谢选骏：西方社会进入了垂暮的晚年

 

《伯尔曼超越了马克思？——伯尔曼法的社会理论述评》（王金霞）报道：

内容提要: 本文主要介绍了伯尔曼提出的“法的社会理论”，并就伯尔曼对马克思历史唯物主义理论的批判做出回应。试图证明伯尔曼试图建立的“法的社会理论”可能并不成功，其对马克思的很多批判流于表面，没有和马克思站在同一理论层面，其自称的超越马克思也只不过是吸引眼球的狂妄之语。

 

伯尔曼为中国读者所熟知是因为其法律与宗教的理论[伯尔曼认为，法律和宗教之间存在着紧密的联系，没有法律的宗教将褪变为一种狂信，没有宗教的法律就是一种僵死的教条，新世纪必须找回法律的宗教支持才能走出一种法律的危机。参见[美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版。]，在中国法学界他那句“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”[ [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与宗教》，三联出版社1991年版，第28页。]堪称引用频率最高的经典话语之一。但是，真正见伯尔曼学术功底的是其《法律和革命》一书[ [美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，首版：Harvard University Press 1983，中文译本：贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社 1993年版。]。此书只能是一个勤奋耐心的人才能写得出来，的确，如此宏大的视角，如此广博的引用，如此厚实的著作，确实需要很多年头和功力。事实上也是这样，《法律与革命》从开始到完成一共花了45年的时间。当时旧金山大学的法学教授巴塞特这样评价：“这是一部极富挑战性且深掘历史的力作。伯尔曼是社会主义法特别是苏联法律制度、当代法理学和商法诸领域公认的杰出权威，他就是以这样优势写作这本书的。在现存的美国法学家中，能够广博地汇集实际的、比较的和哲学的学识从事此项艰巨编年史写作任务的，则非伯尔曼莫属。”[ Exploring the Origins of the Western Legal Tradition, William W. Bassett, Columbia Law Review, Vol. 85, No. 7 (Nov., 1985), pp. 1573-1584.]伯尔曼提出一个关于西方法律传统的形成的命题，不满目前法律史研究的民族化，指责这是一种“抽象和肤浅的民族主义”。主张从革命的视角对西方法律传统进行重新解释，探索西方法律传统的起源，以走出目前的危机和困境。伯尔曼自称，他的法律史理论可以总结为一种法的社会理论。这种理论可以和马克思、韦伯等的社会历史理论形成竞争，甚至超越了马克思和韦伯的理论。伯尔曼的法的社会理论能否成立？伯尔曼是否超越了马克思？本文试做简要述评。

一、伯尔曼“法的社会理论”

伯尔曼认为，西方社会正经历一场总体性危机[总体性危机是伯尔曼在《法律与宗教》中提到的，“一种许多男男女女在他们年过五十就能经验到的那种危机。其时，他们极为严肃，经常是不安的自问，生活的意义何在，他们被引向何处去。现在，我们不仅作为个人，并且作为民族和以民族中各个集体的名义提出同样的问题。我们的文化面临全面崩溃的可能。”参见[美]哈罗德 J.伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，三联出版社1991年版，第35页。]，西方法律传统也经历着危机，这种危机表现在两个方面：法哲学方面，“关于法律是基于理性和道德还是仅仅只是政治统治者的意志这个问题，法哲学家们一直争论不休，并可以推定，他们将继续争论下去。我们无须为了得出结论而去解决这种争论，作为历史的事实，所有继承西方法律传统的国家的法律制度都一直根源于某些信仰和假定：即这些法律制度本身一直以这些信仰的有效性为先决条件。这些信仰和假设（诸如法律结构上的完整性、法律的不断发展、它的宗教根基和它的超越性等）不仅正从法哲学家、立法者、法官、律师、法律教师和法律职业的其他成员的头脑中消失，而且正从作为整个人民的绝大多数公民的意识中消失。”法律本身方面，“法律正变得更加零碎、主观、更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性。”[ [美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，法律出版社2008年版，第37页。]在伯尔曼看来，西方法律传统面临崩溃的威胁。

在这种危机意识的感召下，伯尔曼开始探索西方法律传统的起源以寻找目前危机的出路。在伯尔曼看来，西方法律传统起源于被他称之为“教皇革命”的运动之中。在11世纪后半期和12世纪前半期这个期间，在西方教会生活中和在教会当局和世俗的关系上发生了各种重大的变化。教皇格列高利七世开始了他的“教皇革命”（也称为格列高利改革）。他宣布，罗马教皇在整个教会中拥有政治和法律上的至高无上地位，僧侣不受世俗的控制，教职的任免权是罗马教皇及教会内部的神圣权利。格列高利还坚持教皇在世俗事务中的终极的至上地位，包括有权废除皇帝和国王。教会和教皇堂而皇之地正儿八经地站在世俗政治的对立面，和世俗政治体争权夺利。正如伯尔曼所引用的彼得·布朗的话一样：“这种转变最终涉及的是宗教和世俗两界的分离，由此所释放出来的能量和创造力，类似于一种核裂变的过程。”[ [美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，法律出版社2008年版，第83页。]

教皇革命导致了近代法律体系的产生，伯尔曼的观点发人深省。正是教皇革命给教会法的发展奠定了基础。他认为第一个近代西方法律体系就是近代的教会法，是教会法告诉西方人近代法律应该是什么样的，教会法也是那个时代最为完善的法律体系。11世纪以前，教会法是分散的。早先的世纪累积了大量的宗教会议的教规和法令，单个主教的法令和判决，《圣经》里面的律法，早期教父们的训诫等等，在1000年之前，还不存在一本书意图介绍整个教会法体系，只有一些较为分散的教规汇集。在教皇革命之后，由于教皇主张享有最高的精神权力和世俗权力，对一套涵盖神圣和世俗事务的教会法体系提出了要求。教会的高度组织化和教士的较高的受教育程度，为教会法的完善提供了有力的保障，进而产生了一种新的教会法体系。

教会法继承了大量的罗马法的概念和规则，并呈现出近代法律体系高度的体系化特征。教会法具有很多的宪法性规定，教会法规定了教会内部最高权力归属于教皇的最高宪法原则，规定了圣职权与管辖权之间的明显区分，甚至和规定了主教的选举原则。从教会的宪法体系中，逐渐发展出各种属于法律其他领域相对连贯的实体法律体系。从教会对圣事的管辖权中逐渐发展出一种对于婚姻的法律体系；从教会对于遗嘱的管辖权中逐渐发展出一种对于继承权的法律体系；从教会对于教会有薪圣职的管辖权中逐渐发展出一种关于财产的法律体系；从教会对誓言的管辖权中逐渐发展出一种关于契约的法律体系；从教会对于罪孽的管辖权中逐渐发展出一种关于犯罪和侵权行为的法律体系。同时，这五种管辖权相关联，又发展出司法程序方面的规则体系。教皇革命导致世俗政治法律权威的增强，随着世俗法的崛起，教会法院和世俗法院之间对管辖权展开了激烈的争夺，封建法、庄园法、商法、城市法、王室法对教会法体系的模仿或领地的争夺，使得世俗法律体系也迅速地走向体系化、完善化，进而导致了12世纪法律的大发展。

总之，西方历史上的第一次重大革命是反对皇帝、国王和领主控制神职人员的革命，是旨在使罗马教会成为一个在教皇领导下的独立的、共同的、政治和法律实体的革命。这场教皇革命具有全面变革的特性，正是这次全面的剧变产生了西方的法律传统。

在深刻探究西方法律传统在中世纪教皇革命中的起源基础上，伯尔曼提出一种自己的法的社会理论。值得注意的是，前面对伯尔曼论证理路的简单说明和伯尔曼的法的社会理论直接相关联。伯尔曼对西方法律传统起源的探索直接蕴含着一种法的社会理论的内容指向，它本身构成法的社会理论不可分割的部分，是后面对马克思进行批判的基础。这种法的社会理论以批判的方式展开，具体问题指向都将在这种批判中获得说明，马克思的社会理论是伯尔曼需要超越的社会理论之一。[注意伯尔曼在《法律与革命》一书中所指的社会理论，从内容来看，是指马克思的历史唯物主义理论。]

二、伯尔曼对马克思的批判

1、教皇革命是中世纪历史前进的真正动力

伯尔曼对马克思的批判围绕中世纪的历史展开，以封建社会概念为基点。他认为，马克思的历史唯物主义导致了对欧洲重大革命原因过分简单化的解释，导致了一个基于社会各阶级与生产资料的关系而作出的狭窄的社会阶级定义。马克思完全误解了新教革命、也没能给教皇革命以应有的历史地位。而且，马克思直接从欧洲各民族的历史推断人类的历史，而没有充分考虑到中国文化、西方文化、伊斯兰文化等的重要性。关于历史的分期，伯尔曼认为，马克思总结每个社会都经历了从亚细亚的或奴隶制的经济到封建主义、从封建主义到资本主义、从资本主义到社会主义的过程并不能说服人或者说是没有多少根据的。历史前进的动力也不仅仅是阶级斗争，而是也必须包括像“教皇革命”的核裂变过程所产生的巨大张力。

2、封建社会难以概括欧洲中世纪的丰富历史

伯尔曼把对马克思的批判落实到他所熟悉的中世纪历史事实上，他认为封建主义在马克思理论中的定义没有办法涵盖西欧中世纪丰富多彩的历史类型。伯尔曼把农奴制和小生产方式概括为马克思封建社会的本质因素，而封建生产方式即庄园制度到了14世纪末就在全欧洲被废除了，而马克思的资本主义的生产方式却是在18世纪或至早是在17世纪初才开始。这就留下了3个或4个世纪的过渡期，这种过渡期没有办法通过马克思的封建社会定义获得一种解释。中世纪存在着封建法体系，庄园法体系，商法体系，城市法体系和王室法体系。每一种中世纪的法律体系对应不同生产类型和制度类型，这些同样没有办法涵盖在封建主义的概念之下。

同时，在定义封建主义的特征时，除了小生产方式、农奴制、骑士制、领主制等外，还必须要包括这些因素：生活在封建制度下人们的信仰体系，在各种封建体系中教会与世俗当局的关系，在封建社会流行的各种类型法律理论和法律思想。否则就不能解释西方的封建主义怎么会和为什么会产生一种不同于日本和俄罗斯的封建主义的上层建筑？为什么同一种经济基础中可以产生完全不同的上层建筑内容？伯尔曼批判马克思把法律作为一种阶级统治的工具，认为在所谓封建制度下的法律，不仅维护当时通行的领主与农民的权力结构，而且还对这种结构进行挑战；法律不仅加强而且也限制封建领主权力的一种工具。

3、还原历史中的真实因果关系

伯尔曼把马克思的理论总结为“经济决定论”的解释，[注意伯尔曼在《法律与革命》一书中所指的社会理论，从内容来看，是指马克思的历史唯物主义理论。]因而必须从这种简化版的解释中走出来，还原一种真实的历史因果关系。他提出了一种对历史解释，“在历史的真实生活中，谁也不决定谁，他通常是并驾齐驱；当情况不是这样时，便有时是这个有时是另一个成为决定的因素”。[ [美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，法律出版社2008年版，第41页。]在某时某地，经济因素较为重要，在某时某地宗教因素较为重要，在某时某地，法律因素较为重要，如此等等。在所有的时间地点，居于支配地位的重要因素则是那些不同因素的相互作用。在伯尔曼看来，只要是在某一时段经济因素不起主要作用，一种“经济决定论”就是不成立的。

在前面对西方法律传统起源的探索和后面对其他社会理论批评的基础上，伯尔曼认为，一种法的社会理论，必须主要做到如下两点：首先，必须摆脱关于法律及其因果关系的过分简单化的概念，倡导一种把政治学派（法律实证主义）、道德学派（自然法理论）、历史学派（历史法学派）综合成一个一体化的法学以回应一种更为复杂的因果关系。其次，必须采用一种适合于法律史研究的历史编纂法而不是主要采取来源于经济史、哲学史或其它史类的历史编纂法。这种历史编纂法不仅具有历史分期的意义，也具有内容的指向。

三、对“法的社会理论”的评价

伯尔曼对马克思的历史理论存在着广泛的误解，从他的尾注中我们可以看出，伯尔曼并没有参考几本马克思原著，他所基于的大多是一些二手的材料。这就意味着，他所要超越的马克思可能并不是真正的马克思，[全书中唯一引用的马克思、恩格斯的原著是《恩格斯给施密特的信，1890年10月27日》。]而是他所以为或臆想的马克思，是教条或极端简化版的马克思。这使得伯尔曼对马克思的很多批判并不重要，马克思主义者并不需要做出回应。

1、“教皇革命”并不排斥历史唯物主义的解释

首先，“教皇革命”是否足以概括11世纪和12世纪法律的变化，伯尔曼早先的一篇探索西方法律传统起源的文章[The Origins of Western Legal Science, Harold J. Berman, Harvard Law Review, Vol. 90, No. 5 (Mar., 1977), pp. 894-943.]中所总结的这一时期西方法律传统起源的三个因素，即大学法律教育的发展；罗马法文本的发现；使相互冲突权威之间的协调和使案件和法律概念之间相互关联的新的辩证方法的出现。这些都好像和教皇革命没有什么联系。从文本中来看，西方法律传统在欧洲大学中的起源也难以概括在教皇革命与教会法这样的主题之下。

其次，伯尔曼关于“教皇革命”这个概念赋予过于宽泛的涵义，好像一个大口袋，他恨不得把所有这一时代的特征都装进这个口袋当中，而有些内容实在和他所谓的教皇革命没有实在的联系。伯尔曼在论述教皇革命的总体性时，[ [美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，法律出版社2008年版，第96页。]教皇革命包括了皇帝、国王和领主的世俗政治法律权威的增强，十字军东征，11世纪晚期和12世纪西欧经济的急速发展，农业、商业和手工业领域经济活动范围的巨大扩展，数以千计自主和自治的城市和城镇快速涌现，文化和智识上的改变，大学的创建等等，这些放在教皇革命这样的概念之下，实在让人难以理解。伯尔曼的“教皇革命”概念本身包涵着历史唯物主义原理中的生产力和生产关系、经济基础和上层建筑的相互作用，伯尔曼的法的社会理论的解释，并没有排斥进行一种历史唯物主义解释的可能性。

2、对照资本主义社会理解封建社会

伯尔曼批判马克思的历史理论可能是以中世纪的封建社会为中心，而马克思的论述重点则是他本人所处的资本主义社会。马克思说，“新思想的优点又恰恰在于我们不想教条的预见未来，而只是想通过批判旧世界发现新世界”。[ 《马克思恩格斯全集》第47卷，人民出版社2004年版，第64页。]所以，关于马克思的封建社会概念，应该和马克思的资本主义概念相对应来理解。

马克思和恩格斯并不否认法的相对独立性和自主性。马克思虽然说“法没有自己的历史”，但这并不意味着法没有历史。法律、政治、道德等的精神生产，最初也像思想、观念、意识的生产一样，是物质关系的直接产物。[马克思、恩格斯著：《德意志意识形态》，载《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1972年版，第30页。]但这种反映论只是一种初级形式，意识也能摆脱世界而去构造“纯粹的理论”、神学、哲学、道德等等。[同上引，第36页。]在法律的高级阶段，同样可以构成一种“纯粹的法律理论”，法律当然可以在某个时段不与生产方式同步，而具有一定的超前性。

然而，从产生上来讲，现代法律体系和法治原则如同伯尔曼所说或许是在中世纪11世纪晚期到12世纪初这段时间，产生于封建社会的法治概念和法律体系最终只有借助资本主义才能最终确立。马克思说，资产阶级由于开拓了世界市场，使得一切国家的生产和消费都成为世界性的了；由于一切生产工具的迅速改进，由于交通极其便利等，把一切民族甚至是最野蛮的民族都卷到文明中来了；过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的相互往来和各方面的相互依赖所代替了。[马克思恩格著：《共产党宣言》，载《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1972年版，第254-255页。]正是资本主义给了在封建社会形成的法律体系和法治原则以真正确立的机会，正是资本主义社会的生产力和生产关系提够了一种对法治的广泛需求。这样看来，伯尔曼的一些解释不是构成对马克思的超越，而只是构成一种对马克思的证明。

3、决定作用和主要作用的区分

关于决定作用和主要作用，伯尔曼存在着一定误解。伯尔曼总结马克思、恩格斯的理论是一种“经济决定论”，这本身是有失偏颇的。正如恩格斯在致瓦·博尔吉乌斯的信中说，“经济条件归根到底制约着历史的发展。……政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是，它们又都互相影响并对经济基础发生影响。并不是只有经济状况才是原因，才是积极的，而其余一切都不过是消极的结果。这是在归根到底不断为自己开辟道路的经济必然性的基础上的相互作用” 。[ 《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1972年版，第507页。]从恩格斯的这段话中我们可以看出：首先，政治、经济、法律、哲学、宗教、文学、艺术等都是处于一种相互作用的关系之中。政治、经济、哲学、宗教、文学、艺术都会以自己的方式作用于法律；法律以一种保守、稳定和秩序的方式反作用于政治、国家，反作用于经济基础和生产实践，法律对政治、国家、生产实践等都形成一种调整关系，用一种规则的方式提供给政治、国家、生产实践提供一种稳定和秩序。其次，经济基础对政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的决定作用只能从归根到底的意义上来讲。根源意义上的决定作用就必须放在历史长期维度上，而不能局限于单个的独立的事件来理解；根源意义上的决定作用，应当从结果意义上而不是从每一个具体的过程意义上来理解。

可见，在马克思、恩格斯的理论体系中，一元决定和多种因素相互作用是相互结合的，而不是仅仅强调一元作用。对于一元决定也只能像前面所说的从根源意义上来理解，这样才能存在和多种因素相互作用的结合。一元的决定作用并不意味着在不同时代或不同地点，一元都起主要作用。在不同结构体系中，起主要作用的并不一定是经济作用，也可能是某种观念、宗教伦理、政治或者是像伯尔曼所提到的教皇革命所代表的宗教因素和世俗因素的相互作用等等。伯尔曼所还原的历史理论中因果关系的真相，也只能是对马克思历史唯物主义的一种说明而已。

结语

从伯尔曼的论证理路和基本观点来看，这种法的社会理论蕴含着伯尔曼本人的学术视野和问题意识，他企图扩展法律史的问题立场，而把其放在一个更高社会历史层面来研究。伯尔曼要把西方法律传统的起源这样的宏大视角纳入到法律史本身的理论当中，使得法的社会理论具有一种历史和社会的总体意义。这种法的社会理论试图和马克思的社会理论，韦伯的社会理论，以及一种历史分层理论相沟通相竞争，并试图探索历史进步的原因和内在机理。不管伯尔曼的这种尝试是否成功，这种努力本身是值得称赞的。但是，伯尔曼借以建立一种法的社会理论的概念工具，如“教皇革命”等都存在极大的争议，伯尔曼试图建立的“法的社会理论”可能并不成功。对马克思本人的理论也存在着广泛的误解，对马克思历史唯物主义的批判也只是以一种立场反对另一种立场，站在自己的理论立场上反对他人的理论，而不是从历史唯物主义内部进行的批判，这使得伯尔曼对马克思的很多批判流于表面。尽管闪烁着思想的火花，却没有和马克思占在同一理论层面，其自称的超越马克思也只不过是吸引眼球的狂妄之语。（正文完）

伯尔曼认为，法律和宗教之间存在着紧密的联系，没有法律的宗教将褪变为一种狂信，没有宗教的法律就是一种僵死的教条，新世纪必须找回法律的宗教支持才能走出一种法律的危机。参见[美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版。

注释:

[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与宗教》，三联出版社1991年版，第28页。

[美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，首版：Harvard University Press 1983，中文译本：贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社 1993年版。

Exploring the Origins of the Western Legal Tradition, William W. Bassett, Columbia Law Review, Vol. 85, No. 7 (Nov., 1985), pp. 1573-1584.

总体性危机是伯尔曼在《法律与宗教》中提到的，“一种许多男男女女在他们年过五十就能经验到的那种危机。其时，他们极为严肃，经常是不安的自问，生活的意义何在，他们被引向何处去。现在，我们不仅作为个人，并且作为民族和以民族中各个集体的名义提出同样的问题。我们的文化面临全面崩溃的可能。”参见[美]哈罗德 J.伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，三联出版社1991年版，第35页。

[美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，法律出版社2008年版，第37页。

[美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，法律出版社2008年版，第83页。

注意伯尔曼在《法律与革命》一书中所指的社会理论，从内容来看，是指马克思的历史唯物主义理论。

注意伯尔曼在《法律与革命》一书中所指的社会理论，从内容来看，是指马克思的历史唯物主义理论。

[美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，法律出版社2008年版，第41页。

全书中唯一引用的马克思、恩格斯的原著是《恩格斯给施密特的信，1890年10月27日》。

The Origins of Western Legal Science, Harold J. Berman, Harvard Law Review, Vol. 90, No. 5 (Mar., 1977), pp. 894-943.

[美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，法律出版社2008年版，第96页。

谢选骏指出：伯尔曼的哀鸣是美国式的——“西方社会正经历一场总体性危机[总体性危机是伯尔曼在《法律与宗教》中提到的，‘一种许多男男女女在他们年过五十就能经验到的那种危机。其时，他们极为严肃，经常是不安的自问，生活的意义何在，他们被引向何处去。现在，我们不仅作为个人，并且作为民族和以民族中各个集体的名义提出同样的问题。我们的文化面临全面崩溃的可能。’”——我说这是美国式的，因为美国正在它的三百年中度过了二百多年，正好相当于一个人的中年危机。但是从整个“西方社会”来观察，显然早已过了中年危机，而进入了垂暮的晚年——五百年的殖民主义后遗症窒息了社会，这在西欧就是一目了然的了。要想把它起死回生，比直接给它养老送终，困难得多，简直不是人力所能做到的。