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2023年7月30日星期日

谢选骏:野蛮人依靠“对法律的信仰”战胜文明


《法律与信仰——读伯尔曼<法律与宗教>(朱琼2014-10-29)报道:


"法律必须被信仰,否则它将形同虚设"。这句话自上个世纪九十年代以来,在法律学者笔下和口中都十分之流行,以至于引用者常常省略了这个引语所由出的那本书——《法律与宗教》和它的作者哈罗德 J.伯尔曼。


正如这本书的介绍中所言,这是一个法学家写的历史书哲学书。它的前身,是作者1971年在波士顿大学罗威尔神学院讲座所作的一系列讲座。作者不仅简要论述了历史上法律与宗教的关系,而且在学理上分析了法律与宗教之间的内在的深沉的关系。但是这本书谈的法律和宗教不是流俗意义上的那种。作者的意图,似乎只是为解决他的国家和人民正置身其中的冲突提供某种理论指导,然而体现与作者对问题把握之中的深邃的历史意识与不同寻常的哲学领悟力,却使这本书具有了普遍意义。


一、《法律与宗教》这本书的结构分析


在分析这本书的结构之前我们先来看看伯尔曼这个人。他出生于1918年,那年代出生的人,不论是东方人还是西方人,都容易染上"忧患意识"。伯尔曼教授此书中流露出的危机感和对人类生存状况的强烈关注,大概也可以追溯到他儿时的经验。毕竟,第一次世界大战标志着那个时代的厄运。人类在短短四十年的时间里面,接连遭到世界大战和全球性经济崩溃的打击,它对于曾为世界带来繁荣与希望的旧秩序的信仰,便从根本上动摇了。人们突然发现,他们正置身于一个陌生的世界,在这里,就日里熟知的信念意义尽失,即便理性本身也已变得可疑,不足信赖。未来变得不可捉摸,当下也同样难以理解。从这里,产生出现代人的失落、荒谬感与焦虑,产生出五、六十年代西方世界的一系列文化思潮与社会运动。


在伯尔曼教授的这本书中,因为其看到整个社会对于法律与宗教的信仰地严重丧失所以引发一系列的问题。这儿首先要明白一点,这里的法律与宗教尤其是宗教不是我们通常所理解的狭义的宗教,这里,法律被看成用以解决纷争以及通过权利义务的分配创造合作纽带的程序,宗教则被界定为对于生活之终极意义和目的的集体关切和献身。他们代表了人类生活中两个基本的方面,法律意味着秩序,宗教意味着信仰。没有法律,人类便无法维系当下的社会;失去信仰,人类则无法面对未来的世界。


这篇演讲的四章内容形成四个部分,第一部分讲的是法律中的宗教。他把法律与宗教看成是所有文化都有的领域,并且认为,在包括今天我们自己的文化在内的所有文化里面,法律与宗教共同具有某些要素,即仪式、传统、权威和普遍性。这些法律的宗教成分并未经常受到法律学者们的重视。相反,法律通常被描述成世俗的、理性的、功利的制度--一种达到某种目的的手段。然而,一旦人们由书本上的法律深入到法律赖以制定、解释和使用的过程中去,他就会看到浸渍于法律的神圣性的标记。法律必须被信仰,否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志,而且还包括了他的情感,他的直觉和献身,以及他的信仰。


第二部分是讲基督教对西方法律的影响。他提到过去两千年间宗教对与西方法律的影响,包括不仅传统的犹太教和基督教的影响,而且还有过去两个世纪里基督教的态度与价值已被植入其中的民众主义和社会主义这类世俗宗教的影响。我们的基本的法律概念和法律制度,在一个宗教在其中扮演了主要角色的历史发展过程中获得许多意蕴。实际上,法律不断演进的观念,它的跨越许多世代而有机发展的观念。本身就是植根于犹太教和基督教的宗教观念。此外,在十一世纪以后的西方历史中,发展中的法律传统周期性的被革命打断,每一次革命都以宗教或准宗教理想之名抨击先进的法律制度,每一次革命最后也都创造了建立在这种梦想上面的新的法律制度。


第三部分是讲宗教中的法律。他试图揭示出那些认为法律与爱,法律与信仰,或者,法律与神恩之间不可调和的矛盾的宗教思想派别的谬误。在所有宗教甚至最神秘的宗教里面,都有对社会秩序和社会正义的关切,有对不但宗教团体内部而且宗教团体仍是其中一部分的更大社会群体中的法律的关注。在犹太教和基督教里,法律被理解为上帝之爱、信仰和神恩的一个方面;犹太教和基督教都教导说,上帝是仁慈的和公正的,他是仁慈的法官,是充满爱心的立法者,而且上帝本性中的这两个方面彼此并无矛盾。当代新教与天主教思想中的唯信论倾向,即相信实现社会秩序的结构所表露出的"反主流文化"的世俗天启主义不谋而合,在1960年代和1970年代初期,这类公社曾像雨后春笋般的兴起于美国各地。但是,没有结构和程序,没有规范,则自发性、欢悦、自我发展、亲密合作以及这类团体的其他崇高品质与蕲求便不能长存下去。


第四部分是讲超越法律、超越宗教。他探究西方人与革命时代(例如我们正开始进入的现时代)所面临的困境,此时,现行法律体系与宗教体系已经崩坏,并且似乎还没有出现能够取代它们的新制度。这或许可以被称为末世学的角度。生活在两个世界之间,我们正经验着旧的法律和宗教秩序的死亡,并且准备着他们的再生。正在死去的与其说是其制度结构,莫如说是这种结构赖以建立的基础(事实上,前者似乎还有明显的耐久力)。这些基础中的一个重要部分是这样一种假定:法律与宗教是生活中完全分离的两个方面——我们管理社会所需之方式,与最深刻的直觉和最深沉的献身无关,反之亦然。在这种法律与宗教截然分离后面的,乃是在过去九个世纪里一直威胁着西方人整体性的二元思维模式。主体全然分离于客体,人疏离于行为,精神疏离于物质,情感疏离于理智,意识形态疏离于权力,个体疏离于社会。对这些二元论的克服便是未来希望之所在。我们所期待的新时代乃是一个综合的时代。


二、法律与宗教、道德、信仰的关系


正如罗尔曼教授在书中所定义的:宗教是人们的一种内心确信,是人们关于社会生活的终极意义和目的的直觉知识,以及对此终极意义的个人信仰。在《牛津法律大词典》中说到宗教的宗旨在于对超自然力的信仰,并由此获得精神上的慰藉。[1]宗教常常是通过一套信条和仪式,使人们确立人生的一些基本价值和信念,这些价值和信念都是人的一些善德品质,如施善、仁爱、怜悯、诚实、公平、正义、平等、献身等等。所以,宗教是以仪式和信仰的方式,在人的心灵深处,通过控制人的良心来控制、调节人的行为,培养人的善德品质,行好事、做好人。有良好宗教的社会,就会有良好的秩序。[2]


与宗教不同的是道德不仅仅是人的一种观念,还是一种社会普遍确信的行为规则。这些规则是人们在社会交往中公共评价一致的结果。所以,它和宗教又有共同性的一面,涉及到对人的品行评价的观念,如善与恶、公正与偏私、正义与非正义、诚信与虚伪、荣誉与耻辱等等。道德在一个社会中的普遍认同性和具有行为规范性的特点,使得它比宗教更接近法律。道德调整从人的良心到人的社会行为,它和法律有许多共同的规则,这是任何一个社会都存在的维系社会的基本手段。


法律是对权利、义务进行分配并解决社会纠纷的一些行为规则和制度。它用于调节人的行为和社会关系,但主要限于那些对他人利益或公共利益产生影响的行为和关系。在任何一个具有自主和自由、承认保护私人权利和利益的社会,法律是不可少的、维系社会的重要基本手段。


可以说,以上就是维持一个社会良好秩序和健康发展的三个手段。这三个手段能发生良好的协调作用,就在于它们具有共同的精神内核。西方社会的宗教精神是,博爱、平等、正义、自由与秩序;西方社会的道德精神是,自由、平等、博爱、正义与秩序;西方社会的法律精神是,正义、自由、平等、秩序与博爱。


这个结论,不难从西方社会的宗教、道德和法律的历史和现实中得到说明。我们知道,现代西方法律的根基是罗马法。在古罗马人那里,法这个词就是正义的意思,Lustus(正义)是对合乎实在法的关系和行为的称呼。为了从内在的和目的意义上,即从法的宗旨的实质上表述法,罗马人使用Aequitas(正义)这个词,它产生于一个含有"统一"、"平等"意思的词根。它体现了法的宣告性原则为单个人的活动确定条件和限度,这些条件和限度对每个人都是平等的。法被杰尔苏定义为:“善良和公正的技艺。”乌尔比安提出法的准则是:“诚实生活,不犯他人,各得其所。”这又充满着保护各人自由的意义。[3]可见,在法律的原义中,包涵着正义、公正、平等、自由的意义。这种意义被近代以来西方国家奉为法律的本质精神。如法国宪法序言庄严宣告:自由、平等、博爱是宪法的精神。美国宪法序言也写明制宪的目的就是为了"树立正义,保障国内安宁","促进公共福利,并使我们自己和后代得享自由的幸福"。[4]


另外,我们再来看看法律与宗教共同表现的博爱精神。基督教中有爱神。爱是宗教中一条神圣的戒律。伯尔曼教授在书中谈到爱与法律的关系时指出:"无论对犹太教还是基督教,爱都被认为是律法本身之所在,而律法--既包括其行为的具体,也包括其道德的抽象原则--则要成为爱的体现。"(第74页)宗教中所讲的那种博爱,都体现在人们的法律关系之中。"相同的案件应该做出相同的判决,这并非只是正义原则,这也是爱的原则。不平等待人就不是爱。如立法机关,法院或行政机关要求一些人缴纳的税金,比在完全一样的环境里其他人缴纳得更多,这就不是爱。"(第75页)伯尔曼教授还举了一些基本的事例来说明,他说道:"美国联邦宪法规定了言论自由权以及宗教信仰和宗教传布的自由;这就给爱的信徒一个传播其信仰的成功机会。税法准许由收入中扣除款项做慈善之用,因此鼓励了对有困难的人援之以手。学校推行强制教育,因而提高了识字率,这样就可能有更多的人阅读《圣经》。惩治重婚罪的法律有助于保护妇女免遭某种压迫,并巩固了家庭。财产法和赊购交易法有助于克服诚实力的过分拥挤。契约法有助于创造商业交易中的信任条件。"(第80页)爱需要法律。事实上,从犹太教和基督教的立场,也从人道主义者的立场出发,帮助创造爱在其中可以繁盛的条件,乃是法律的首要目的。(第79页)从这些话语就是法律精神的来源,从中我们就可以明确的看出宗教中的自由、平等与秩序精神。


在道德中包涵的自由、平等、博爱的基本精神则不需要加以论证,因为道德的观念本身就是关于善与恶、公正与偏私、正义与非正义、爱与恨的评价。奴役他人就是恶的,让人蒙受冤屈和歧视是不正义的,人与人之间互相帮助和救济弱者是爱的表现,是受赞扬的,这些都是最基本的道德精神。


法律精神来自于宗教精神和道德精神,宗教和道德精神给予了法律的灵魂。在西方社会,基督教给法律发展以极其深刻的影响,法律的许多基本原则和精神是从基督教中发展来的。伯尔曼教授指出,法律与宗教都产生于人性的共同情感。它们代表人类生活中的两个方面:法律意味着秩序,宗教意味着信仰。没有法律,人类便无法维系社会;失去信仰,人类则无以面对未来的世界。它们两者相通,相互依存。法律与宗教有共同要素,这就是仪式、传统、权威和普遍性。(第40页)仪式象征法律客观性的形式程序;传统标志着法律的延续性;权威赋予法律以约束力;普遍性给法律以普遍有效性。正是法律从宗教中吸取了这些东西,使之获得了司法正义的理想,包括共同的权利义务观念、公正审理的要求、受平等对待的热望、对非法行为的憎恶、对社会合法性的要求等等。(第50--65页)


在西方的历史上,基督教在其发展各个历史阶段,给法律注入各种精神,并成功地使法律制度适应于人类的需要。伯尔曼教授指出:过去两千年间历尽艰辛建设起来的西方法学的许多原则,如法律与道德体系保持一致的原则,财产神圣和基于个人意志的契约权利原则,良心自由原则,统治者权利受法律限制原则,立法机构对公共舆论负责的原则等等,都与西方历史上基督教的发展有密切关联,有些甚至是由基督教的历史经验和教义中直接引申出来的。(第60-70页)英国著名法律史学家梅因认为,每一种法律体系确立之初,总是与宗教典礼和仪式密切相关。这种理论虽被后来的研究否认,但许多例证表明,不少法律都由习惯发展而来,而很多习惯是依靠宗教实现对社会关系的调整。如承诺、契约及条约,常常借助于宗教。[5]西方文明始于希伯来,希伯来的法律与宗教不分。后来罗马皇帝皈依基督后,把立法活动作为基督教的职责,并按基督教的思想修订法律,这些思想包括:要法律上给妻子更大的平等权;给子女和奴隶以更大的自由权,将衡平的概念广泛引入法定权利义务之中等。这样,影响到一些异教徒在修订法律时,也写进了这样一些宗教原则:法官严守公正;不偏袒富人,亦不袒护穷人;不以亲疏、敌友为断。(第43-47页)伯尔曼教授还明确地指出,中世纪晚期的教会法乃是西方最早的现代法律制度。"最先让西方人懂得现代法律制度是怎么回事的,正是教会。"西方教会法的内容非常广泛,包括婚姻法、继承法、侵权行为法、刑法、契约法、财产法、衡平法、诉讼法等。这些法连同其发展原则本身,已渗入到西方世俗法律之中。从这里,实际上产生了西方法的通用语言,产生了能够有机发展的西方法律传统。在法律与道德关系方面,也存在类似的情况。人类社会早期发展阶段,调整人们相互关系的习惯、宗教信条、禁忌以及具有强制力的道德信条等行为规范之间,没有多少区别。"教会试图使道德法律化,同时令法律道德化;他对各种罪孽事实法定的管辖权,而且影响世俗法律,是与道德原则相一致。""一方面,法律程序与法律制裁强化了善恶是非标准;在另一方面,法律准则被赋予了一种它们以前极少能企望的神圣正义性。"(第54页)因而,作为特定的社会共同体日常生活的行为准则,法律和道德有着共同的起源。随着社会的进步,习惯与信条朝着两个不同的方向发展,信条用以区分善与恶、正确与错误;习惯则演变为具有强制力的规则,后来成为法律。[6]诸种道德信条和道德标准成为制定法律的基础。大多数法律规定涉及到"正义"、"合理"、"公平"等,都是道德的基本准则。


从上可见,西方社会法律的原则、观念和精神都来自于宗教和道德。所以,法律与道德、宗教在原则和精神层次上是一体的,这就是自由、平等、博爱、正义与秩序。这些精神形成了社会的基本价值观念,使宗教、道德和法律相互支撑。是宗教影响并确立道德原则,又促使法律与道德融合。"教会试图使道德法律化,同时令法律道德化;他对各种罪孽事实法定的管辖权,而且影响世俗法律,是与道德原则相一致。""一方面,法律程序与法律制裁强化了善恶是非标准;在另一方面,法律准则被赋予了一种它们以前极少能企望的神圣正义性。"(第54页)法律规范成为文化,被认为是神意的具体化。法律的神圣性弘扬光大,几乎使其成为宗教的一个组成部分。法律从宗教中获得了普遍性、神圣性和权威性。这就是为什么法律在西方社会有至上的权威和宗教般的神圣,能得到普遍遵守,深深扎根于社会的原因。而这些正是一个法治社会的基本条件。


在此,我们反观中国的具体情况,我们的法律不是西方人平常所理解的那种,如黑格尔所说的"他们不是法律,反倒简直是压制法律的东西"[7]他是执行道德的工具,是附加了刑罚的礼。这种道德化的法律与法律化的道德其实应叫做礼法,一如希伯莱的法律之合名为律法。形成这种状况的原因,我们说这与中国的道德伦理和历史传统有着不可分割的原因。我们自始自终都不曾出现像西方那样的宗教信仰,我们几千年来都是在君君臣臣的儒家思想中形成对皇帝这一天子的极大地信仰中。


三、法律必须被信仰


我们能理解伯尔曼教授在那种背景之下的忧虑,这是一个法律家哲学家从细微处发现并提出让世人注意并且着手解决问题,不能不说其没有警世作用。然而我们作为一个中国人来读这本书,或许我们想到的不是伯尔曼教授所想到的。除了深刻的体会到那种忧虑,我们会更多的想到中国的具体实际。为什么中国没有出现这种情况?为什么中国的法律没有信仰?


我们说法律能够的被信仰主要因为:"一方面作为一种人道的正义规则具有被主体普遍信仰的价值基础;一方面作为客观的科学规则具有被主体信仰的真理基础;另一方面作为方便的利益具有被主体普遍信仰的实效基础。"[8]现在,依法治国被写入了执政党党纲和宪法文本之中,人们对法律的认识提到了一个从未有过的高度,但客观地讲,法律信仰的普遍缺失仍然是一个不争的事实,从立法的粗糙到执法的随意,从社会整体对法律制定修改的漠视到个体守法中的恶意规避,法律信仰缺失的影子的确随处可见。


关于这一现象的原因又可以从以下几个方面找到答案:首先从法律传统上来看,中国古代"刑起于兵",法律与征战和战俘的处置密不可分,在后来的专制社会中,又不幸地沦为道德说教失灵后统治者行使生杀予夺大权的工具。所以从整体上来看,法律是连恶人都厌恶的工具,浑身上下散发着不祥的气息,根本不可能为社会公众所信仰。其次从民族心理和思维习惯上来看,中华民族以黄河为其文明摇篮,在地理位置上属于典型的"乐山好静"的大陆国家,是陆地文明的典型代表。与海洋文明相比,我们缺少浪漫主义和开拓精神,但却具有安土重迁、踏实肯干的特点。在长期的农业耕作中,人们对于付出与收获、播种与所得之间的关系有着很深的理解,这种理解反映到民族心理上,就形成了所谓的"极端重视现实实用的民族心理特点"[9]。就连恩格斯在其论述中也曾提到,"在一切实际事务中,中华民族远胜于一切东方民族"[10]。所以,对于这样一个具有实用主义思维传统甚至是理念的民族来说,建立起法律的信仰就要依靠更加艰苦的努力。


正如梁治平教授对中国表示出深刻的忧虑:"我们的现代法律制度包括宪法、行政法、民法、诉讼法等许多门类,它们被设计来调整社会生活的各个领域,为建构一个现代社会奠定基础。同时,它们也代表了一种精神价值,一种在久远的历史中逐渐形成的传统。问题在于,这恰好不是我们的传统。这里不但没有融入我们的历史、我们的经验,反倒常常与我们'固有的'文化价值相悖。于是,当我们最后不得不接受这套法律制度的时候,立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则、制度,如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事物的意识,又怎么能够激发我们乐于为之献身的信仰与激情?我们并不是渐渐失去了对于法律的信任,而是一开始就不能信任这法律。因为它与我们五千年来一贯遵行的价值相悖,与我们有着同样久长之传统的文化格格不入。这样的困境不是比西方人面临的危机更难以摆脱吗?"梁教授的忧虑也是我们的忧虑。无论看上去多么完美的法律制度和规则,如果缺少精神的基础,不能唤起民众的认同和信任,又怎能产生对它的信仰?


有很多浅显的事例和民众对法的体认很能说明问题,值得我们身陷书斋和学府里的学人深思。为什么老百姓怕进法院、怕打官司?为什么一有诉讼就找关系网,没有关系心里就没底?为什么有那么多的法外的人为的因素干扰导致该赢的案子嬴不了?为什么官司打赢了,费时费钱不说,执行又是一种无言的结局?为什么一面摇旗呐喊:法律面前一律平等,一面却是当官的犯法与庶民不同罪?为什么少数执法人员会有两副面孔,一面执法犯法,吃了原告吃被告,权钱交易,另一面却在大呼要严惩腐败,要维护法律尊严?神圣的法律何在?公平何在?这些所谓的"社会医生"成了扼杀公正的刽子手,社会对法律的不信任加剧,这种情形下,法律还真的有用吗?法律还真的能成为人们自觉的信仰吗?有人认为中国人法律意识低,权利观念不发达,不好打官司。这在某种层面上来说确实如此,然而这只是事物的一方面,我们不能站在九十年代看今天的种种。随着普法的深入,随着经济的发展,越来越多的人会拿起诉讼这一武器。因而今天我们的认识也得拔高一步。真正困绕我们法治建设的深层次障碍到底是什么?我还是认为障碍来自中国民众法信仰的缺失,是我们对法律的严重不相信,不解决这个问题,大规模的立法活动可能前功尽弃,本意用来调控社会的法律、法规有可能变成废纸一张。


从根源上看,中国社会深受传统的儒家文化影响,而传统文化的主旨是要达到一个无法或超法的"道德理想国"。由于没有西方社会古希腊、罗马时代就已奠定了的把法律等同于正义、民主、权利的至上观念,没有经历西方法律推崇自然法、推崇契约理性精神的历史背景和文化土壤,因而从古自今中国欠缺崇尚法律、信仰法律的传统精神就不足为奇,即便历史上曾宣扬过法的重要性,出现过法家"以法治国""以法为本"的倡导,然而这种法却是君主治民的工具,是一人之下,万人之上的"王法"、"刑法",本身没有公平、民主的意味,当然也很难升华为民众的信仰,必然"刑为盛世所不能废,而亦为盛世所不尚"[11]。对此,梁治平教授尖锐指出过"我们的法律并不是西方人惯常理解的那种,毋宁说'它们不是法律,而是压制法律的东西'。它是执行道德的工具,是附加了刑罚的礼"。[12]另外中国人的思维观念中普遍存在重经验、重实在,轻理想、轻抽象的思维模式,推崇经世致用,怀疑主义和理性精神欠缺,宗教情结淡薄,终级关怀虚无等等都在不同程度上影响了人们对法律的信仰。"当西方法流传到中国时,却被我国传统的经验──实用型思维方式作了形而下的处理,'法'被扭曲为'法律',或者说,经过处理之后,作为精神和信念的'法'淡然无存,留下的只是作为具体制度的'法律'"。[13]一个没有宗教情结的民族对法律的发展到底是利还是弊。更深层次的原因还在于,在法律具体的运作中,政治结构的不合理,政权权力的无限扩大压抑着法律的正常发挥,权力与法律的争斗交错,法律与政策、法律与党的作用混淆都可能使法律沦为权力的附庸或政策的补充物。


其实,社会制度的建立并不能保证法治的到来,法律体系、法律条文的完善并不代表法律的实现,有了法制,并不等于就解决了法的理想和信仰,不等于预期的理想状态会转变为现实。就今天中国的法律运作现状而言,虽说,每个公民都生活在法律之下,但还并不意味着法律与他们的生活就密不可分了,仍有一部分人漠视法律的存在,仍有很大一部分人在被动地体验着法律。优越的社会主义制度仅为法制工作奠定了一个良好的开端,潜藏在人们心中的法信仰、法观念并不没有,也不可能随一场革命的成功而得到改变,在背着封建自然经济和"人治"传统的包袱进入社会主义的情况下,我们的法观念和法信仰仍是很落后、很幼稚的。在我国超前一个时代的社会制度和落后一个时代的法律制度,书本上的法律制度和行动中的法观念、外在的法规则与内在的法信仰仍存在着很大的落差与断裂。因而我们通过大量批发法律出台不是根本的解救办法;在法律的实施中,抱怨体制不合理、经费不独立也不是必然解决法律危机的出路。不解决人们对法律的严重麻木、冷漠,任何良好的宪法和法律都完全有可能成为漠不关心的牺牲品。正所谓"实现政治自由的最大危险不在于宪法不完备或者法律有缺陷,而在于公民的漠不关心"。[14]


正如伯尔曼教授一再地说到的那样,人类社会的历史,就是法律发展的历史,没有法律,人类就无法维系当下的社会,失去对法律形而上的信仰,人类则无法面对未来的世界。我们不难设想:如果中国社会缺少法律的信念、理想和精神,公民失去对法律和法律机构的信任;如果我们体制的大厦不是建立在尊重法律的基础上,如果一个临时决定、一个领导人的讲话都可优于法律;如果民众的权利得不到法律的坚实保护;如果我们只能靠乞求于长官的开恩或流行于玩关系的话,那么任何法制的完备、法律功能的实现都只能是一句空话,依法治国也只能化为乌有。法律不仅仅是一种制度、一种秩序和一种统治工具,而且更重要的是法律本身隐藏着一种公平正义的价值、代表了一种理想信念和文化力量。人类必须有自己的精神家园,人类必须对法律存有信仰,只有外在的法律诉之于人性,符合人的心理或情感,并从内心敬重法律、信仰法律时,法律才真正找到了自己的根,并发挥作用。"没有信仰的法律将退化为僵死的教条,""没有法律的信仰……将蜕变成为狂信"。"法被信仰,我们就不必担心法律得不到普遍的服从和贯彻实施,也无须考虑公民的正当权益得不到保障,更无须怀疑任何个人、团体甚或国家政府的违法行为得不到纠正和惩罚"。[15]"只要法律还没有被看成是坚固的堡垒,以阻止实施任何与法律相抵触的国家决定或党的决议,在这种情况下,无论遵循什么样的战略设想或高尚动机,社会就没有避免重复出现悲惨事件的保障"。[16]


对国家和社会事务管理的法治化,是现代社会文明进步的重要标志。现代法治观念犹如北极星,以其永恒的光辉照耀着、指引着人类探索和追求公平、正义、合理、自由、有序的理想社会。一个法治国家,法律能否发挥作用,能否被严格的执行和积极地遵守,重要的是要看它能否为人们所接受和拥护。"法律必须被信仰,否则它将形同虚设"。民众对法律的信仰是法治实现的精神先导,没有这一精神先导法治便不可能实现。法律信仰"是社会主体对社会法的现象的一种特殊的主观把握方式,是社会主体在对社会法的现象理性认识的基础上油然而生的一种神圣体验,是对法的一种心悦诚服的认同感和依归感,是人们对法的理性和激情的升华,是主体关于法的主观心理状况的上乘境界。"[17]


民众对法律的信仰作为法治实现的精神先导,在我国法治建设中具有极其重要的作用。首先,民众对法律的信仰是我国选择法治化的观念基础。依法治国的主体是人民,因而法治的源动力只能来自社会。我们应当崇尚非人格化的法律的权威,破除官本位意识,使法律植根于人们的心目中,视法律为权威,奉行法律至上,相信法律是各种规范中的最高规范,并用法律规范自己的行为和评价别人的行为。法治作为高扬人类理性的产物,它必须要求法律规则的至上性,从而使人们对规则普遍尊重。公民法律信仰是法律创制、实施的内在动因,是依法治国的精神先导。其次,民众对法律的信仰可以保证法律实施获得良好效果。法的本性是约束,法的生命是信仰。人们遵从法律的真正原因在于他对法律的信仰,对法的公平、正义、合理信任。正如伯尔曼教授在书中所言:"正是在受到信任因此不要求强力制裁的时候,法律才是有效率的;依法统治者无须处处依赖警察。"(第17页)在现代法治社会中,法治的规范和制度的良性运作,鼓励社会成员以法律主人的姿态自觉地、主动地、创造性地按照法律的规定,在法律的激励下去做符合法律要求的事情。因此,法治社会中法律实施良好效果的获得,在于人们自觉地依法办事。


中国的法治之路之所以艰难,在很大程度上就是民众缺乏对法律的信仰所致。中国要走上法治化的轨道,必须变对"人治"的崇拜而转为对法律的崇拜,必须变对"领袖、领导魅力"的崇拜而转为对法治秩序的崇拜。如何培育民众对法律的信仰,激起人们对法的理性和激情的升华。我们应该借鉴西方法治精神的优秀成分,同时注重中国法治的本土因素能够转化为现代法治的有关传统、习惯和惯例。因为法治离不开传统、习惯,离开了传统和习惯就很难很好地发挥作用。诚如黑格尔所说,"历史对一个民族永远是非常重要的,因为他们靠了历史,才能意识到他们自己的法律、礼节、风格和事功上的发展行程。法律所表现的风格、礼节和设备,在本质上是民族生存的永久的东西。"[18]因此,在我国法治化的渐进发展中,我们应注意传统、习惯和惯例的影响,并着重培育民众对法律的信仰。


四、法律如何被信仰


在中国,没有形成独立、统一的宗教力量,也没有形成独立的法律力量,法律仅是行政管理的工具,其从属于道德价值。古代中国法律与道德在基本精神上具有一致性,这就是亲亲尊尊。近代以来,中国古代的道德与法律的延续性被打断了,传统的道德解体,法律崩溃。新中国建立后,确立了新的道德价值观,其主要特点就是轻视个体权利,重视国家、社会的整体利益,讲究毫不利己,专门利人。法律被认为是阶级斗争的工具,自由、平等、博爱受到批判。后来随着市场观念的确立,私权、自由、平等逐步在法律上得到承认,但是,我们不难体会到道德与法律之间的脱节乃至矛盾。这种状况的结果是人们的信念与行为之间无法很好统一。因为道德被塑造成一种理想境界,而法律在很大程度上仍然与污秽、罪恶相关。对同一行为,道德与法律常常不能作出一致性评价。因此,对二者的重建并使二者趋同,仍然任重而道远。


这里就有一个容易被忽视的问题:法律是如何被信仰的?诚然,"法律必须信仰"作为一个学理的问题已经由于社会的巨大发展和法律的日益显赫而消解了。这里所说的信仰并不是一种言词上的表白,一种决心,而必须是一种身心的投入;而且由于法律是一种社会的全民的事业,因此对法律的信仰甚至也不是某个或某些个体的心灵活动,而是整个社会的实践显示出的对法律的尊重和倚重。特别是对于转型时期大量立法的中国,如果要使这些立法不是停留书本上,停留在执法机构的建立上,而真正成为一种全社会的实践,这是个长期的问题。所以即使法学界以至全社会都接受了"法律必须信仰"的理论命题并不必然等于法律被信仰了,也并不等于法学界理解了和回答了"法律如何才能被信仰"这样一个具有很强实践性的问题。


我们能够一夜之间制定出无数部作为规范人们行为的准则的法律,却不可能希求人们在第二天就欣然接受这体现着"人民意志和利益"并为之带来福祉的神圣"婴儿";我们可以象"忽如一夜春风来,千树万树梨花开"式的制定出比较完备的法律,却不能把它们瞬间化为甘霖洒在缺少法律雨露滋润的大众心头。总之,即使颁布再多的法律,如果缺乏人们对它的信仰,也形同虚设,只能说社会存在"法制",却不能使社会"法治化"。前文已述,由于法律在中国自古到今都没有真正成为人们信仰的对象,从而决定了要树立和培养公众对法律的内心情感的艰难性。然而,如果我们希望法律的法定效力被化为法律实效,如果中国要走向法治化,那么我们就不能不培养和唤起人们对法律的献身的激情与热忱,不能不把法律当做被信仰的对象,惟有如此,法治化才有可能最终获得人们内心道德信念的支撑。卢梭说过,一切法律之中最重要的法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里,它形成了国家的真正宪法,它每天都在获得新的力量,当其他法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的精神。[19]这样就涉及一个如何培养法律信仰的问题,这也是本文在此所要回答的问题。


无疑,由权力机关(人大)精良立法、执法司法机关严格执法是法律得以普遍信仰的重要和必要条件;普法教育也会起到一些作用。这一点,在此,毋庸我再多言。但是,这还不是法律得以普遍信仰的充分条件。因为,从事实上看,人们并不总是仅仅因为一个文件是由权威机关制定的,被冠之为"法律",就会为人们(包括官员和普通百姓)自觉遵守(信仰),尽管似乎原则上应当如此。人们也并不会因为一个法律得到国家有关执法机关的严格执行,就会信仰该法律;相反,至少有些时候,有些法律越是需要并得到执法机关的严格执行,倒更可能表明人们并不信仰它,例如文革时期打击"投机倒把"等,又比如大街上屡禁不绝的盗版光盘。人们了解法律知识也并不必定导致遵守或信仰法律,至少有一些人了解法律更可能是为了钻法律的空子,无论他是官员、法官、律师或是普通人,所以这种做法在另一个层面上,也可能构成或促成对法律的信仰。


那么法律究竟如何才能被信仰,或者换句话说,如何才能赢得人们的身心?首先,我们必须具有一点起码的常识是,尽管人们遵守或诉诸法律的直接动机并不相同或完全不同,有时甚至可能没有清醒的自觉意识,仅仅是出于习惯(例如在城市出行遵循交通规则靠右行走),但就总体说来,遵循或诉诸法律必定是由于法律可能给人们带来各种便利和利益,包括心理和感情上的利益(公正)。如果一个法律仅仅给人们带来的是不便,甚至是损害,或是给大多数人带来的不便和损害,那么,只要没有实际的强制在场,这个法律即使被人们公认为是法律,却也很难为人们自觉遵守,更不可能进入他们的心灵和身体,成为他们的信仰。在这个意义上,法律必定是具有功利性的,尽管这并不意味着法律或某个法律在所有的时刻给所有人都带来功利,也不意味功利就是或者应当是法律的唯一性质。


在中国在个大背景下要形成法律信仰这种思维模式,应该说不是一朝一夕就能成的,它需要许多方面的共同努力并经长期不懈之努力才能形成和发展,下面就笔者所想到几个方面谈谈看法:


1.加强主体的权利意识和法意识。权利是法的内核,没有对权利的要求,也无法产生对法的需求和对法律的渴望。权利意识与法律信仰是一种互动关系,权利意识的增强导致对法律的认识与对其价值的认同,有利于人们法律信仰的生长;反之,对法律的信仰也必将推动人们权利意识的扩张,从而又推动法意识的增强。公民的权利意识尤其是对权利的主张是近代自觉的主体者人格的呐喊,如果缺乏权利意识,法律规定的权利只能是写在纸上的而不会转化为现实中的权利。而权利意识的培养在于主体者自主意识的觉醒。首先,人要认识自己作为人的价值,是有独立价值的存在,是不隶属于任何人的独立存在;其次,人们互相将他人也作为这种主体人来认识并尊重其主体性,这是构成近代法意识的因素。[20]然而,20世纪以来,中国人关于权利的概念、体系和保护机制等总是处于矛盾与反复之中,而且难以落实。"社会正义以主张群体权利为核心,以至压制并替代个人权利",[21]"如果群体的权利高于一切,那么,对社会正义的谋求非但不会导致法律的遵循,而且会导致对法律权威的蔑视,因为宪法所宣载的权利和自由绝大多数是,而且也不能不是以个人为主体的。"[22]因此要紧之处就是必须由注重群体如国家、集体、组织等权利的保护转到对个体如自然人、法人等私权利的保护的轨道上来,倡导和确立以权利为核心的社会关系,以此不断强化人们的权利意识、法意识和法律权威信念,以内心的原动力撑起法律信仰的道德基础。


上面讲到的是一般主体而言的,在我们中国这个特殊的背景下,我们不得不考虑一个存在的特殊的主体:那就是公职人员和执政党及其工作人员。当然我们说公民守法是每个公民应尽的义务。在中国这个一直是官本位家国主义色彩浓厚的国家中,强调公职人员与执政党及其成员的守法较之一般公民守法更具迫切性和必要性。首先,共产党作为中国的执政党,不仅领导人民制定法律,还领导人民遵守法律,这就要求执政党要率先示范地守法,从一定意义上说,执政党及其成员对法律所采取的是肯定抑或是否定的态度直接影响到一般公民对法律所持的看法。其次,由于国家公职人员是法律的执行者和具体操作者,"其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。"[23]如果执法者自己首先知法执法又犯法,就会"违背全国人民的意志,违背党的领导,亦损害全国人民的利益。"[24]这是对正义之源头活水的玷污,如果得不到及时的矫正,足以动摇法治大厦的根基,人们就会由信仰法律转至对法律乃至整个法治的否定性评价,法律信仰危机的发生则会成为必然的结果。


2.加强法律的亲和力,这样就能更好得增强主体对法律价值的感受、体认和认同。伯尔曼在谈到世俗——理性模式时,对纽约大学的托马斯·弗兰克(Thomas Frank)认为法律是人所制定的,既没有神圣的渊源,也没有永恒的有效性,并且还认为法官在做一项判决的时候,并不是在宣明真理,而是在进行一项解决问题的试验这一观点时,曾提出这样的问题:那种不能引起公众对法律不可动摇的忠诚但能激发他们尊从法律的普遍意愿的东西是什么?如果法律仅仅是一种试验,如果司法判决也不过是执法者的直觉判断(hunches),为什么个人或者团体应该遵守那些与它们的利益相悖的法律规则或命令?(第16页)我们说法律价值是人类对价值的美好追求通过主观意志——法律来反映、体现和记载的,因而法律则反映着价值主体对自由价值的一种追求。人类往往把最美好的价值追求,诸如正义。


谢选骏指出:野蛮人依靠什么战胜文明?依靠他们对于法律的信仰。后来为什么失败了?因为文明开化的过程使得野蛮人学会玩世不恭、变得贪污腐化,他们甚至比文明人更加文弱了——这就是罗马人和满洲人的下场。你让他们学会重新变成生番,那是不可能的——就像让汉人重新变成先秦的样子,也是奢望。而日本人正是因为野蛮、信仰法律,所以全力入侵中国;入侵失败之后,才变得文明了。

谢选骏:刘宗敬确实不懂欧洲历史


《英國史答問:2012年關於休謨<英國史>的答問記錄》(Zhongjing Liu 劉仲敬)报道:


1、請您從譯者的角度給讀者們介紹一下這本休謨的《英國史》吧。


十七世紀是英國政治哲學的鼎盛期,十八世紀是英國史學的鼎盛期;後者對前者有一種近乎概括總結的意義。思想演變的背景是十七世紀登峰造極的憲法危機和內戰。用圖解化的方式解釋:政治哲學是憲法危機進行時的預案;史學是憲法危機完成時的總結。


進行時意味著爭奪未來設計權,這是霍布斯和哈靈頓的工作。完成時意味著爭奪歷史解釋權,這是克拉林敦和休謨的工作。休謨的著作一推出就陷入黨派鬥爭的漩渦,讀者最關心的問題是:「你是哪一派?對查理國王和斯特拉福德伯爵,你支持還是反對?」《英格蘭史》的主要「問題意識」是:英格蘭自由憲政在歷史中的起源和發展。這個問題本身就有黨派性:輝格黨喜歡盡可能提前下議院的起源、誇大其早期作用。托利黨傾向於重視國王和貴族的憲政平衡,對下議院估計不高。《英格蘭史》從頭到尾都在這個問題上跟兩派對話。不過從歷史上看,托利黨的觀點更接近史實。休謨很留心地考證:早期國會或國會前身其實沒有下議院和人民代表。他雖然自認為不偏不倚,但主要受到輝格黨攻擊;這是原因之一。


2、您力舉此項譯業的初衷是什麼?


我的想法跟休謨撰史的初衷差不多,就是要釐清英國從封建式「混合政體」到立憲君主制的歷史脈絡。這條線索對近代世界和「中國問題」有莫大的意義。《自尤利烏斯-凱撒征服到1688年革命的英格蘭史》是「英國憲法史計劃」的一個側面。


3、為什麼此前中國沒有出版社引入這本著作?


不僅休謨沒有;他以前的摩爾、雷利、培根,同時的克拉林敦,以後的柏克、麥考萊、卡萊爾都有傳世之作;都是空白點。世界史的空白點極多,舉不勝舉。所以正確問題應該是:這一次為什麼有出版社引入這本著作?答案是:因為我在豆瓣網上鼓吹,正好碰上他們。


4、為英國寫史立傳的著作應該不少,休謨的這部《英國史》有什麼不同和特別之處?


休謨是「博雅之士」業餘撰史傳統的最高峰。這個傳統從波多利爾-維吉爾和沃爾特-雷利爵士開始,到丘吉爾(很可能)結束。現在已經淹沒在專業歷史學家的乾嘉之學當中。兩者的差別可以用韋伯的經典論述概括:前者是「為學術而生」;後者是「靠學術吃飯」(從學術這個麵包籃子里拿麵包)。附帶的後果之一是:前者的著作有文學經典價值,後者只有查資料的人才讀。


休謨作為史家是宗師級人物,蘇格蘭歷史學派幾乎是他個人的遺產,弗格森等人都是他的徒子徒孫。他創造了傳統,大部分同僚(包括吉本和《衰亡史》)只留下孤立的經典著作(如果還能留下經典著作的話)。


5、我知道您此後還要從事麥考萊的英國史翻譯,能比較一下這兩項工作和這兩位史家嗎?


麥考萊比休謨更偏向輝格史觀,他格外不滿休謨對教會的諷刺態度。其實所有人都傾向於不寬容最接近的前輩。對休謨和啓蒙時代,這個前輩就是教會。對麥考萊和19世紀,這個前輩就是休謨和啓蒙時代。


不過他們的共性是大於差異的;因為他們都體現上述「博雅之士」業餘撰史傳統,主要「問題意識」也高度重合。


麥考萊的《英國史》從詹姆斯國王的時代開始,時間上差不多緊接休謨《英格蘭史》結束的時代,這段時間是英國憲制的成熟期。麥考萊傾向於輝格史觀,這段時間最能佐證他的理論。對我而言,把休謨和麥考萊的史書前後銜接,可以溝通英國憲法史脈絡;這是為自己考慮。


6、我們注意到出版社並未按照休謨本人的寫作順序進行出版,而是遵行了傳統的年代順序,您對此如何評價?


休謨像司馬遷一樣,主要是「今史學家」(傅斯年稱《史記》詳於近世)、而不是博古考據家,都鐸以後(相當於司馬遷的戰國以後)才是他的重點。關於內戰的五、六卷首先推出,跟他的政論文配合,吸引了當時的視聽。然後是關於都鐸時期的第三、四卷。最後是關於羅馬不列顛和中世紀的第一二卷。前幾卷不牽涉內戰問題,不太吸引同時代人的眼球。


不過18世紀中葉以後的版本都已經改為:根據時間順序排列。這樣做完全正確;因為當時的政治敏感問題早已不再敏感,重現歷史脈絡才是著作的意義所在。


7、我們印象當中,18世紀是個啓蒙的世紀,也就是非歷史的世紀,休謨為什麼要單立出來這麼一部史書?這似乎並不合拍啓蒙時代的所謂「時代精神」。


18世紀是個啓蒙的世紀,但也是英國史學名著輩出的年代;原因如前所述。即使在英國之外,歷史著作也是啓蒙的一部分。伏爾泰的《風俗論》就是顯例,他明確主張以啓蒙和文明進步的觀念重新審視歷史。


這是經典歷史著作輩出的時代。休謨的《英格蘭史》(The History of England from the Invasion of Julius Caesar to the Revolution in 1688)和吉本(Edward Gibbon)的《衰亡史》(Decline and Fall of the Roman Empire)獨佔鰲頭。其次有羅伯特-亨利(Robert Henry)的《大不列顛史》(The History of Great Britain: from the First Invasion by the Romans Under Julius Caesar. Written on a New Plan)、羅伯遜(William Robertson)的《1542–1603年間的蘇格蘭史》(The History of Scotland 1542–1603)、克莫斯(Kames)的《人類史綱》(Sketches of the History of Man)和弗格森(Adam Ferguson)的《文明社會史論》(Essay on the History of Civil Society)。蘇格蘭歷史學派在其中佔據了顯要的位置,弗格森和羅伯遜都是休謨的追隨者。


休謨本人認為蘇格蘭是一個歷史的民族,意思就是:他對自己哺育的蘇格蘭歷史學派頗為自豪。同時代人認為當時的歷史著作遠邁前古,休謨本人厥功至偉。《年鑒》稱頌道:「吾國文人素乏良史之才……休謨先生的名山事業使我國一洗前恥。」[V. Wexler, David Hume and the History of England, Philadelphia, 1979, P.90.]愛德華-吉本稱休謨為「蘇格蘭的塔西佗」、贊賞他「粗疏無比的美」,而伏爾泰則稱休謨的《英格蘭史》為「古今傑構之雄」。[Nicholas Capaldi and Donald W.Livingston(eds.), Liberty in Hume’s 「History of England」, Dordrecht, 1990, pp.vii-viii.]


8、能比較一下休謨和伏爾泰嗎?


休謨和伏爾泰的聯繫和區別,就是蘇格蘭啓蒙運動和歐洲大陸啓蒙運動的聯繫和區別。理性和進步是兩種啓蒙運動共同的價值觀,但二者的理性不是同一種概念。


蘇格蘭啓蒙運動的「有限理性」是一種經驗主義的概念,源於傳統的長期演變;經驗知識來源於達爾文式近乎盲目的環境淘汰和選擇,適應性高度依賴於其所以產生的歷史路徑。[Donald W. Livingston, On Hume’s Conservatism]


大陸啓蒙運動的「絕對理性」是一種笛卡爾式、甚至柏拉圖式的概念。理性自身就是萬物的尺度。這種概念是新柏拉圖主義和天主教客觀理性論的延續(即使啓蒙哲學家在政治上反對天主教會)。


理性的限度(或人類認知能力的有限性)是貫穿整個休謨哲學、政治學和史學的關鍵詞,絕對理性的虛假偶像背後是習慣、傳統和經驗的真實權威。休謨說:「原因和結果的發現,不是通過理性而是通過經驗。」【休謨,《人類理解研究》,呂大吉 譯,商務印書館,北京,1999,第21頁】基於經驗的論證只知有或然性不知有必然性,只能建立特殊的傳統、習俗或地方性知識。「建立於我們在自然中將會發現的那種相似性上面……根據看來相似的原因,我們便期望相似的結果。」【休謨,《人類理解研究》,呂大吉 譯,商務印書館,北京,1999,第29頁】「一切從經驗而來的推論都是習慣的結果,而不是運用理性的結果。」【休謨,《人類理解研究》,呂大吉 譯,商務印書館,北京,1999,第37頁】


從休謨的哲學觀就可以推出:歷史本來就是經驗知識和習慣積累的最大寶庫。在理性和因果關係可以信賴的前提下,人類還可以通過笛卡爾式演繹、無需歷史經驗而推理出正確的答案。但是,既然理性和因果關係都不足恃,歷史經驗就是人類智慧的唯一寶庫。可見,經驗主義的內在邏輯很容易導向保守主義。英國人的保守性格和他們的哲學傳統是頗有關係的。


相反,對伏爾泰和法國啓蒙作家而言:理性是普遍而客觀的尺度。歷史經驗是一系列偏見和惡行的匯集,他著書的目的(特別是《風俗論》)就是:用理性的光明重新審視過去的種種弊端,間接支持未來的進步改良。普遍理性的內在邏輯很容易導向全面變革、與過去決裂的激進主義。法國人的激進同樣與歐洲大陸的哲學傳統有關。


9、休謨為什麼沒有像亞當-斯密那樣,把歷史敘述溶入類似《國富論》這樣的道德哲學體系當中呢?


休謨有他的《人性論》,他在哲學史上的地位高於斯密。康德的哲學突破主要是為了回答休謨懷疑主義。《國富論》的歷史敘述是不連貫的,只是泛泛支持「文明進步史觀」。在這方面,休謨是傳統的開創者,對後來史學範式的影響大於斯密;沒有必要參照後者的方法。


不過,休謨和斯密都是博雅傳統的通才。你很難把他們的某一部著作硬性納入圖書館分類法的某一類。準確地說:他們都是中國傳統分類的「諸子學」,涵義接近於「思想體系的創造」。創造思想體系是遠比專著更宏大的工作。休謨和斯密都是蘇格蘭啓蒙運動的靈魂人物,他們的思想體系有兼容性,不同著作彼此互為注釋,體現同一思想體系的不同側面。例如,休謨《英格蘭史》這一段敘述就非常接近《國富論》的歷史敘述:


「倫敦有大批外國工匠。亨利有一次猜忌弗拉芒人偏愛凱瑟琳王后,以樞密院令驅逐他們;離開的弗拉芒人至少有一萬五千人。⑶亨利自己在星室法庭公告中承認:外國人奪走了本地人的生計;使他們無事可做,依靠盜竊、謀殺和其他罪行糊口。⑷這份公告跟其他法令一起出版發行。他還宣稱:外國人為數眾多,導致穀物和麵包漲價。⑸為了防範進一步的危害,所有外國工匠不得在家中容留兩名以上的外國雇工或學徒。外國商人也受到類似的猜忌。關稅強加於外國人,負擔落在全體居民身上。⑹國會做得比較好:鼓勵更多外國商人和工匠移居英格蘭;激發本地人的競爭,提高他們的技藝。國會在一項法案中宣佈:王國欠債和犯罪的犯人不下六萬人。⑺這個數字可信度不高。哈里森宣稱:本朝處決了七萬二千名小偷和強盜,差不多每年兩千人。他補充說:伊麗莎白朝晚期,死刑犯一年不超過四百人。似乎當前英格蘭全境的死刑犯不過五十人。如果這些事實可靠;亨利八世以來,道德水準一定大有進步。這種進步主要應該歸功於工業和技術的發展;下層階級因此得以養活自己、打發時間,後者差不多跟前者一樣重要。 」【David Hume, The History of England From the Invasion of Julius Caesar to the Revolution in 1688,Liberty Fund ,Inc. ,2004,p.934】


10、您覺得休謨會如何看待發生在18世紀的英格蘭帝國事件,比如七年戰爭和英格蘭內部的經濟變革?休謨為什麼放棄了書寫18世紀的歷史,而這正是他本人生活的時代?


《英格蘭史》結束於1688年光榮革命,這是個很好的選擇;因為憲法鬥爭在此告一段落,而憲制演變正是《英格蘭史》的主要內容。休謨本人是18世紀政治鬥爭的參與者,生前作為政論文作家的聲譽高於哲學家。對他而言,已經不需要專門論述當代問題的作品了;因為他的看法已經眾所周知。


《英格蘭史》的英格蘭是歐洲的英格蘭,殖民帝國只是商業、貿易、進步(這三者都是正面價值)的一個附屬部分。不過,休謨(和蘇格蘭歷史學派)是歷史經濟動力的第一批認識者。在他以前和同時的名士(例如伏爾泰和吉本)一點沒有類似的認識。休謨對都鐸時代經濟變化的重視是破天荒的,他也是第一個以經濟進步、而不以王朝更迭為時代進步標準的史家。


蘇格蘭歷史學派的進步觀是休謨本人的直接延續。他們相信商業和貿易是進步的直接原因,對風俗和道德水準有可喜的影響;顯然他們會力主維護海外貿易,但不可能擁護把貿易帝國改組為官吏直接管理殖民地的主張(法國人是這麼做的,後來的費邊派也贊賞吏治國家)。


11、您覺得休謨會對英格蘭第一帝國的終結和第二帝國的開啓有何看法?


就休謨的憲制理論看,他厭惡國會武斷統治更甚於國王武斷統治,對國會自居唯一主權者的宣示不可能有好感。他很可能跟柏克一樣,認為北美殖民地更忠實地維護了英格蘭古老憲法的傳統。在自由貿易問題上,休謨和斯密的理論不分彼此,不大可能同情帝國貿易保護主義。


帝國是海外貿易的附帶產物。他們會在支持海外貿易的前提和範圍內支持殖民帝國,但不會認為帝國本身可以成為主要政治目標。


12、能不能請您就休謨在英帝國史學傳統以及整個歐洲的世界史傳統中的地位作個總體性的評價?


休謨的遺產就是蘇格蘭歷史學派及其經濟進步觀。這一套理念實際上已經滲入英國和全世界的史學傳統。現在,不考慮經濟的歷史後果,已經不可能著史了。在英國,他的憲法史實際上構成了以後同類研究和國民意識的正統;但在英語世界以外幾乎無人效法(泰納是一個異數)。這主要是英國憲制特殊性的問題;經驗主義的傳統最難模仿,理性主義則很容易變成普世原理。


13、你在翻譯過程中遇到過困難嗎?是什麼樣的?


西歐封建的專用術語,很多在中國歷史和漢語言中沒有確切對應物,必須自我作古。當然,開創前例是很得意的事情;可以造成以後的初始條件敏感性和路徑依賴。


14、整個翻譯過程中有什麼有趣的小故事、小細節可以給讀者們說說嗎?


把古英語文獻變成中國的古文和古體詩。


15、目前只出版了兩卷,您的翻譯工作進展的如何?


每年出兩卷,出版時間比翻譯時間落後一年。目前一切符合節奏。


16、您本身是學法醫的,但是現在在讀史,為何會有這樣的轉變?


這是機會主義的行動,跟醫學和歷史都沒有關係,卻跟四川的地緣有關。也就是說,我選擇的是地理位置而不是專業,專業是臨時心血來潮決定的。


17、說說您的近況吧。


目前還在四川大學,忙於動筆;一切要等待夏天以後才會有答案。


18、對於現在很多譯者抱怨稿費太低的情況,您怎麼看?你的稿費方便大致透露一下嗎?


人人都認為自己待遇太低;不過根據我對歷史的瞭解,幻想以文字謀生總是最糟糕的事情。我動筆一般是為了滿足虛榮心和表現欲,即所謂名山事業,不覺得是一種工作。所以我根據作者和著作的重要性做判斷,而不是根據稿費。我拿過各式各樣的稿費,80每千字最常見。


19、在讀英國史的過程中,我最大的困惑就是,為什麼英國人會如此輕易的就能接受一個不是自己國家的人(鄰國的國王、公主等等)成為自己國家的國王?能說說英國人的思維範式嗎?


這不是英國的特徵,而是歐洲封建制的特徵。哈布斯堡家族同樣不是西班牙人,薩克森家族更不是波蘭人。君主應該具備被統治者的民族屬性,這是19世紀以後的觀念。中世紀所有邦國都沒有民族和領土概念;君主、貴族、臣民的關係是個人效忠和保護的關係,不存在後來所謂的公共領域。


補充問題:


1、在翻譯這部著作的過程中,您最大的感受是什麼?有什麼收穫可以分享嗎?


我覺得自己像清末民初的譯者,例如嚴復;或是魏晉南北朝的譯者,例如謝靈運;分享了創造歷史的過程。因為他為漢語文化圈引進了一種完全陌生的文化解釋體系。同時我也預感到:這種新成分最容易遭到扭曲、邊緣化、望文生義的中國化解釋。中國人的哲學傳統和法律體系跟歐洲大陸的親和力較大;因而歷來引進的西學都是這個傳統,並非偶然。經驗主義產生的盎格魯保守主義、習俗和前例產生的判例法系統,都是中國人難以把握的東西;他們總是用絕對理性和普遍價值去誤解這些概念。


嚴復當年的命運就是這樣,他引進的英國自由主義概念迅速被法國激進主義替代,然後遺忘。謝靈運到玄奘的佛經譯文在中唐以後落到了同樣的下場。如果中國未來的發展一如既往,休謨所屬的傳統多半是誤解或遺忘的對象。如果這個傳統一變為顯學,那麼中國思想傳統和歷史路徑一定已經發生了明治維新級的劇變。


嚴復曾經說過:只要廢除科舉,中國社會就會發生廢井田、開阡陌以來從未有過的劇變,超出了他的預測能力。假如英國經驗主義和憲法傳統居然能在中國站住腳,劇變的程度一定不亞於前者。如果這樣的事情居然發生(照中國式歷史邏輯是不可能的),那麼所有相關人士都將進入歷史攝像館。


2、在整個英國史中,您最喜歡的是哪個階段?為什麼?


英國憲法史可以分為四段:


部落-封建式混合政體(各等級共治時期):都鐸時代以前,君主、貴族和人民的不穩定平衡。


絕對君主制:都鐸和斯圖亞特的君主獨大時代,英國最接近歐洲絕對主義、甚至東方專制主義的危險。


立憲君主制:1688年光榮革命到一戰前夜普選制完成,混合政體的穩定平衡和黃金時代。


民主化和社會民主黨化時期:(一戰至今的)人民單一主權的政體逐步侵蝕混合政體,1999年工黨對上議院的打擊是其中的一個步驟。


我自然會喜歡第三個階段;但「喜歡」對歷史的意義就是:我喜歡果樹的秋天,因為我喜歡吃果子;但我討厭種樹,也討厭春天和冬天。大多數中國人的中西比較觀都是這樣。我很清楚:增加摘果子工人的待遇,一點也不會增加果子的產量;除非自己有果樹而且自己的果樹正在秋天。但顯然不是;如果是,就沒有多少人會關心中西比較;正如歐洲人不關心歐洲-拉丁美洲比較。


3、翻譯對您來說是一項怎樣的工作?


相當有趣,有半娛樂的感覺,不完全像工作。(假定你接受一般的看法,工作=受罪;因此待遇是一種損害補償。)


4、為什麼現在很少有如此傑出的寫史者?


這不是個人問題,而且文明發展進入冬季,社會結構扁平化的結果。休謨、吉本這樣「為學術而生」的博雅之士(就是英國工黨和極左派想消滅的對象)漸漸消失;「靠學術吃飯」的職業學術人取而代之(學術無產者只關心個人計件工資,不會關心老闆和企業產品的長期聲譽)。


文藝復興到十九世紀的歐洲,對應於春秋時代的東亞。這個問題等於:為什麼商代以前和漢代以後再也沒有諸子百家?


5、把古英語文獻變成中國的古文和古體詩,能提供一個例子嗎?給我們一小段中英對照版。


「The barbarians, on the one hand, chace us into the sea; the sea, on the other, throws us back upon the barbarians; and we have only the hard choice left us, of perishing by the sword or by the waves.」


「蠻夷逐我兮滄海濤,波臣逐我兮夷狄饕,飲血鋒刃兮眠魚腹,何以異兮,哀遺黎!」


— -David Hume, The History of England from the Invasion of Julius Caesar to the Revolution in 1688, Liberty Fund, Inc. , 2004, p.25


這一段是作者從拉丁文翻譯成十八世紀英語的。這時英語的拼字法還沒有固定(這是十九世紀晚期的事情),人人根據自己的口音拼寫;但已經比莎士比亞的英語順眼多了。


谢选骏指出:人说刘宗敬翻译《英国史》,驴唇不对马嘴;我看他确实不懂欧洲历史。因为,他竟然不知道,是教会联合并且组织了西欧各国的王室联姻!例如,他在上文中说的这段话充分说明了这一点——


“在讀英國史的過程中,我最大的困惑就是,為什麼英國人會如此輕易的就能接受一個不是自己國家的人(鄰國的國王、公主等等)成為自己國家的國王?能說說英國人的思維範式嗎?這不是英國的特徵,而是歐洲封建制的特徵。哈布斯堡家族同樣不是西班牙人,薩克森家族更不是波蘭人。君主應該具備被統治者的民族屬性,這是19世紀以後的觀念。中世紀所有邦國都沒有民族和領土概念;君主、貴族、臣民的關係是個人效忠和保護的關係,不存在後來所謂的公共領域。”


我以此知道,刘宗敬确实不懂欧洲历史!

谢选骏:共产党最不喜欢共产党



《中國供應鏈洗牌:中企現在不選越南,這2原因讓他們都往泰國走》(杜宗熹 2023.07.28)报道:


1.隨著中美貿易戰發展,過去在中國深耕發展的跨國供應鏈,正在進行重構。關稅優惠、新興市場潛力高的東協,成為供應鏈轉移熱門地。


2.東協首選的投資對像是越南,但由於基礎建設和排華風險考量,中資更青睞泰國。


3.專家表示,外移東協是長期趨勢;不過也有企業認為中國供應鏈成熟是難以取代的優勢,且光是內需市場就有很大的潛力。


隨著中美貿易戰和科技戰的不斷發展,過去在中國深耕發展的跨國供應鏈,正在進行重構。而自2018年以來,特別是在新冠疫情之後,面對美中地緣政治衝突,以及關稅優惠和看好新興市場潛力的情況下,許多原先在中國的外資開始轉移到東南亞,而泰國更成為中資企業首選的目標。


長期以來,位處美中之間的泰國,一直在尋求各方的投資,也已擁有一部分的製造業產業鏈。而隨著近年電動汽車產業的崛起,泰國已吸引比亞迪等多家中國汽車製造商進駐,中國對泰國的直接投資更呈上升趨勢。


旅居泰國的台灣新創企業家羅聿向DW表示,之前有中國河北省、江蘇省等地的多家企業都想來泰國設廠,並因此與他接觸。他陪同他們到泰國的工業區考察,而這些企業主透露,受到中美貿易戰衝擊,他們在中國國內的工廠沒什麼訂單,「他們被迫遷移到國外沒有(關)稅(的國家),所以才來泰國(投資)」。


據DW了解,這幾家公司是科技產業鏈中的中下游廠商,包含了總部設在江蘇蘇州和無錫的一些公司。而這些公司與中國A股與台股的一些上市公司都有關聯。另有一家是位於中國河北省的傢俱公司。


經過多次考察,雖然不熟悉泰國的語言文化和法規依然是問題,但只有一家公司最終放棄了泰國的投資計劃。當中進度最快的中國業者,7月底已準備在泰國註冊公司商標,「他們跟著客戶搬到泰國來,所以不需要開發(新)客戶」,羅聿說。


中資企業為何青睞泰國

對包含台商在內的許多外企來說,東協首選的投資對象是越南,但中國企業主對越南的顧慮就比較多。除了當地的基礎建設和服務是否到位,包含地緣政治風險、是否會有「排華」等爭端,都成為中資企業投資時評估的重點,而這也是泰國的相對優勢。


《日經亞洲》6月14日曾報導,根據泰國商務部的數據,中國去年再度成為泰國的第一大貿易夥伴,兩國2022年的貿易總額達3.69兆泰銖(約1060億美元),佔泰國貿易總額的18%左右。


泰國政府投資委員會 (BOI) 在7月初的一份聲明中表示,2023年前6個月外資直接投資的申請總額達到了3040億泰銖(約90億美元),年增率達到141%。而中國是泰國今年上半年最大的投資者,投資項目總價值達到了615億泰銖(約18億美元),新加坡和日本緊隨其後,投資額分別為590億泰銖(約17億美元)和353億泰銖(約10億美元)。


台灣佛光大學公共事務系教授、該校南向辦公室主任陳尚懋向DW表示,在供應鏈安全議題逐漸受到重視的情況下,原先在中國的外資企業,開始外移到所謂的「北東協國家」(即中南半島),包含越南、寮國、柬埔寨、泰國與緬甸等5國。


然而,東協各國的發展程度不一,對於企業而言,也會有不同考慮。陳尚懋解讀,由於柬埔寨跟寮國比較落後,基礎建設還有一些問題,所以從中國移出的外資企業,首選都是越南、緬甸或泰國。


但緬甸有國內政治的因素,而越南跟中國有一些地緣政治上的爭端。相較之下,泰國位於中南半島中央的位置,先前軍方執政的泰國政治相對穩定,基礎建設也其他兩國好一點 ,「所以泰國成為中國大陸外移企業的首選」,陳尚懋說。


羅聿透露,來找他協助在泰國設廠的幾位中國企業家,都有去越南考察過設廠的可能性,但最終仍考慮泰國。這主要有兩個原因,首先是越南的基礎建設相對不如泰國,例如工業區的排水良好與否,可能會引發廠商擔憂。此外,泰國人民對中國企業較越南友善,不用擔心「排華」風險,更是重要原因。


對於依賴成熟且低價勞動力的成衣業來說,有大量國際級設計師和本身就有泰絲文化的泰國,即便不是在中國廣東省做成衣業的台商林承戰優先考慮的設廠國家,泰國仍有其相對獨特的優勢,「泰國比較適合做為成衣業的研發中心,而不是生產基地」, 他說。


專家:外移東協是長期趨勢

對於在中國已發展多年的外資企業而言,要放棄中國的供應鏈,並非容易的事情,但專家也認為這已是長期趨勢。陳尚懋認為,對於在中國投資的台灣企業來說,外移的現象不是從2018年才開始,而是一個長期趨勢。


他指出,從2012年開始,中國經濟進入「軟著陸」,產能開始過剩。而到了2018年的中美貿易戰、2020年的疫情封控,讓許多在中國的台商,以及其他的外資想往外移出。此外,自2022年以來,隨著全球政經局勢開始變化,全球開始出現「反中」的氛圍,這也是企業考慮的原因。


對此,負責新興市場發展和區域經濟整合研究,台灣經濟研究院第九研究所所長譚瑾瑜對DW表示,今年起,《區域全面經濟夥伴協定》(RCEP)的生效,會深化中國跟東協之間的合作,經貿合作會更密切。加上美中競爭的持續,一些產業會調整他們供應鏈,「不管是移轉,還是遷移都已經在做,這是從進出口(數據)可以看到」。


她認為,中國跟東協的產業關係「也是一種結構再調整和轉變的過程」。一個很明顯的案例是中國上半年的出口衰退3.2%,但中國對東協上半年的出口卻是成長了1.5%。同時,中國在東協出口的主要商品是電子電機設備和零件,這類商品年成長23%,這都是很明顯的趨勢,「(23%)其實是很大的(成長)」。


譚瑾瑜說,疫情之後供應鏈漸漸變成區域化生產,而東協在美中競爭的過程當中,本來就受各界親睞。美國在貿易戰之後,更大幅增加了對東協和印度的直接投資。


根據中國歐盟商會在6月進行的調查,受到監管方面的障礙、政治化因素影響,歐洲企業對中國營商環境的信心大降。4分之3的企業重新考慮過供應鏈策略,12%則表明已將部份業務撤出中國。


留在中國更好?

但企業對於外資企業移出中國合適與否,也有不同看法。例如林承戰不認為東協或印度可以取代中國的生產基地。同時,由於亞洲四小虎,即印尼、泰國、馬來西亞與菲律賓等國的工資,不一定比中國低,而且可能高達台灣的6成左右,「泰國完全不是我們工廠去的地方」。


譚瑾瑜也認為,「(中國)市場這麼大,外商不太可能會放棄」,若是說供應鏈要完全移出中國,「這樣也太武斷」。她解讀,現在國際趨勢是「In China, for China」,即「在中國生產,在中國銷售」。因為中國是世界第二大經濟體,如果中國的內需市場蓬勃發展,就有更大的市場潛力。


譚瑾瑜說,中國的工業區有很多「一站式」的服務,提供包含整地在內的前置作業,對很多中小企業來說非常方便,但其他國家未必有這樣的配套措施。「(企業)如果要到越南或是印度(投資),這些都要克服,資金上就需要比較大的基礎」。


在中國,所謂的「一站式」服務,台灣稱為「單一窗口」,指的是負責管理的政府部門,提供投資企業一系列的優惠服務,通常包括協助園區內公司辦理工商註冊、投資審查、土地過戶、檢驗檢疫、進出口審批等,有時還會有其他的政策性優惠。


此外,中國的供應鏈成熟,企業可以快速對接所需要的供應商和客戶,也是東南亞或印度目前仍無法取代的優勢。例如在廣東生產時出了一些特殊情況,需要找其他公司配合時,「我可以在10分鐘路程內,就找到我需要的公司」,林承戰說。


因此,林承戰並不贊成勞力密集型的製造業,為了追求低廉勞動力和關稅優惠外移。他反而認為企業的轉型升級更為重要,「我有些(成衣業)的朋友已經外移到非洲了,我都問他們,那你們下一步要外移到月球嗎?」


谢选骏指出:中国大陆的企业都是共产党领导的,即使“民营”的也驻有党组,就像元蒙的时候居民家里都有蒙古人进驻,要作威作福、行使初夜权等。既然如此,共产党“中企”为何不选共产党越南呢?因为,共产党最不喜欢共产党了——君不见,中苏斗争超过了中美冲突,差点要用核武器解决;中越友谊犹如狗屎,中越两党还互不相让。共产党最不喜欢共产党。

谢选骏:西方社会进入了垂暮的晚年

 


《伯尔曼超越了马克思?——伯尔曼法的社会理论述评》(王金霞)报道:


内容提要: 本文主要介绍了伯尔曼提出的“法的社会理论”,并就伯尔曼对马克思历史唯物主义理论的批判做出回应。试图证明伯尔曼试图建立的“法的社会理论”可能并不成功,其对马克思的很多批判流于表面,没有和马克思站在同一理论层面,其自称的超越马克思也只不过是吸引眼球的狂妄之语。

 


伯尔曼为中国读者所熟知是因为其法律与宗教的理论[伯尔曼认为,法律和宗教之间存在着紧密的联系,没有法律的宗教将褪变为一种狂信,没有宗教的法律就是一种僵死的教条,新世纪必须找回法律的宗教支持才能走出一种法律的危机。参见[美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版。],在中国法学界他那句“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”[ [美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与宗教》,三联出版社1991年版,第28页。]堪称引用频率最高的经典话语之一。但是,真正见伯尔曼学术功底的是其《法律和革命》一书[ [美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,首版:Harvard University Press 1983,中文译本:贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社 1993年版。]。此书只能是一个勤奋耐心的人才能写得出来,的确,如此宏大的视角,如此广博的引用,如此厚实的著作,确实需要很多年头和功力。事实上也是这样,《法律与革命》从开始到完成一共花了45年的时间。当时旧金山大学的法学教授巴塞特这样评价:“这是一部极富挑战性且深掘历史的力作。伯尔曼是社会主义法特别是苏联法律制度、当代法理学和商法诸领域公认的杰出权威,他就是以这样优势写作这本书的。在现存的美国法学家中,能够广博地汇集实际的、比较的和哲学的学识从事此项艰巨编年史写作任务的,则非伯尔曼莫属。”[ Exploring the Origins of the Western Legal Tradition, William W. Bassett, Columbia Law Review, Vol. 85, No. 7 (Nov., 1985), pp. 1573-1584.]伯尔曼提出一个关于西方法律传统的形成的命题,不满目前法律史研究的民族化,指责这是一种“抽象和肤浅的民族主义”。主张从革命的视角对西方法律传统进行重新解释,探索西方法律传统的起源,以走出目前的危机和困境。伯尔曼自称,他的法律史理论可以总结为一种法的社会理论。这种理论可以和马克思、韦伯等的社会历史理论形成竞争,甚至超越了马克思和韦伯的理论。伯尔曼的法的社会理论能否成立?伯尔曼是否超越了马克思?本文试做简要述评。


一、伯尔曼“法的社会理论”


伯尔曼认为,西方社会正经历一场总体性危机[总体性危机是伯尔曼在《法律与宗教》中提到的,“一种许多男男女女在他们年过五十就能经验到的那种危机。其时,他们极为严肃,经常是不安的自问,生活的意义何在,他们被引向何处去。现在,我们不仅作为个人,并且作为民族和以民族中各个集体的名义提出同样的问题。我们的文化面临全面崩溃的可能。”参见[美]哈罗德 J.伯尔曼著:《法律与宗教》,梁治平译,三联出版社1991年版,第35页。],西方法律传统也经历着危机,这种危机表现在两个方面:法哲学方面,“关于法律是基于理性和道德还是仅仅只是政治统治者的意志这个问题,法哲学家们一直争论不休,并可以推定,他们将继续争论下去。我们无须为了得出结论而去解决这种争论,作为历史的事实,所有继承西方法律传统的国家的法律制度都一直根源于某些信仰和假定:即这些法律制度本身一直以这些信仰的有效性为先决条件。这些信仰和假设(诸如法律结构上的完整性、法律的不断发展、它的宗教根基和它的超越性等)不仅正从法哲学家、立法者、法官、律师、法律教师和法律职业的其他成员的头脑中消失,而且正从作为整个人民的绝大多数公民的意识中消失。”法律本身方面,“法律正变得更加零碎、主观、更加接近权术和远离道德,更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性。”[ [美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2008年版,第37页。]在伯尔曼看来,西方法律传统面临崩溃的威胁。


在这种危机意识的感召下,伯尔曼开始探索西方法律传统的起源以寻找目前危机的出路。在伯尔曼看来,西方法律传统起源于被他称之为“教皇革命”的运动之中。在11世纪后半期和12世纪前半期这个期间,在西方教会生活中和在教会当局和世俗的关系上发生了各种重大的变化。教皇格列高利七世开始了他的“教皇革命”(也称为格列高利改革)。他宣布,罗马教皇在整个教会中拥有政治和法律上的至高无上地位,僧侣不受世俗的控制,教职的任免权是罗马教皇及教会内部的神圣权利。格列高利还坚持教皇在世俗事务中的终极的至上地位,包括有权废除皇帝和国王。教会和教皇堂而皇之地正儿八经地站在世俗政治的对立面,和世俗政治体争权夺利。正如伯尔曼所引用的彼得·布朗的话一样:“这种转变最终涉及的是宗教和世俗两界的分离,由此所释放出来的能量和创造力,类似于一种核裂变的过程。”[ [美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2008年版,第83页。]


教皇革命导致了近代法律体系的产生,伯尔曼的观点发人深省。正是教皇革命给教会法的发展奠定了基础。他认为第一个近代西方法律体系就是近代的教会法,是教会法告诉西方人近代法律应该是什么样的,教会法也是那个时代最为完善的法律体系。11世纪以前,教会法是分散的。早先的世纪累积了大量的宗教会议的教规和法令,单个主教的法令和判决,《圣经》里面的律法,早期教父们的训诫等等,在1000年之前,还不存在一本书意图介绍整个教会法体系,只有一些较为分散的教规汇集。在教皇革命之后,由于教皇主张享有最高的精神权力和世俗权力,对一套涵盖神圣和世俗事务的教会法体系提出了要求。教会的高度组织化和教士的较高的受教育程度,为教会法的完善提供了有力的保障,进而产生了一种新的教会法体系。


教会法继承了大量的罗马法的概念和规则,并呈现出近代法律体系高度的体系化特征。教会法具有很多的宪法性规定,教会法规定了教会内部最高权力归属于教皇的最高宪法原则,规定了圣职权与管辖权之间的明显区分,甚至和规定了主教的选举原则。从教会的宪法体系中,逐渐发展出各种属于法律其他领域相对连贯的实体法律体系。从教会对圣事的管辖权中逐渐发展出一种对于婚姻的法律体系;从教会对于遗嘱的管辖权中逐渐发展出一种对于继承权的法律体系;从教会对于教会有薪圣职的管辖权中逐渐发展出一种关于财产的法律体系;从教会对誓言的管辖权中逐渐发展出一种关于契约的法律体系;从教会对于罪孽的管辖权中逐渐发展出一种关于犯罪和侵权行为的法律体系。同时,这五种管辖权相关联,又发展出司法程序方面的规则体系。教皇革命导致世俗政治法律权威的增强,随着世俗法的崛起,教会法院和世俗法院之间对管辖权展开了激烈的争夺,封建法、庄园法、商法、城市法、王室法对教会法体系的模仿或领地的争夺,使得世俗法律体系也迅速地走向体系化、完善化,进而导致了12世纪法律的大发展。


总之,西方历史上的第一次重大革命是反对皇帝、国王和领主控制神职人员的革命,是旨在使罗马教会成为一个在教皇领导下的独立的、共同的、政治和法律实体的革命。这场教皇革命具有全面变革的特性,正是这次全面的剧变产生了西方的法律传统。


在深刻探究西方法律传统在中世纪教皇革命中的起源基础上,伯尔曼提出一种自己的法的社会理论。值得注意的是,前面对伯尔曼论证理路的简单说明和伯尔曼的法的社会理论直接相关联。伯尔曼对西方法律传统起源的探索直接蕴含着一种法的社会理论的内容指向,它本身构成法的社会理论不可分割的部分,是后面对马克思进行批判的基础。这种法的社会理论以批判的方式展开,具体问题指向都将在这种批判中获得说明,马克思的社会理论是伯尔曼需要超越的社会理论之一。[注意伯尔曼在《法律与革命》一书中所指的社会理论,从内容来看,是指马克思的历史唯物主义理论。]


二、伯尔曼对马克思的批判


1、教皇革命是中世纪历史前进的真正动力


伯尔曼对马克思的批判围绕中世纪的历史展开,以封建社会概念为基点。他认为,马克思的历史唯物主义导致了对欧洲重大革命原因过分简单化的解释,导致了一个基于社会各阶级与生产资料的关系而作出的狭窄的社会阶级定义。马克思完全误解了新教革命、也没能给教皇革命以应有的历史地位。而且,马克思直接从欧洲各民族的历史推断人类的历史,而没有充分考虑到中国文化、西方文化、伊斯兰文化等的重要性。关于历史的分期,伯尔曼认为,马克思总结每个社会都经历了从亚细亚的或奴隶制的经济到封建主义、从封建主义到资本主义、从资本主义到社会主义的过程并不能说服人或者说是没有多少根据的。历史前进的动力也不仅仅是阶级斗争,而是也必须包括像“教皇革命”的核裂变过程所产生的巨大张力。


2、封建社会难以概括欧洲中世纪的丰富历史


伯尔曼把对马克思的批判落实到他所熟悉的中世纪历史事实上,他认为封建主义在马克思理论中的定义没有办法涵盖西欧中世纪丰富多彩的历史类型。伯尔曼把农奴制和小生产方式概括为马克思封建社会的本质因素,而封建生产方式即庄园制度到了14世纪末就在全欧洲被废除了,而马克思的资本主义的生产方式却是在18世纪或至早是在17世纪初才开始。这就留下了3个或4个世纪的过渡期,这种过渡期没有办法通过马克思的封建社会定义获得一种解释。中世纪存在着封建法体系,庄园法体系,商法体系,城市法体系和王室法体系。每一种中世纪的法律体系对应不同生产类型和制度类型,这些同样没有办法涵盖在封建主义的概念之下。


同时,在定义封建主义的特征时,除了小生产方式、农奴制、骑士制、领主制等外,还必须要包括这些因素:生活在封建制度下人们的信仰体系,在各种封建体系中教会与世俗当局的关系,在封建社会流行的各种类型法律理论和法律思想。否则就不能解释西方的封建主义怎么会和为什么会产生一种不同于日本和俄罗斯的封建主义的上层建筑?为什么同一种经济基础中可以产生完全不同的上层建筑内容?伯尔曼批判马克思把法律作为一种阶级统治的工具,认为在所谓封建制度下的法律,不仅维护当时通行的领主与农民的权力结构,而且还对这种结构进行挑战;法律不仅加强而且也限制封建领主权力的一种工具。


3、还原历史中的真实因果关系


伯尔曼把马克思的理论总结为“经济决定论”的解释,[注意伯尔曼在《法律与革命》一书中所指的社会理论,从内容来看,是指马克思的历史唯物主义理论。]因而必须从这种简化版的解释中走出来,还原一种真实的历史因果关系。他提出了一种对历史解释,“在历史的真实生活中,谁也不决定谁,他通常是并驾齐驱;当情况不是这样时,便有时是这个有时是另一个成为决定的因素”。[ [美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2008年版,第41页。]在某时某地,经济因素较为重要,在某时某地宗教因素较为重要,在某时某地,法律因素较为重要,如此等等。在所有的时间地点,居于支配地位的重要因素则是那些不同因素的相互作用。在伯尔曼看来,只要是在某一时段经济因素不起主要作用,一种“经济决定论”就是不成立的。


在前面对西方法律传统起源的探索和后面对其他社会理论批评的基础上,伯尔曼认为,一种法的社会理论,必须主要做到如下两点:首先,必须摆脱关于法律及其因果关系的过分简单化的概念,倡导一种把政治学派(法律实证主义)、道德学派(自然法理论)、历史学派(历史法学派)综合成一个一体化的法学以回应一种更为复杂的因果关系。其次,必须采用一种适合于法律史研究的历史编纂法而不是主要采取来源于经济史、哲学史或其它史类的历史编纂法。这种历史编纂法不仅具有历史分期的意义,也具有内容的指向。


三、对“法的社会理论”的评价


伯尔曼对马克思的历史理论存在着广泛的误解,从他的尾注中我们可以看出,伯尔曼并没有参考几本马克思原著,他所基于的大多是一些二手的材料。这就意味着,他所要超越的马克思可能并不是真正的马克思,[全书中唯一引用的马克思、恩格斯的原著是《恩格斯给施密特的信,1890年10月27日》。]而是他所以为或臆想的马克思,是教条或极端简化版的马克思。这使得伯尔曼对马克思的很多批判并不重要,马克思主义者并不需要做出回应。


1、“教皇革命”并不排斥历史唯物主义的解释


首先,“教皇革命”是否足以概括11世纪和12世纪法律的变化,伯尔曼早先的一篇探索西方法律传统起源的文章[The Origins of Western Legal Science, Harold J. Berman, Harvard Law Review, Vol. 90, No. 5 (Mar., 1977), pp. 894-943.]中所总结的这一时期西方法律传统起源的三个因素,即大学法律教育的发展;罗马法文本的发现;使相互冲突权威之间的协调和使案件和法律概念之间相互关联的新的辩证方法的出现。这些都好像和教皇革命没有什么联系。从文本中来看,西方法律传统在欧洲大学中的起源也难以概括在教皇革命与教会法这样的主题之下。


其次,伯尔曼关于“教皇革命”这个概念赋予过于宽泛的涵义,好像一个大口袋,他恨不得把所有这一时代的特征都装进这个口袋当中,而有些内容实在和他所谓的教皇革命没有实在的联系。伯尔曼在论述教皇革命的总体性时,[ [美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2008年版,第96页。]教皇革命包括了皇帝、国王和领主的世俗政治法律权威的增强,十字军东征,11世纪晚期和12世纪西欧经济的急速发展,农业、商业和手工业领域经济活动范围的巨大扩展,数以千计自主和自治的城市和城镇快速涌现,文化和智识上的改变,大学的创建等等,这些放在教皇革命这样的概念之下,实在让人难以理解。伯尔曼的“教皇革命”概念本身包涵着历史唯物主义原理中的生产力和生产关系、经济基础和上层建筑的相互作用,伯尔曼的法的社会理论的解释,并没有排斥进行一种历史唯物主义解释的可能性。


2、对照资本主义社会理解封建社会


伯尔曼批判马克思的历史理论可能是以中世纪的封建社会为中心,而马克思的论述重点则是他本人所处的资本主义社会。马克思说,“新思想的优点又恰恰在于我们不想教条的预见未来,而只是想通过批判旧世界发现新世界”。[ 《马克思恩格斯全集》第47卷,人民出版社2004年版,第64页。]所以,关于马克思的封建社会概念,应该和马克思的资本主义概念相对应来理解。


马克思和恩格斯并不否认法的相对独立性和自主性。马克思虽然说“法没有自己的历史”,但这并不意味着法没有历史。法律、政治、道德等的精神生产,最初也像思想、观念、意识的生产一样,是物质关系的直接产物。[马克思、恩格斯著:《德意志意识形态》,载《马克思恩格斯选集》第一卷,人民出版社1972年版,第30页。]但这种反映论只是一种初级形式,意识也能摆脱世界而去构造“纯粹的理论”、神学、哲学、道德等等。[同上引,第36页。]在法律的高级阶段,同样可以构成一种“纯粹的法律理论”,法律当然可以在某个时段不与生产方式同步,而具有一定的超前性。


然而,从产生上来讲,现代法律体系和法治原则如同伯尔曼所说或许是在中世纪11世纪晚期到12世纪初这段时间,产生于封建社会的法治概念和法律体系最终只有借助资本主义才能最终确立。马克思说,资产阶级由于开拓了世界市场,使得一切国家的生产和消费都成为世界性的了;由于一切生产工具的迅速改进,由于交通极其便利等,把一切民族甚至是最野蛮的民族都卷到文明中来了;过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态,被各民族的各方面的相互往来和各方面的相互依赖所代替了。[马克思恩格著:《共产党宣言》,载《马克思恩格斯选集》第一卷,人民出版社1972年版,第254-255页。]正是资本主义给了在封建社会形成的法律体系和法治原则以真正确立的机会,正是资本主义社会的生产力和生产关系提够了一种对法治的广泛需求。这样看来,伯尔曼的一些解释不是构成对马克思的超越,而只是构成一种对马克思的证明。


3、决定作用和主要作用的区分


关于决定作用和主要作用,伯尔曼存在着一定误解。伯尔曼总结马克思、恩格斯的理论是一种“经济决定论”,这本身是有失偏颇的。正如恩格斯在致瓦·博尔吉乌斯的信中说,“经济条件归根到底制约着历史的发展。……政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是,它们又都互相影响并对经济基础发生影响。并不是只有经济状况才是原因,才是积极的,而其余一切都不过是消极的结果。这是在归根到底不断为自己开辟道路的经济必然性的基础上的相互作用” 。[ 《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社1972年版,第507页。]从恩格斯的这段话中我们可以看出:首先,政治、经济、法律、哲学、宗教、文学、艺术等都是处于一种相互作用的关系之中。政治、经济、哲学、宗教、文学、艺术都会以自己的方式作用于法律;法律以一种保守、稳定和秩序的方式反作用于政治、国家,反作用于经济基础和生产实践,法律对政治、国家、生产实践等都形成一种调整关系,用一种规则的方式提供给政治、国家、生产实践提供一种稳定和秩序。其次,经济基础对政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的决定作用只能从归根到底的意义上来讲。根源意义上的决定作用就必须放在历史长期维度上,而不能局限于单个的独立的事件来理解;根源意义上的决定作用,应当从结果意义上而不是从每一个具体的过程意义上来理解。


可见,在马克思、恩格斯的理论体系中,一元决定和多种因素相互作用是相互结合的,而不是仅仅强调一元作用。对于一元决定也只能像前面所说的从根源意义上来理解,这样才能存在和多种因素相互作用的结合。一元的决定作用并不意味着在不同时代或不同地点,一元都起主要作用。在不同结构体系中,起主要作用的并不一定是经济作用,也可能是某种观念、宗教伦理、政治或者是像伯尔曼所提到的教皇革命所代表的宗教因素和世俗因素的相互作用等等。伯尔曼所还原的历史理论中因果关系的真相,也只能是对马克思历史唯物主义的一种说明而已。


结语


从伯尔曼的论证理路和基本观点来看,这种法的社会理论蕴含着伯尔曼本人的学术视野和问题意识,他企图扩展法律史的问题立场,而把其放在一个更高社会历史层面来研究。伯尔曼要把西方法律传统的起源这样的宏大视角纳入到法律史本身的理论当中,使得法的社会理论具有一种历史和社会的总体意义。这种法的社会理论试图和马克思的社会理论,韦伯的社会理论,以及一种历史分层理论相沟通相竞争,并试图探索历史进步的原因和内在机理。不管伯尔曼的这种尝试是否成功,这种努力本身是值得称赞的。但是,伯尔曼借以建立一种法的社会理论的概念工具,如“教皇革命”等都存在极大的争议,伯尔曼试图建立的“法的社会理论”可能并不成功。对马克思本人的理论也存在着广泛的误解,对马克思历史唯物主义的批判也只是以一种立场反对另一种立场,站在自己的理论立场上反对他人的理论,而不是从历史唯物主义内部进行的批判,这使得伯尔曼对马克思的很多批判流于表面。尽管闪烁着思想的火花,却没有和马克思占在同一理论层面,其自称的超越马克思也只不过是吸引眼球的狂妄之语。(正文完)


伯尔曼认为,法律和宗教之间存在着紧密的联系,没有法律的宗教将褪变为一种狂信,没有宗教的法律就是一种僵死的教条,新世纪必须找回法律的宗教支持才能走出一种法律的危机。参见[美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版。


注释:


[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与宗教》,三联出版社1991年版,第28页。


[美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,首版:Harvard University Press 1983,中文译本:贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社 1993年版。


Exploring the Origins of the Western Legal Tradition, William W. Bassett, Columbia Law Review, Vol. 85, No. 7 (Nov., 1985), pp. 1573-1584.


总体性危机是伯尔曼在《法律与宗教》中提到的,“一种许多男男女女在他们年过五十就能经验到的那种危机。其时,他们极为严肃,经常是不安的自问,生活的意义何在,他们被引向何处去。现在,我们不仅作为个人,并且作为民族和以民族中各个集体的名义提出同样的问题。我们的文化面临全面崩溃的可能。”参见[美]哈罗德 J.伯尔曼著:《法律与宗教》,梁治平译,三联出版社1991年版,第35页。


[美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2008年版,第37页。


[美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2008年版,第83页。


注意伯尔曼在《法律与革命》一书中所指的社会理论,从内容来看,是指马克思的历史唯物主义理论。


注意伯尔曼在《法律与革命》一书中所指的社会理论,从内容来看,是指马克思的历史唯物主义理论。


[美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2008年版,第41页。


全书中唯一引用的马克思、恩格斯的原著是《恩格斯给施密特的信,1890年10月27日》。


The Origins of Western Legal Science, Harold J. Berman, Harvard Law Review, Vol. 90, No. 5 (Mar., 1977), pp. 894-943.


[美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2008年版,第96页。


谢选骏指出:伯尔曼的哀鸣是美国式的——“西方社会正经历一场总体性危机[总体性危机是伯尔曼在《法律与宗教》中提到的,‘一种许多男男女女在他们年过五十就能经验到的那种危机。其时,他们极为严肃,经常是不安的自问,生活的意义何在,他们被引向何处去。现在,我们不仅作为个人,并且作为民族和以民族中各个集体的名义提出同样的问题。我们的文化面临全面崩溃的可能。’”——我说这是美国式的,因为美国正在它的三百年中度过了二百多年,正好相当于一个人的中年危机。但是从整个“西方社会”来观察,显然早已过了中年危机,而进入了垂暮的晚年——五百年的殖民主义后遗症窒息了社会,这在西欧就是一目了然的了。要想把它起死回生,比直接给它养老送终,困难得多,简直不是人力所能做到的。

2023年7月29日星期六

谢选骏:伯尔曼就像马克思的爸爸


《美国法学家伯尔曼广泛影响中国法律界》(林来梵)报道:


上帝召唤他去了,从法律通往自己的怀抱。于我们而言,是一个巨大的遗憾,而对伯尔曼而言,则是精神意义上的一种完成。


●1918出生于美国康涅迪格州哈特佛市(Hartford)。


●1938达特茅斯学院(Dartmouth College)学士学位。


●1939伦敦经济和政治学院研究生结业证书。


●1942耶鲁大学历史学硕士学位。


●1942-1945供职美军驻欧洲战区,获铜质星章。


●1947耶鲁大学法学博士学位。


●1948-1989哈佛大学开设“世界法”和“比较法制史”课程


●1961-1962莫斯科大学教授美国法。


●1974出版《法律与宗教》。


●1983出版《法律与革命———西方法律传统的形成》。


●1985起任埃莫里大学(EmoryUniversity)教授。


●2003出版《法律与革命Ⅱ———新教改革对西方法律传统的影响》。


2007年11月13日,鬼使神差地读起了自己的一篇关于伯尔曼教授的旧文,心情莫名复杂,于是便写下《转载一下自己的心情》的文章。


诡异的是,第二天得知,伯尔曼在纽约溘然长逝,享年89岁。


在那篇博文中,我说:如果,如果过去的时光也能转载,那就更好了。如今看来,这已成为一个永不能实现的愿景。


“法律必须被信仰,否则形同虚设”


对于中国的公众来说,哈罗德·J·伯尔曼(HaroldJ·Berman)这个名字也许是颇为陌生的,但法律界的人,包括法学院里的莘莘学子,则深知其博大与光华。


伯尔曼是美国当代著名法学家,曾长年任哈佛大学法学教授,1985年荣退后仍获聘美国埃莫里大学的最高荣誉教席——RobertW·Woodruff讲座教授,曾以其代表著作《法律与革命》名震西方法学界,乃至享誉国际法学界,被认为是当代国际级的法学巨擘之一。


埃莫里大学在讣告中说:伯尔曼是“美国法学教育界学术最为渊博的学者之一,其法律思想敏锐的批判力和宗教影响力,使他在20世纪包括罗斯科·庞德、卡尔·卢埃林和朗·富勒在内的法学巨人的阵营中赢得了一席之地”。


伯尔曼的《法律与革命》和其上世纪70年代的《法律与宗教》都已在中国翻译出版,并在这个国度的法律界产生了重大的反响。“法律必须被信仰,否则形同虚设”一语,更成为近年中国法律界中广为援引和流传的一句箴言。


笔者虽然没有精研伯尔曼的学说,但作为中国的一介法律学人,也曾同样为他的这一论断所震撼,尤其是他所揭示的有关“法律与宗教之间的隐喻关系”,曾使本人陷入长久的苦思,直至去年领略到这位老人睿智而又仁慈的风采,那种苦思仍然萦绕于脑际。


而伯尔曼本身就是一位虔诚的基督教徒。


他生长在一个犹太家庭,从小就读希伯来圣经。他曾跟中国学人谈起自己的信仰历程。那是二战即将爆发期间,他曾去欧洲访问,并冒着可能被抓的危险,特意去纳粹统治下的德国探望他热恋的女友,在身份报表上填写的是新教徒,并受到一个德国家庭的庇护,从而幸免劫难。


时值1939年夏天,大战的阴霾已然密布了欧洲的天空,伯尔曼只好前往瑞士,但没过几天,因为想见女友,又折回德国。在辗转的旅途中,他与逃亡的欧洲农民一道挤在火车上,感觉非常绝望,“以为以前学的对历史的研究都没有意义了,一切都要结束了”。


然而,就在有一天凌晨两三点的时候,他隐约看到了耶稣在云端上的形象。从那个时候开始,他便成为一名基督教徒。


伯尔曼的个人信仰对其未来的学术研究产生了巨大影响。在他的代表作《法律与宗教》中,伯尔曼直接揭示了“法律与宗教的隐喻关系”。这本书是1971年在波士顿大学的讲演集,伯尔曼曾说:这本书实际上也可以取名为《法律与宗教的互动》。这是一个薄薄的册子,但其所产生的思想价值却绝不“单薄”。


在这本书中,伯尔曼指出:在西方法律文化传统的演进史中,法律与宗教的关系甚为密切,二者具有四个共通的要素,即仪式、传统、权威和普遍性,其中,宗教赋予了法律以其精神、方向及其获得尊敬所需要的神圣性。


而伯尔曼忧虑的是:当代西方,法律与宗教的观念均已陷入偏狭,以致割裂了传统中法律与宗教的这种关系,尤其忽视了法律中应有的宗教因素,法律因而失去了神圣性而沦落为尘世中的一种工具。这便是西方法律文化传统的巨大危机。


有鉴于此,伯尔曼指出:没有信仰的法律将退化成为僵死的教条,而没有法律的信仰也易于变为狂信,并呐喊“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”


伯尔曼俨然是一个“二元神论”者,既信仰上帝,也信仰法律,他是看到了上帝与法律的一体性。


对于中国人而言,自然没有类似伯尔曼个人的这种宗教情感可以“移情”到对法律的态度中去,连将法律视为有效的世俗工具,甚至作为统治者的“国之利器”,都几乎只是“法家”式的哀愿。在这样的文化语境之下,“法律必须被信仰”的论断,不是被看成是痴人说梦,就是被注入某种悲情,从而其本身也就转换为一种新的“隐喻”。


“《法律与革命》本身是一部革命性的著作”


1983年,伯尔曼出版了倾注其45年心力完成的《法律与革命》,该书的副标题就是“西方法律传统的形成”。


在这一经典著作中,他与其他许多西方学者一样,将法律理解为“活生生的人类经验之一部分”,所不同的是,他重新诠释了西方法律文化的传统。


他发现西方法律传统的演进史其实贯穿了几场重大的革命,其中,11世纪末至12世纪初的教皇革命,曾统一了西方各地的教会权力,将其从皇帝、国王和封建领主的宰制中解放出来,形成了西方最初成型的法律制度──罗马天主教会的教会法体系,并催发了与之分庭抗礼的各种世俗法律,诸如皇室法、封建法、城市法和商法。而在神权与世俗政治权力的剧烈对抗之中,法律得以上升为高于政治的统治地位。这便是西方法律文化传统的滥觞;而自16世纪以降西方相继爆发的多次革命,包括我们所熟知的英、法、美近代市民革命以及20世纪俄国的社会主义革命,起初都曾力图与法律传统决裂,但最终却又不得不回归这一传统,并对这一传统均有损益。


伯尔曼的这种深刻洞见,即便在西方学界也是颇为独到的,无怪乎美国学者乔治·H·斯说:“《法律与革命》本身就是一部革命性的著作。”《美国政治科学评论》称:此书“可能是我们这一时代最重要的法律著作。”《洛杉矶日报》也说:“每个法律家都应该研读它……”


其实,伯尔曼的《法律与革命》还没写完,他生前已经在撰写第三部。在2006年访问中国的时候,他还自信地说:中国人同样会对这一部感兴趣的,希望自己能够尽快写完——“如果我活得足够长的话,不过,这就要取决于上帝是否愿意看到这部书。”


但上帝似乎最终还是不愿意他为中国读者遗留下这个部分。上帝召唤他去了,从法律通往自己的怀抱。于我们而言,是一个巨大的遗憾,而对伯尔曼而言,则是精神意义上的一种完成。


延伸了的“隐喻”


伯尔曼曾一直强调,“法律”是有两种层次的,一个是“实在法”或“人定法”;另一个是包括“神定法”、“抽象法”意义上的自然法,即体现了自然正义的理念层面上的法。伯尔曼认为,对法律的信仰,是指并非对“实在法”的信仰,而是对“自然法”的信仰。


2006年5月14日,笔者直接聆听了伯尔曼对这种“自然法”理论的演绎。那天,数百名嗷嗷待哺似的学子,填满了浙江大学新校区大型国际演讲厅里的所有坐位,一起仰望着讲台上的这位像法典一样精致的老人。


伯尔曼讲到:西方曾有法律实证主义、自然法学派以及历史学派三大法律流派,时至当代,历史学派已没有多少影响力了,自然法学派也有所式微,只有法律实证主义居于上风,但他更倾向于自然法学派,因为自然法思想与人性更为契合。他举出那个他曾多次说过的例子加以说明:你看一个五岁的小孩,从未学过法律,但他也会说:这个玩具是我的!这就说明他有物权的朦胧意识。他说:他打了我,所以我才打了他。这就说明他有侵权法乃至刑法的观念。他说:你曾经答应过我的!这就表明了他有类似于合同法的意识。而当他说:这是爸爸允许做的,那么这就说明他已有宪法的观念了。而所有这些观念都是一个从未接触过法律的五岁小孩自然而然拥有的观念意识。


演讲厅里不时地掀起阵阵笑浪,但笔者却在座位上直接陷入了沉思。这个例子尽管相当轻松,但它毕竟出于一个拥有数十年学术生涯的睿智的老人之口,可能经过了皓首穷经的验证、苦思冥想的推演。


记得去年那个晚上临别之际,老人与我们感动地道谢,然后缓缓走下阶梯,并迎来了留美出身的一位中国法律学人那更为动情、更为感人的西式拥抱……


而这一幕,恰恰可能象征性地构成了当今中国法律人与伯尔曼学说之间的另一种隐喻关系,犹如伯尔曼所揭示的西方文化传统中法律与宗教之间的那种关系那样,同样留待我们予以无限的追思。


法的背后是什么?


2006年1月31日,中国社会科学院美国研究所研究员、美国埃莫里大学法学院法律与宗教研究中心客座研究员刘澎在埃莫里大学法学院伯尔曼教授的办公室采访了伯尔曼教授。在这次长达2个半小时的访谈中,伯尔曼先生深入浅出地归纳了自己的法学观,这是伯尔曼先生去世前单独与中国学者进行的最为深入的一次学术对话。限于篇幅,本报对访谈有删节。


刘澎 (以下简称刘):教授,您认为在宗教和法律之间存在共同之处吗?


伯尔曼(以下简称伯):是的,至少有四点:仪式、传统、权威和普遍性。对法律的信仰是普遍的,就像一种世界宗教。我非常相信基督教和所有伟大的宗教,特别是儒教和佛教,以及所有世俗的信仰,包括共产主义在内,都有一个精神层面的东西。


刘:在一个国家,没有宗教信仰基础,法律自身能否单独发挥作用?


伯:法律只有具备了精神上的效力才能发挥作用,如果每个人都认为违反法律是错误的,我们就需要这个法律。我知道这在哪里都是如此。


刘:您的意思是说,在法律之上还有适用于全人类的某些普遍原则?


伯:对,它存在于人的内心之中。


刘:那么,您认为对法律的信仰和对宗教的信仰之间是否存在主要的差别?


伯:我认为法律有一个精神层面的信仰,取决于你怎么看。像《十诫》当中的第六、第七条戒律,已被纳入到了所有的文明之中,无论在哪种文化中,盗窃、杀人、毁约等等都是错误的。


刘:在中国,我们没有这种基督教背景、文化和传统,因此有人强调法律的重要性,呼吁人民尊重法律。我们的问题是,我们有法律,但没有人执行或遵从它,您有什么解决办法?


伯:我认为,如果他们改变自己对法律的理解,事情就会有转机,因为法律不止是政府所说的话。人们知道的主要是习惯法,那是由人们自己在家里制定出来的。他们恪守承诺、与邻为善,他们认为应该如此。


刘:也就是说习惯法是基于人的内心。


伯:是的。子女应该尊重父母,父母应该照顾子女。


刘:那他们是从什么地方得到这些共同的想法的呢?是从宗教还是从精神信仰上?


伯:我认为是精神信仰。比如父母应该爱护、尊重和照顾自己的孩子,我将其称为精神,它不仅是道德,更是一种感情;不仅是善念,更是一种激情。男人和女人互相爱慕,问题是,他们是否会互相忠诚?这是一个精神上的问题。


刘:您过去在前苏联学习过,在这里,无神论是主要的意识形态。也有一套法律用来统治人民,但是作为一个整体,社会却并没有真正的宗教和信仰。您如何解释法律的角色?


伯:如果以俄国为例,大多数人,应该说绝大多数人其实都还保留着基督教的信仰,在前苏联赫鲁晓夫时代,他们搞了一个道德规范作为共产主义的基础。如果你读过它,你会知道它让人们对人友善,不要撒谎。


刘:我们也有这种规范。


伯:是否像誓言一样?


刘:对,特别是对党员来说,这意味着你必须在社会上做一个好公民,在家里做一个好成员,你必须是一个非常好的人,一个完善的人,这是非常高的要求。


伯:在苏联也是这样,不同之处在于他们要求每个人都应该努力达到这个标准。他们当时正在建设共产主义,对共产主义的建设者来说,有了道德规范才能成为社会主义者,对不对?在共产主义社会,每个人都应该与人为善,互相友爱,一切都应是美好的,每个人都应该是无神论者。这些都写在道德规范里。他们认为宗教对人有害,会让人们因信仰不同而互相争斗,发生冲突。


刘:那意味着他们在表面上没有宗教,但实际上有一个起宗教作用的东西。


伯:对,这可以说是一种基于对“人性本善”认识的宗教。


刘:在中国,有个人们一直在强调或辩论的问题:如果我们制定了一部法律,我们应该如何保证这个法律能够发挥作用?有人认为我们不应该依靠人而应该依靠制度。您怎么看待这种说法?


伯:正如你所看到的,法律是有局限的。如果人们理解这一点,即这不是一个如何通过守法来挣更多钱的问题,而是一个精神层面的问题,就必须区分不同种类的法律,但是总会回到基本的道德原则上来,正如我们会说,“我的上帝啊!你不应该杀人,不应该偷窃,不应该作伪证”等等。在这些基本原则之上我们会通过法律规定,如果你偷窃,你就要进监狱或受到其他应该受到的控告和惩罚,这就需要一些实体法的规则和程序,而人民应该参与这类法律的制定。


刘:如果您认为存在一个世界法,您如何告诉不同信念、背景和宗教信仰的人,让大家都来遵从这样一个世界法?


伯:遵守合约,不侵犯他人的权利,尊重别人的财产权,这就是人性。


谢选骏指出:人说“伯尔曼本身就是一位虔诚的基督教徒。他生长在一个犹太家庭,从小就读希伯来圣经。”——我看伯尔曼就像马克思的爸爸——生长在一个犹太家庭,却成了一位虔诚的基督教徒。只是但愿,他不要生出一个卡尔马克思那样的魔鬼儿子或是精神子嗣。

谢选骏:和美国做朋友的都富了



《中國經濟步上日本後塵?克魯曼:中國會比日本更糟》(編譯湯淑君綜合 2023-07-26)报道:


最近中國經濟步履蹣跚,一些人懷疑,中國可能步上日本的後塵。真是如此嗎?2008年諾貝爾經濟學獎得主克魯曼認為「或許不會」,因為日本經濟其實沒有眾人想像那麼糟,但中國經濟會比日本糟。


盛行說法是,日本在1980年代末經歷一波股市和房地產榮景,但泡沫最終爆掉了。時至今日,東京日經225股價指數現在的價位仍遠低於1989年攀抵的顛峰水準。當年泡沫爆裂後,留下一堆問題銀行和企業債務爛攤,導致經濟停滯一世代。


人口老化誇大了日本經濟疲態


克魯曼指出,這種說法有幾分事實,但卻未考量到日本經濟運勢相對式微的最重要因素:人口結構。低生育率加上不願接受移民,導致日本工作年齡人口從1990年代中期以降就快速走下坡。當時日本避免經濟規模萎縮的唯一方式,是每名勞工的產出成長必須大幅領先其他大型經濟體才行,但其實並沒有。


不過,若把人口結構因素納入考量,日本這些年來的經濟表現其實並不算太差勁。經人口因素調整後,日本已獲致可觀的經濟成長:自1994年以來,每名工作年齡成年人的人均實質所得成長45%。儘管美國表現更好,但這個事實與日本經濟長期停滯的說法格格不入。


況且,要管理一個工作年齡人口持續萎縮的經濟,非常困難,因為人口低成長往往導致投資疲軟,也就難以維繫充分就業,形成所謂的「長期停滯」。


然而,日本並未陷入這樣的困境。克魯曼說,事實上,日本避開了大規模失業,或任何大規模苦難。以壯年勞工受僱比率來看,日本這項指標的百分比率仍高,事實上,還一直比美國高呢。


年輕人呢?日本年輕人(15~24歲)失業率在1990年代的確攀升,但那股上升趨勢後來已逆轉。


所以,日本在後泡沫時期的經濟表現其實「相當良好」,儘管就業一部分是靠龐大的赤字支出撐起,導致日本債台高築,但眾人警告數十年的日本債務危機從未成真。從一些方面來看,克魯曼認為,日本經濟不僅不是令人引以為戒的「警惕故事」,反而可視為某種「模範」——示範如何在因應棘手人口挑戰的同時,仍能維持經濟繁榮與社會穩定。


以上這些都難以量化,但據許多人觀察,日本社會的活力和創造力遠超出外界想像。經濟學家兼財經部落客Noah Smith就形容,東京有如「新的巴黎」。克魯曼曾在當地人導覽下遊訪東京,親身感受到那城市的活力十足,顯示所謂「日本是老態龍鍾、停滯不前的社會」,是錯誤的刻板印象。


所以,回到最初問題:中國會是下一個日本嗎?


2023年的中國 vs. 1990年的日本


克魯曼說,現在的中國跟1990年的日本相比,確實有一些明顯相似處。例如,中國經濟極其失衡,消費者需求太低,只靠肥碩的不動產業支撐,工作年齡人口也日益萎縮。


但有別於1990年的日本,現在的中國經濟,大致而言,離「走在科技最尖端」還差得遠,所以生產力快速成長的展望雖然較佳,尾隨其他許多新興經濟體掉入「中等收入陷阱」——快速成長到某個時點,就變得停滯不前——顧慮卻日增。


倘若中國正走向經濟減速的未來,那麼,有個耐人尋味的問題:中國能否複製日本的社會凝聚力——維持腳步放緩的經濟成長,同時避免民眾大規模受苦或社會動盪。克魯曼懷疑,這麼一個朝令夕改的極權政權,能複製日本的成功經驗嗎?現在,中國年輕人的失業率,已經比日本任何時候都高出甚多了。


結論:中國不可能變成下一個日本,就經濟而論,表現也許會更差。


谢选骏指出:中國經濟步上日本後塵,但是克魯曼却不懂中國为何會比日本更糟——因为共产党不想再和美国做朋友了!邓小平跟着毛泽东共产共妻了一辈子,到死才发现“和美国做朋友的都富了”,于是赶紧背叛革命,掉头和美国做朋友,摇身一变先富党了。现在他的党徒富得流油,以为自己开了“世界工厂”,就像另搞一套;但其实他们开的只是“血汗加工厂”,无法独立作业……结果和美国搞僵,就突然没油了。不像日本,虽然废了,但只要继续充当美国的龟奴,把鬼怒川当作龟奴串,就有希望。因为“和美国做朋友的都富了”,虽然美国越来越穷了。




瘟猪铁军温铁军比邓小平还要流氓无赖


《温铁军又开始信口开河了,所谓的“回顾历史”真实吗?》(常识流通处 2023-07-20)报道:


在外出差,本来没有时间更文。但无意间读到温铁军最近的一个帖子,不吐不快,这是忍不住在这里说几句。


他说,当年帮助中国走出上世纪90年代经济危机、躲过亚洲金融危机的关键原因,是发行国债搞基建,是推出东北振兴、西部开发、中部崛起,是金融系统剥离坏帐、给银行注资云云。


温铁军真是他奶奶的信口开河。


太久远的事情也许我不清楚,但说到上世纪90年代以来的经济变化,我相信和我一样的亲历者都应当知道背后的真相。帮助中国走出当时经济困难的根本原因,难道不是92年邓公南巡带来的思想巨变?难道不是确立了市场经济,不是2001年我们加入了WTO融入了世界?难道不是国企改革,不是清理三角债,不是加快了对外开放的步伐?


东北振兴,这么多年,振兴了吗?西部开发,成效如何?中部崛起,倒是看到了一点变化,但它难道不是拜市场经济的伟力?


当前,我国经济同样面临某种困境,温铁军在这个时候“回顾历史”,用意很明显。但显然,如今继续靠投资拉动,发行国债搞基建,推动经济复苏已经走不通了。上半年13万亿元的新增贷款,换来5万亿的新增GDP,传统投资拉动模式已经不能作为主要路径依靠了。如果按照温室铁军开出的药方喝下去,一定会导致经济雪上加霜。


所幸历史的走向并没有遂其所愿。


昨天传出最大的一个消息是,《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》重磅发布。


意见指出,民营经济是推进中国式现代化的生力军,是高质量发展的重要基础,是推动我国全面建成社会主义现代化强国、实现第二个百年奋斗目标的重要力量。


意见提出,持续优化民营经济发展环境,加大对民营经济政策支持力度,强化民营经济发展法治保障,着力推动民营经济实现高质量发展;促进民营经济人士健康成长,持续营造关心促进民营经济发展壮大社会氛围。


一锤定音!振奋人心!


历史已经证明,市场经济、改革开放才是帮助我们走出困境的关键,挺民营经济,就是挺市场经济,挺改革开放。


耐人寻味的是,该意见中有这样的表述:“坚决抵制、及时批驳澄清质疑社会主义基本经济制度、否定和弱化民营经济的错误言论与做法,及时回应关切、打消顾虑。”


这样的表述其来有自。从吴小平的民营企业离场论,到司马南、温铁军等,在不同时间段、在一定程度上造成了市场人士的恐慌,对经济发展构成了干扰。


这里面,我认为温铁军的危害性为最,因为大家都知道吴小平不入流,司马南不学无术,而温铁军顶着一个著名三农专家的帽子,有一定迷惑性。前不久,他提出了一个所谓“人民经济”的概念,其实就是倒退到计划经济,走回头路。也因此,他的这一高论遭到了一众经济学家的炮轰。


任泽平批驳说,否定市场经济,鼓吹计划经济和封闭。这种观点实在是不学无术,不尊重常识!


中国农业银行首席经济学家向松祚更是毫不留情地说:温铁军的胡扯已经到了信口开河,完全不顾基本常识和逻辑的荒唐程度。


马光远说得更直白:你先做个人吧!


但是,另一边,温铁军的话得到了天量加持,很多人认为他代表了经济学家的良心——这并不奇怪,包括司马夹头在内,越是反智、反常识,越是能得到热烈追捧,否则,“至道学宫”之流哪有机会坐大呢?


这有些人称温铁军为“温老”,有些人则认为后面得加个“贼”字。他已经七十多岁了,我无意在字面上对他逞口舌之快,但我相信,“万山不许一溪奔,拦得溪声日夜喧。到得前头山脚尽,堂堂溪水出前村”,无论如何,市场经济、改革开放会是佑护我们每个人的力量。


网民嚎叫:


bushihandyman 发表评论于 2023-07-21 05:05:55

明白人装糊涂不可以吗?呵呵

无闲散人 发表评论于 2023-07-21 04:39:00

瞄了一眼促民营经济的意见,感觉是私营老板能活到现在是奇迹

还是老李 发表评论于 2023-07-21 03:31:33

我记得温铁军以前不是这样的“人”啊,难道我记错了?中国发展全在于外国资金外国技术外国市场,否则到今天都是朝鲜走不出来,哪怕到了今天还是离不开以上三样东西。中国没有好制度,内生催动不起来,不像美国由内而外生长开花(美国是内生经济)。

技术员 发表评论于 2023-07-20 22:54:29

当然是“邓小平”的功劳,否则,淮海战役会是谁指挥的?

莫言无语 发表评论于 2023-07-20 22:40:24

一看就是脊梁骨奉献给了狗。

蓝靛厂 发表评论于 2023-07-20 22:23:20

markLA 发表评论于 2023-07-20 19:42:02

——不同的时代发展节奏要变化。否则就“祖宗成法万年不变”,或者“按既定方针办”就行了。温狗娘养的说的一点错没有,中国经济在改开之初根本没有民族资本需要保护岑弱的国有体系下的员工和小农经济,如果一下子放开会被国际资本冲击的七零八落。国家资本介入客观上保护了包括香港在内的中国经济。但是他的看法和过去的实践未必适合将来的发展,这是他经验认知的局限性。作者是谈论将来的发展过去那套不合适,也没毛病,两者本身并不矛盾。如果现在还不去拥抱国际资本去真正国际化,再精耕细作小农经济肯定是发展不起来的。我党老想吃国际资本的豆腐,想占便宜不想吃亏,一点亏都不吃自然被国际资本抛弃,靠内需的路子是越走越窄。融入世界经济该被割韭菜的时候多少掉点血对自己没坏处可以循环发展。

蓝靛厂 发表评论于 2023-07-20 22:10:24

busboy 发表评论于 2023-07-20 19:58:01

——为什么是新来的五毛?我在文学城这个贼窝棚至少十几年啦。

衡山老道 发表评论于 2023-07-20 20:55:46

宏观调控,是猪镕基提出来的,中国现在的经济体系,也是猪镕基一手建立的。可以说,没有猪头朱镕基大刀阔斧的改革,就没有过去30多年的经济奇迹。朱是中国经济腾飞最大的功臣。

衡山老道 发表评论于 2023-07-20 20:48:23

温铁军的东西,有两大特点,一是断章取义,或管中窥豹,抓不住主要矛盾,二是逻辑混乱。他的东西,很能迷惑那些缺乏经济和历史知识的人。

衡山老道 发表评论于 2023-07-20 20:43:37

温铁军喜欢从历史中断章取义,甚至歪曲历史。他这段话虽然没错,但不是重点。除了他说的因素,最重要的是朱镕基的大力改革后,提供了一个相对公平的竞争平台,在这个平台上,一大批企业在竞争中壮大。另一个重要因素,就是港台资,外资大量进入中国,让中国迅速成为世界的制造基地。其中,朱镕基的改革是基础,没有抓大放下的私有化,外资就不会大量进入中国。

退齋 发表评论于 2023-07-20 20:07:07

義正詞嚴 发表评论于

昨天传出最大的一个消息是,《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》重磅发布。——脊柱骨先给你打断 然后给你一块创可贴

狗日的国有企业存在一天,民营企业就没有希望=土匪“中国”没有前途。

busboy 发表评论于 2023-07-20 20:02:23

理就是这么个理,今天由于改开入世贸,经济发展了,居然谈起制度优越性,改开以前那个制度,如果没有蛋炒饭,和北韩比有啥优越性???

markLA 发表评论于 2023-07-20 19:42:02@蓝靛厂。中国经济走出九十年代经济困境与社会主义优越性没半毛钱关系,没有世贸的根本助力,所谓的特色社会主义到今天不会与朝鲜有什么区别。

busboy 发表评论于 2023-07-20 19:58:01

新来一个5毛,只要贴发了就完成任务?如果温铁军说的真没错,那作者说的南辕北辙,何来道理?

markLA 发表评论于 2023-07-20 19:37:25

温铁军那套其实就是文革年代的思维,已经在文革年代证明是摧毁中国经济的“妄想经济",只是迎合了毛粉及思维停留在文革的习猪头情怀,近来又被放出来。温铁军干嘛不回顾一下文革十年中国经济接近崩溃边缘的历史?

ali88 发表评论于 2023-07-20 19:24:14

瘟猪铁军挺好的。包帝就喜欢听这个。

markLA 发表评论于 2023-07-20 19:08:36

瘟铁军在学术界知识界甚至实业界就是个文盲

。而其在文盲界粉红界却被追捧。看来文盲粉红的韭菜真的很好收割。

義正詞嚴 发表评论于 2023-07-20 18:38:59

两派争宠而已


谢选骏指出:看来这个温铁军比邓小平还要流氓无赖——邓小平制造了“世界血汗工厂”,温铁军竟然也要收归名下所有。难怪人们叫他瘟猪铁军“瘟铁军”——这是接种了武汉病毒的共产党怪胎啊。

谢选骏:中國女人應像國際通用的那樣遵從夫姓

  《中国农村“外嫁女”如何争取土地权益》(王月眉 2024年9月9日)報道: 这些妇女来自不同的村庄,上午10点刚过,她们就聚集在当地的农业农村局门外。其中一位有一份做肠粉的工作,上午专门请了假前来。一位是旅游从业者。还有一位刚退休不久。 她们一共有九人,在仔细地检查了文件后,...