“女王陛下不在场”,才可以放肆辩论,胡说八道也不要紧了。
  美国立国的时候,实现的是“主权在民”的原则,费城制宪会议确定不搞君主制,也没有贵族,但是主权豁免权和官员的豁免权却基本上从英国体制上继承了过来,对于官员来说,主要是国会议员的豁免权。美国宪法第一条第六款规定,国会议员除了犯下“叛国、刑事重罪、破坏和平”以外,在任何其他情况下,在国会开会期间以及在来去国会的路途上,都不受逮捕,而且,他们在国会的言论和辩论,在其他地方都不受质问。
  可是,事实上,这一豁免权已经过时,名存实亡。根据宪法条文,犯下刑事重罪,国会议员一样要遭逮捕,受审判,被定罪。当年立宪的时候,这一条最常用的是针对民事诉讼,那时候欠债是要坐牢的,而国会议员在有债务诉讼的时候,可以得到不受逮捕之特权的保护。现在这种特权已经没有用了。而在国会议论和辩论不受问罪的特权,现在你我如果想要,在大街上也一样可以享受到。
  根据宪法,国会议员的豁免权仍然是一种合法的特权,但是它不是绝对的。国会议员接受贿赂是要受到制裁的。国会议员将国会辩论时的机密资料泄漏到国会外面,是违法的。即使是在国会内部,过于放肆的胡作非为的言论,尽管不受法律制裁,也会受国会同道的谴责。著名的参议员麦卡锡就是受到参议院谴责而身败名裂的。
  不过,像我国人大和政协在三峡工程审议过程中,主张谨慎的政协委员下届就当不上委员的事情,在美国是不会发生的。
  另外,就是美国总统的“行政豁免权”。美国宪法仅仅给了立法分支的议员以豁免权,总统并没有宪法明文规定的豁免权。但是,众所周知总统具有赦免任何人的特权,那么,要是在他遭到刑事或民事控告的时候,能不能给自己一个赦免呢?理论上,没有任何地方说过不可以。宪法只规定了,国会发动的弹劾总统的程序,总统是逃不了的。所以,司法界有一种说法是,美国总统只有在被弹劾剥夺了总统职位以后,才能被刑事审判,水门事件中,尼克松总统被联邦大陪审团认定是“不受起诉的同谋者”,就是这个道理。
  克林顿总统这八年,又是刑事,又是民事,又是弹劾,一会儿被大陪审团询问,一会儿在苏珊·马克杜哥一案中作为证人接受诘问,几乎每一次都要打出行政特权的保护,有关特权的争议好几次打到联邦最高法院。两百年前定下的特殊的权力分配制度,解释宪法权归最高法院,现在起了令人拍案叫绝的作用。这场连续剧实在是精彩。
  现在,让我们假设,美国总统派出坦克,在大街上杀了一百个美国公民,其中没有一个外国人。结果会怎样呢?他有杀人的豁免权吗?我们陪着克林顿总统过了这几年,大概不难回答这个问题了。
  最后,司法豁免权是指什么呢?司法豁免权是指法官不因他们的职务行为而受民事赔偿的诉讼。这种特权至迟在16世纪初就已经在共同法体系里确立了。司法豁免权是司法秩序和司法权威的前提,没有这一豁免权的保护,法官自己就会陷在民事官司里,司法就要解体了。不过,这种豁免权也不是绝对的。根据宪法,法官行为不轨,将遭到国会的弹劾。1984年,在Pulliam 诉Allen一案中,有人因遭到法官规定不合理的取保候审金额而对法官提出民事诉讼,并且成功地在联邦法庭胜诉,得到了几千美元的赔偿。
  综上所说,所谓豁免权,来源于主权豁免权,植根于历史上的王权。官员的豁免权,有现实操作上的意义,但是,必须看到,无论是王权也罢,主权也罢,豁免权也罢,都在随着历史的变动而消长。当今世界,王权式微,统治官员的豁免权也在悄悄地消退。即使是政府的主权豁免权,现在也在逐渐地退让之中。民众受到政府的不公对待和伤害,一样可以在法庭控告政府。二战中被政府隔离的日本裔美国人控告联邦政府并得到赔偿,就是其中一例。在式微的王权(主权)和官员特权的对面,是人权,是每个人,不论贵贱,天生就有的自然权利。人,生来就有思想言论、新闻出版、宗教信仰、结社集会、游行示威等等权利,有得到法庭公正审判和为自己辩护的权利,有上诉的权利。在法律面前,人人平等。这是当今世界的潮流。
  五百年前,你要是问,是主权高于人权还是人权高于主权?答案是,那时候只有王权,没有人权。
  如今,你再问,是主权高于人权还是人权高于主权?历史对皮诺切特的审判已经回答,还将继续回答这个问题:王权压倒一切的时代,将要过去了。
  这,是我从皮诺切特事件中得到的启示。
  附录:
  皮诺切特的启示
  马悲鸣
  皮诺切特是智利前左派总统阿连德亲自委任的国家军队首脑。而这位皮诺切特将军却率军发动军事政变,武力攻占了总统府,击毙阿连德,制止住了造成全国大恐慌、资本家企业主们罢工上街示威的“国有化”进程,稳定住了智利局势,并使智利经济获得巨大发展,摆脱了穷国地位。
  皮诺切特连任智利总统十七年后,由于年老力衰,将政权交给文官,退而任智利终身议员,并享有议会正式通过的终身豁免权。
  一般正常法治民主国家的议员也都享有很大豁免权。因为国家法典是议员们表决通过生效的。而西方国家的表决肯定不会有中国式的“三千比零”那样的表决结果。一般只要满足简单多数(五十一比四十九),或压倒多数(二比一),至多绝对多数(三比一),就可生效。一旦生效,那么占少数的百分之四十九、三分之一或四分之一投反对票的议员岂不都成了非法?更何况在一项法案的讨论生成的过程中,议员必须设想出该法律一旦通过生效所可能产生的所有副作用,因此他们的发言不可能有任何忌讳,也因此难免违反某些法律规定的言论限制。
  举例来说,凡进入美国者都会被要求填写一张表格,问进入者是否共产党员或纳粹分子。如果填写“是”的话,应在被拒绝入境之列。共产党在美国是合法的,但纳粹非法。在讨论是否准许确认的纳粹分子入境的法案时,最后也要经过投票表决。那些投反对票的议员岂非违背了美国的反纳粹法?因此议员都是有刑事豁免权的。
  皮诺切特是终身议员,所以享有终身豁免权。最近被判死刑的中国人大常委会副委员长成克杰若在西方法治国家就不会被判死刑。他是议会的副议长,当然享有刑事豁免权。对他最大的处罚不过是吐出全部受贿金额,削职为民。以后如有再犯,因已不再是具有豁免权的议员,才可进行刑事追究。
  1998年,皮诺切特赴他素所喜爱的英国治病,不料英国司法当局应西班牙法官的要求,扣押了皮诺切特。这里的法理依据是英国和西班牙之间有引渡协议。西班牙的引渡要求英国必须遵守执行,以交换英国提出的引渡要求,西班牙也必须遵守执行。
  皮诺切特当政时期遭到镇压处决的数以千计的左派激进分子里有一百名左右的西班牙籍公民。西班牙政府提出引渡要求的法理依据是皮诺切特杀了西班牙公民。
  智利人口主要来自西班牙移民。两国都以西班牙语为官方正式语言。智利人与西班牙人的区别是且仅是两者的国籍不同,也即双方所持护照不同。智利这些被皮诺切特秘密处决的左派激进分子里的西班牙公民,若非认真查看护照,实难分辨。
  遥想佛郎哥当年,西班牙右派法西斯以其四个纵队和马德里城内的“第五纵队”的进攻,击败了西班牙左派政府和铁托、霍查、谢胡、奥威尔(《一九八四年》作者)等人参加的国际纵队守御的马德里。其故事与皮诺切特1973年的流血政变正可类比。而现在西班牙恢复君宪制的卡洛斯政权正是佛郎哥政权的继承者。
  从立场上讲,皮诺切特处决的这一百名左右的西班牙籍激进分子,正是为当年的佛郎哥代劳。孰料二十五年之后,竟然是佛郎哥的继任人要求引渡皮诺切特。这不但大出皮诺切特之所料,而且大出我的意料!
  皮诺切特被软禁在英国达五百零三天,将近十七个月之后,才以年龄过高,不适于接受审判为名将其释放回国。
  纵观皮诺切特之所为,错就错在杀了这一百名上下的西班牙籍公民。若无此事,则西班牙无由向英国提出引渡邀请。那另外被处决的千名左右的激进分子,都属智利公民。皮诺切特有终身豁免权保护,自然无由追诉。
  问题的关键就在于是否杀了外国公民。
  吕留良曾著书,明言“夷夏之辩”才是孔子学说的儒家精义。中国人原来看洋人都是“番鬼”,杀之无罪的。“番鬼”是鬼不是人,自然没有人权。《老残游记》里的酷吏玉贤“玉大人”的原型,后任山西巡抚的著名清官毓贤,就曾将全山西省的外国人,不分男女老幼,统通集合起来杀得一个不剩。后来“八国联军”打进来,点名要求清政府将其处决。中国人眼里的“鬼子”大概连美国白人眼里的黑奴都不如。
  中国一再割地赔款,大都错在这个“杀外国人”上。自家政府滥杀自家百姓,外人至多抗议制裁,无由出兵干预。但若杀了外国人,那可不是闹□玩的。八国联军给了中国人一大教训:轻易不要招惹外国人。
  胡耀邦曾回忆绑架过外国神父当人质,要挟地方政府。但红军对待被绑架的外国人还是非常客气的,最后达到目的,将其安全释放。
  在国共最后的大决战中,“革命的两手”也罢,“反革命的两手”也罢,中共严守一条戒律,就是绝对不能碰外国人。中共尽管大骂外国(主要是美国)政府以武器装备和金钱资助国民党,但绝不敢象土改杀地主那样效法毓贤“毓大人”,真动外国人,绝不与外国军队交手。中共的“理由”很充份:我们是打内战,你们外国人别插手。
  这一招终于逼住美国人无法动手,中共才成功地打败了国民革命军。在整个“解放战争”中,共军仅在渡江战役时曾与英国的“紫石英”号军舰对峙过。双方互有杀伤。中共最高军事当局知道以后,立刻公开下令撤了各级所有与事者的军职。虽然这些被撤职者几乎立刻又调至其他部队原职,甚至提级任用,但这公开的惩罚却明确表示了绝对不与外国人开战的初衷。
  英舰“紫石英”号后来藏身在一艘长江货轮的侧舷外,驶出长江入海。
  中共打败了国民党政府,一旁金日成看眼热,也想效法,便在宣传攻势上将一切责任推给南韩以后,突然全线突破三八线,一路势如破竹,直抵南端的釜山。而金日成虽然学会了宣传攻势和军事突击,却没学会中共“可意会不可言传”的坚决不动外国人,绝对避免与外军开战的大忌,而在釜山全力围打联合国部队所属的英美第八军。
  外国人岂是好打的?!
  其结果就是让联军得到了个大口实,立刻来了个“仁川登陆”,几乎把朝鲜人民军悉数歼灭在南韩境内。设使金日成能意会到中共绝对不惹外国人的军事大忌,详细侦察好联合国军驻防地点,突破“三八线”以后专打南韩军,而绕过外军不打。等到围住釜山以后,以外交照会的形式强烈要求英美第八军撤走,而绝不放一枪的话,没准金日成的“祖国解放战争”真就得手了。
  中共从庚子之乱中学会了绝对不惹外国人,结果拿下了天下,便有点被胜利冲昏了头脑,想要参加朝鲜战争。善打运动战的一军团军团长林彪是真懂这条禁忌的,所以他拒绝挂帅出征。善打阵地战的三军团军团长彭德怀没记住这条禁忌,挂帅出征,才实地尝了一回外军的厉害。
  志愿军以数师兵力围打法军一个团,一夜而不能下。天亮敌方飞机临头,只好撤走。志愿军集中优势兵力最多只能打掉敌方一个营的建制。而敌方却曾围歼过志愿军郑廷贵任师长的一八零师一个整师。
  整个朝鲜战争,美军阵亡三到五万人,中国军队阵亡三十九万余人。其中十四万余人埋葬在朝鲜境内。十五万人运回国内安葬。
  林彪的平型关之战确实比彭德怀的百团大战打得漂亮。但彭德怀经朝鲜战争一役,率先提出了军队正规化的建议。
  中共“不惹外国人”的禁忌至今如是。「六四」武装驱逐时曾当场抓住个别在现场不走的外国记者。该记者被抓获时的叫喊当即通过卫星发往国外,并被国外传媒广播。国外正等着这位记者受刑的消息呢。谁料不旋踵该记者就被释放了事。
  台湾的柏杨先生在评价“六四”时曾指责“精英”们“恨不得外国为他们开枪开炮”,并进一步指出:“一位流亡的作家说,‘六四’运动使世界对中国人尊敬,塑造出中国人的新的形像。我的看法恰恰相反,我认为‘六四’恰巧暴露中国人的丑陋面——封建、落后、说谎、野蛮,以及不可理喻,所谓的‘六四’英雄是出产在这种国土上的。如果形势倒转过来,我们有能力可以帮助其他国家,为其他国家排解纠纷,这英雄才是真英雄,否则,一群引起别人同情的流亡客而已。‘六四’只会使中国人面上无光。”
  中共严守着“不惹外国人”的大忌,没有犯皮诺切特的错误,所以外国人无由为“六四精英”们“开枪开炮”。“精英”们真是不懂。他们以为迫使中共开了枪就可以激起“全民武装起义”了呢。却没想到应该迫使中国政府开枪杀了外国人,激起外国人为他们开枪开炮。他们才能有所胜算。
  中国政府至今仍牢记“不惹外国人”的忌讳。最近回国听到一个真实的故事。一位留洋的老兄入了美国籍后回到北京闲住,仍旧是穿□件白色圆领短袖丁字衫,脚蹬懒汉鞋,骑了辆旧车出门。不料在自行车道上被一辆开进来的汽车撞了一下。他当即指责汽车司机违犯交通规则。而我们知道,中国人是从来不认错的,所以那司机也不认错。
  警察过来一看,不说司机,却破口大骂这位骑车的。瞧那骑车的样子,大概不过一平头百姓或下岗职工。而那开车者即使不是权贵,至少也是权贵的司机,谁人惹得起!?
  这位骑车的饶□挨了撞,还挨了顿臭骂,实在气不过,便要找那警察的上司。警察反问,你有什么资格找我的上司?那骑车的说:我是美国人!不信我给你看看我的美国护照。
  警察一看护照,二话不说,回过头就去大骂那违规的司机。
  外国护照还真管用!
  我劝所有拿到绿卡的国人,还是入了外国籍为妙。至少回国能少受警察的气。
  回到此文开头。佛郎哥的西班牙和皮诺切特的智利都已经进入了民主化。看来右派流血的军事政变和进攻得手,再和平地进入自由民主是可行的。反倒是左派武装夺取的政权的社会主义国家至今没有一个能如西班牙和智利那样和平地进入自由民主。团结工会的波兰也遭到过雅鲁泽尔斯基的镇压。苏联也有“八一九”武装政变。
  但通过右派流血政变再达到和平进入自由民主的西班牙和智利的问题又出来了。如果西班牙不要求引渡皮诺切特,则政府无法向西班牙选民交代。不管这些被处决者是否左派激进分子,甚至明确的刑事罪犯,只要西班牙司法当局不出面要求引渡皮诺切特,就属于保护本国公民不力,必然要受到选民的质疑,而使现任司法当局面临被赶下台的危险。
  这里需要说明一下。西班牙要求引渡皮诺切特接受审判,并非一定能给皮诺切特定罪。因为在民主国家,任何罪犯都有充份的自我辩护余地。只要皮诺切特能证明这些被处决的西班牙籍激进分子犯了智利的死罪,而且西班牙在智利不享有“治外法权”的话,皮诺切特就能获得无罪释放或免于起诉。但已经八十多岁的皮诺切特,体力难以支持长时间的审问,所以最后被英国的大法官们投票表决释放宁家。
  由此引发智利法庭最近要开庭审判是否褫夺皮诺切特的终身豁免权。一旦皮诺切特没了终身豁免,则难免不遭到被处决的本国激进分子遗属的追诉。
  当年秦始皇不但侵略成性,打平六国,而且杀人无算,还有“焚书坑儒”,并大量役使人民,老百姓惨死沟壑,最终逼出了大泽乡的揭竿而起。但就因其首创“统一大业”,书同文,车同轨,就被中国的政府传媒赞扬并传诵至今。细说起来,皮诺切特终止阿连德没收私人财产的“国有化”进程,平定国内暴乱,恢复秩序和安定团结局面,促成智利经济发展,摆脱穷国地位,其功劳甚大,远胜秦始皇。
  中共指责英国政府软禁皮诺切特是干涉智利主权,却绝口不言皮诺切特擅杀西班牙籍的激进分子更是对西班牙主权的严重侵犯。与西班牙有引渡协议的英国当然有权扣押皮诺切特。
  民运分子则幸灾乐祸,要求国际间效法英国扣押皮诺切特那样扣押到访的“六四”戒严令发布者李鹏,却不知“六四”期间一名外国人也没被打死;连打伤的都没有。故外国人不但无由为“六四精英”们“开枪开炮”,甚至将来共产党真的倒台后,连扣押李鹏,以便将其引渡回国受审的权利都没有。
  中国“民”“共”双方在缺乏常识这一点上来说,实属一丘之貉。
  俄罗斯前总统叶尔钦下台后也在国家杜马通过,获得了终生豁免权。而其实叶尔钦炮轰议会大厦与纵容亲属贪污之罪远比皮诺切特处决激进分子更见不得人。更何况俄罗斯经济并没有在他的任内得到显著改善。但在俄国却无法褫夺叶尔钦的豁免权以审判其任内罪行。
  若能以终身豁免权来交换前共产党官僚叶尔钦交出总统职位给全民再度公决,对俄罗斯的民主化进程来说还是划算的。
  台湾前总统李登辉下台后也丧失了总统豁免权。李敖便去起诉李登辉,以考验台湾是否真民主,真象西方国家一样的尊重法制。结果被拒绝受理。
  从前苏联专制政权蜕变出来的俄罗斯和从前国民党“白色恐怖”专制政权蜕变出来的台湾民选政权还是无法与原民主国家智利比肩。

谢选骏指出:论者有说——“主权这词,要查对英文、德文原文。黑格尔的,现译王权。原义似为最高权。对中华人民共和国,当指国家权力。”

不过在我看来,主权的原义虽为君权神授,但是后来分化为人民主权、议会主权、国家权力等等。所以我在《思想主权》里指出,国家权力来自思想的主权,意思就是“思想决定权力”,此外,欧洲王权与中国王权似乎不同,王本身不具宗教职能,所以祭司的权力不低于国王,而中国的王,本身就是最高祭司,所以中国无法民主化。所以把Sovereignty译为王权,就像把White House译为白宫一样——这是“中文翻译中的帝王意识”使然也,因为西方的王权之上还有神权呢。马悲鸣哪里懂得,正因为外国人的主权和王权之上还有神权,所以他们的世俗力量反而到达到了最高,是中国的主权和王权无法比拟的了。所以说,谦卑才能给人真正的力量,那是来自神的力量。

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