谢选骏：最高法院把堕胎权下放给各州，就证明了各州有权脱离联邦！

《「堕胎权」与「半块面包」》（原创 楚望台 著相 2022-06-25 发表于北京）报道：

美国最高法院最新的裁定，推翻了1973年的罗诉韦德案。简单谈谈对这一宪法性裁决的几点立场。

我想从1787年美国宪法讲起。美国宪法其实非常短小，全篇只有七条。第一条是讲国会和立法权，第二条讲总统和行政权，第三条讲法院和司法权，第四条讲州权，五六七条是立宪程序。我们可以发现，这部宪法的特异之处是，关于公民权利的内容，一个字都没有提过。直到1791年，美国宪法才增加了十条修正案规定公民权利，即「权利法案」。

为什么立宪者们不肯在宪法里提公民权利？难道他们对公民权利漠不关心吗？

在立宪时刻，围绕这一问题有过激烈的争论。分歧不在于立宪目的，而在实现权利的方法。

反对将公民权利写入宪法的人（主要是联邦党人）的理由是，宪法已经规定了国会、总统、法院可以做什么，相应的，公权力未曾得到授权的那些部分，人民自然得以自由行事，没必要也不应当在宪法里列举。威尔逊警告说，「列举人民权利的行为是危险的，因为这会意味着没有明确提及的权利就不存在。」

另一些人坚持在宪法里列举公民权利，他们认为宪法对公权力的授权过于模糊，如果没有给公民权利画一条明确边界，就可能遭到公权力的侵蚀。杰斐逊说，「半块面包也比没有强，即使无法保证所有的权利，也先保证一部分吧。」

在争议和妥协当中，美国宪法增加了权利法案这「半块面包」。到1868年，面包又增加了一点点，就是第十四修正案的「正当程序条款」和「平等保护条款」：「……任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。」

在罗诉韦德案中，当时的最高法院就是从「正当程序条款」这半块面包里，引申出了所谓的「堕胎权」。我们再来看一看，今天的最高法院是如何颠覆前例的：

「……宪法没有提到堕胎，任何宪法条款都不曾哪怕暗示性地承诺要保障这一权利，包括罗和凯西的辩护人现在主要依赖的条款，即《第十四修正案》的正当法律程序条款。这个条款被认为保障了宪法中没有提到的一些权利……我们认为，宪法没有赋予人们堕胎的权利。罗诉韦德案和凯西案必须被推翻，监管堕胎的权力必须交还给人民和他们选出的代表。我们现在必须决定的是，如果各州的堕胎法规与宪法相冲突时，我们该以什么标准来处理这种冲突，以及目前的法律是否符合适当的标准。根据我们的先例，理性的审查是应对此类挑战的适当标准。正如我们所解释的，获得堕胎不是一项基本的宪法权利，因为这种权利在宪法文本和我国历史上都没有依据。因此，各州可以根据合法的理由对堕胎进行管制，当这种管制受到宪法的挑战时，法院不能用他们的社会和经济信念取代立法机构的判断。」

整个裁决可以总结成三句话：宪法里没写；我们不该管；让各州自己投票去决定吧。

威尔逊的警告果然应验了。在阿利托的判词当中，宪法中没有明文列举的权利，被视为不存在了。

宪法里确实没提过堕胎这种权利。但是同样的，宪法也从没提过“美国人民有使用手机的权利”。鉴于手机的发明只比现代堕胎手术短一点，当然也不可能从「历史和传统中」找到可以使用手机的依据。如果某个州进行立法，宣布禁止该州公民使用手机，这样的立法无疑会被视作荒谬。

对于宪法文本、州权、违宪审查权的之间的关系，有三个问题需要追问：

第一，如果宪法里没提堕胎，个人的堕胎行为是正当的吗？

第二，如果堕胎问题由各州立法民主表决，这种民主程序是正当的吗？

第三，如果最高法院否定各州关于堕胎的民主立法，这种违宪审查权是正当的吗？

回答这些问题之前，需要澄清关于一些自由和权利的概念。

首先是两种自由的分野。我们的某些自由与生俱来，行使这些自由不需要他人的协助，只需要排除他人的干涉。此种「消极自由」是自由的本质。伯林称它为「不可让渡的自由」，贡斯当称它为「神圣的个人领域」。而在消极自由之外的「积极自由」，来自于社会习惯或约定，需要他人的帮助和配合才可实现。 

（我在本文使用「消极自由主义」这个词，是因「自由主义」一词在各处都遭到严重的语言污染。在美国和中国的语境里，「自由主义者」或「自由派」常常是指积极自由的爱好者，而这两种自由，往往存在冲突。）

「自由」与「权利」两个词也常常被混淆。要探讨这两个词需要很大的篇幅，但有一个简单的区分是：权利是被法律所保护的自由。亦即，「自由」的范围要比「权利」广阔的多。在某些没有法律的社会里，社会成员没有权利可言，但是他们仍然可以享有一些自由。

对第一个问题，如果缺乏法律支持，堕胎不是一种权利，但它毫无疑问是一种（消极）自由。

人的身体与生俱来，人处置自己身体的自由不证自明，其中当然也包括一位女性对自己的子宫享有的自由。当胎儿寄生于母体时，寄生者的权利也不可能高于母体的自由，因为后者是前者的来源与基础。只有胎儿能够在母体外独立存活时起，胎儿的权利才脱离对母亲自由的附属。

保守派基于一些宗教理由，认为胎儿的权利始于受孕甚至更早。圣经里说「我未成形的体质，你的眼早已看见了；你所定的日子，我尚未度一日，你都写在你的册上了。」但是，如果他们真心相信上帝预定世间万事，也该相信堕胎也在上帝的预定当中。如果上帝不喜欢堕胎这件事，应该由上帝去实施惩罚，不应该成为人间法律的内容。

对第二个问题，说这种消极自由是「不可让渡」的，是因为作为个体的人，在任何时候都没有，也不可能，将对自己身体的处置权交给他人；包括在立宪的时刻，任何公民都没有交出这种自由，允许立宪者拿去表决。说它是「神圣的领域」，是因为人为自己保留的这个自由领域当中，风能进，雨能进，国王不能进，更重要的是，人民也不能进。如果「人民」通过「民主」制定一部「法律」去侵犯这个领域，这样的人民就是暴民，这样的民主就是民粹，这样的法律就是恶法。

第三个问题是恒久的难题。

美国宪法有个重大的缺陷：它承认个体的自由，但宪法并未规定由谁来守护这些自由。而最高法院扮演这个角色充满了历史偶然性：在1803年马伯里诉麦迪逊的案件中，立法分支和行政分支开始了狗咬狗。争抢不下的时候，另一条看起来最理智、冷静和中立的狗按住了那块骨头，宣称自己有裁判的权力。

在之后的两百多年里，最高法院保留了这个「违宪审查权」。它包含三项原则：宪法至高、违反宪法的法律无效、判断法律是否违宪是司法机关的权力和责任。

也就是说，最高法院最为人瞩目的这个「违宪审查权」，仅仅是来源于一种（不太严谨）的逻辑推论，一个维持了许久的习惯，是一种政治平衡之下的副产品，也只能在政治平衡的前提下小心翼翼的使用。当某项自由比较容易引申为宪法权利的时候，最高法院尚可扮演一下自由的守护者；当政党政治撕裂过甚失去平衡，最高法院的态度就变成了「不能用法院的社会和经济信念取代立法机构的判断」，把球踢回了各州。

所以，最高法院认为自己没有审查权，很难说它不对；但它说「监管堕胎的权力必须交还给人民和他们选出的代表」，就犯下了一个错误。它把少数人应有的自由，推回给了一种需要多数同意的政治进程，从一种不正当，转向了另一种不正当。

最后，谈一谈女权主义与堕胎的问题。消极自由主义者和女权主义者对待堕胎自由的态度往往是相似的，但论证方式截然不同。

消极自由主义者谈到女性不可侵犯的生育自由时，指的是一个女性可以根据自己的利益决定如何使用自己的子宫，包括避孕、怀孕、堕胎和代孕。它的主语只能是具备独立意志的个体，而非女性这个性别构成的集合。捍卫这种自由，意味着排除其他一切人，包括男性和其他女性的不当干涉。

二十世纪的头几十年，优生学的理论曾经席卷世界。1924年，维吉利亚州颁布了一部「强制绝育法」。之后政府根据此法案对少女嘉莉·巴克进行了强制结扎，理由是她本人智力低下，她的母亲是妓女，她具有「放荡的天性和劣等的基因」，必须对她实施绝育，以免污染后代。在上诉到最高法院后，最高法院认为「强制绝育法」没有违反第十四修正案。主笔法官在判决中写道，「防止那些生性明显低劣的人生育后代，对社会和世界都有益。」这个判决至今还没有被推翻。

巴克案是最高法院的污点，也是女权主义的污点。不仅政府希望利用优生学控制社会，当时的女权主义也利用了优生学，希望通过减少生育来降低女性的家庭负担。种种关于限制生育的立法，背后都有女权团体的推动。在这个进程中，嘉莉巴克们的自由被无视了。

一切身份政治的操作方案都是大同小异：首先虚构出一个利益共同体，然后在共同体外部设立假想敌，最终变作共同体内部多数对少数的清洗与压迫。从「全世界无产者联合起来」到「girls help girls」，都是基于身份的假想。但两个个体拥有共同的性别身份，从来不等于他/她们具有共同的利益。作为生育自由的主体，有的女性拒绝生育，有的女性希望多生育，有的女性愿意代他人生育来获利。这些选择是同一棵树上结出的果子，都具有平等的价值，都是需要捍卫的自由。当今日的女权主义者们一边在倡导堕胎自由，一边呼吁政府打击代孕时，也就变成了自由的敌人。

谢选骏指出：上文讨论个人权利问题，却忽略了国家权力的问题——在我看来，最高法院放任各州自行其是，无异于给了各州有权脱离联邦的暗示。

网文《反脱离联邦法》报道：

反脱离联邦法（英语：Anti Secession Act）是一个不存在的美国法律，出自北京大学法学院教授饶戈平在2005年中华人民共和国制定反分裂国家法时提及，曾被认为是美国联邦政府在1861年对抗南方叛军时制定的统一法律[1]。而反分裂法制定后，各大中文媒体纷纷援引并误传。

2020年后，该法律并不存在的观点开始在媒体中出现。

背景

自从陈水扁政府在2002年提出一边一国论后，中华人民共和国政府便于往后数年推动反分裂法的立法工作。2005年，中国政府邀请法律界人士探讨如何制定一部反台独的法律[2]。

法界看法

2005年3月8日，第十届全国人民代表大会的第三次会议召开，全国人民代表大会常务委员会副委员长王兆国邀请众多学者参与制定反分裂国家法的草案，并要法学专家与台湾问题专家发表意见。北京大学法学院教授饶戈平多次参加了讨论会议，他从国际法的角度研究与香港有关的法律问题，并在座谈会中说可参考美国的反脱离联邦法来制定一部关于国家统一的法律[3]。

“国际先驱导报”在会中询问，美国在南北战争前，为阻止实行奴隶制度的南方各州独立，也曾制定类似的法律，中国是否有参考外国的经验。饶戈平向记者表示，反分裂法并非中国独有。在1861年美国南北战争爆发前，美国联邦针对11个闹独立的南方州制定了《反脱离联邦法》（“Anti-Secession Act”）；这部法律就是以联邦法律的形式出现的，对联邦境内的管辖区都有效力，用武力来对付分裂者的法律依据，也就是联邦政府对南方坚持奴隶制的11个州。饶戈平也强调，中国在反分裂法定义的词，用词也是“Anti-Secession”，他认为这可以作为一个旁证，证明了中国在立法工作中参考美国的相关法律[3]。

2005年3月14日，第十届全国人民代表大会第三次会议展开最后一项表决案，会中表决通过了“反分裂国家法”。法案通过后，现场以热烈掌声响应，随后中华人民共和国主席胡锦涛签署了法律[4]。

当时与会的代表形容气氛严肃到“表决时就像心在打鼓”，不过反分裂国家法的译名曾闹争议，因为台湾方面认为反分裂的英文译名应该是“Anti- Separation(分离)Law”，而不是中方使用的“Anti- Secession(脱离)Law”。对此全国人大代表周宏宇解释，这是中方在翻译时参考美国的反脱离联邦法。周宏宇作为最早提出建议的有关人士之一，他认为这种译法让美国无话可说，同时台湾的反应也说明了命名的正确，并称[5]：“这是因为对应着美国的《反脱离联邦法》是Anti-Secession Act，所以我们也用Secession，表示脱离。”

温家宝在记者会

2005年3月14日，温家宝在北京人民大会堂的国际新闻发布会上回应媒体疑问。在经过台湾年代新闻台的记者过后，一名美国CNN记者提问[6]。

“根据《反分裂国家法》，中国有权采取非和平方式，您能不能向我们解释一下什么方式算是非和平方式？如果中国遇到了一个范围更为广阔的冲突，美国也参加进来，在这种情况下，中国是不是要建设一支能够打得赢的军队？ ”

温家宝回应台湾问题纯属中国内政，还举了美国的类似法律为例[6]。

“记者先生，你可以翻开1861年贵国制定的两部反分裂法，不也是同样的内容吗？而且随后就发生了南北战争。我们不愿意出现这种情况。”

媒体评论

反分裂法的通过在中华人民共和国境内获得极大美誉，尤其温家宝在记者会提及该法参照了美国的统一法而制定[7]，舆论普遍赞赏。各大中文媒体开始大肆宣传，尤其纷纷援引且误用《反脱离联邦法》[1][8]。此外，不光是媒体，甚至有学术论文比较中国的反分裂法与美国的反脱离联邦法的差异[9]。

澳门新华澳报称赞该法，将中国的新法律与所谓的美国法律都描述为司法工具，并对翻译用词感到赞赏。评论称：“中国政府在向美国政府介绍《反分裂法》时，将“分裂”译为与南北战争中属于脱离、叛国行为相同的“SECESSION”，就凸显了中国的《反分裂国家法》，与南北战争光荣历史中的《反脱离联邦法》，同是正义之剑。”[10]

环球时报绘声绘影地描述，19世纪中叶，美国南方实行种植园的黑人奴隶制，两种制度的对抗日益加剧。1832年11月南卡罗来纳州的顽固份子开始讨论脱离联邦的问题。林肯在总统选举获胜后，南卡罗来纳州的议会召集讨论，169名代表在45分钟内没有经过任何讨论，就通过了脱离联邦的法令。从1860年底到1861年2月初，南卡罗来纳、佛罗里达、佐治亚、亚拉巴马、密西西比、路易斯安那和得克萨斯7个州纷纷宣布脱离联邦。面对即将国家分裂的局面，北方各州的美国人民起来拥护联邦政府。1861年1月11日，纽约州议会通过《反联邦脱离法》，并很快获得美国总统批准。这部法律这样写道[7]：

“纽约州法院深知统一的可贵，坚决维护国家统一不受损害……统一赋予了美国人民繁荣和幸福，为了捍卫这种统一……我们准备牺牲我们的财产、生命以及我们神圣的荣誉。 ”

“马里兰州、弗吉尼亚州、北卡罗来纳州、肯塔基州、密苏里州和田纳西州拥护统一的市民和代表们，他们以无比的勇气和爱国心抵制国家卷入分裂的旋涡中，他们应该得到整个美利坚民族的感谢和钦佩。”

环球时报还将林肯总统视为在反联邦脱离法精神上的实践者[7]。

“在就职演说中，林肯再次重申了美国《反联邦脱离法》的精神。他说："任何一个州都不能只凭自己的动议就合法地脱离联邦；凡为此目的而作出的决议和法令在法律上都是无效的，任何一个州或几个州反对合众国当局的暴力行动都应根据情况视为叛乱……根据宪法和法律，联邦是不容分裂的。"林肯的讲话吹响了反分裂斗争的号角。4月12日，南方叛军向北方军队发动进攻，美国内战就此爆发。”

2007年，中国驻美国大使馆刊登了《人民日报》的署名文章，针对陈水扁政府的入联公投提出批驳，并援引了美国的反脱离联邦法。文中称[11]：

“在美国，除十九世纪六十年代通过的《反脱离联邦法》，还要求每个公民在效忠誓词都必须颂读，‘我谨宣誓忠诚于美利坚合众国国旗，忠诚于它所代表的共和国，上帝庇佑下的一个国家，不容分割，人人由此享有自由与正义。’”

2021年，武汉大学历史系教授周溯源投书媒体。他正面肯定美国制定了反脱离联邦法，并通过限制南方奴隶主分裂联邦国家最终维护了美国的统一[12]。

外部反应

这一名词随着时间推移被中国的主要媒体与学界长期沿用外，海外媒体将其定性为虚假宣传[13][14]。直到2020年过后，这才有自媒体的网评员揭露，美国国会从未出过这样一部的法律，反脱离联邦法并不存在[15]。更有海外中文媒体华新社撰文探讨了南北战争时期的美国法律。评论更指，美国历史上从来没有“反脱离联邦法”这样一部法律[13]。

端传媒深入追查，并且从中发现比较接近的美国法律是平叛法（Insurrection Act）。而在2005年出版的期刊《中国〈反分裂国家法〉与美国〈反脱离联邦法〉的比较研究》中，长篇大论的论文却完全没有引用反脱离联邦法的法条。不过端传媒的专栏作者时清也认为，借用美国法律不能解决中国在统一的叙事困境，也许可从大清国的退位诏书找到答案[14]。

参考文献

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 解读历史：美国把反分裂写进忠诚宣誓誓词. 羊城晚报 (新浪). 2005-03-15 [2022-04-28]. （原始内容存档于2022-01-25）.

 敬酒不吃吃罰酒：對《反分裂國家法》的看法和期望 (170). 海峡评论. 2005-02 [2022-04-28]. （原始内容存档于2021-02-26）.

 两会后的中国：法学专家细解《反分裂国家法》. 国际先驱导报 (江西日报). 2005-03-21 [2022-04-28]. （原始内容存档于2022-04-27）.

 十届人大三次会议在京闭幕(组图). 青岛新闻网 (新浪). 2005-03-14 [2022-04-28]. （原始内容存档于2022-04-27）.

 人大代表谈“反分裂法”立法：表决时心在打鼓(3). 中国新闻网 (新浪). 2007-03-02 [2022-04-28]. （原始内容存档于2011-11-11）.

 温家宝:反分裂国家法是加强和推进两岸关系的法律(图). 光明网 (新浪). 2005-03-14 [2022-01-25]. （原始内容存档于2022-01-25）.

 美国靠反分裂法维护统一 收复闹独立的11个州. 环球时报 (新浪). 2005-03-18 [2022-01-25]. （原始内容存档于2005-03-21）.

 王平宇. 美反脫離聯邦法 遭中國誤用. 自由时报. 2005-03-15 [2022-01-26]. （原始内容存档于2022-04-28）.

 李龙; 魏腊云. 中国《反分裂国家法》与美国《反脱离联邦法》的比较研究. 政治与法律 (上海: 上海社会科学院法学研究所). 2005, (4): 30 [2022-04-28]. doi:10.3969/j.issn.1005-9512.2005.04.006. （原始内容存档于2022-05-05）.

 反分裂法與美國反脫離聯邦法同是正義之劍.  澳门: 新华澳报. 2005-03-07 [2022-06-16].

 署名文章：“入联公投”于法不容(09/17/07). 人民日报 (中国驻美国大使馆). 2007-09-17 [2022-04-29]. （原始内容存档于2022-04-29）.

 周溯源. 历史学家视域中的“和平统一、一国两制” (PDF). 中华读书报 (光明日报). 2021-12-22 [2022-04-28]. （原始内容 (PDF)存档于2022-04-30）.

 杜语. 在美国内乱的情况下，美国有分裂的可能性吗？.  美国: 华新社. 2020-06-15 [2022-04-30]. （原始内容存档于2022-05-05）.

 时清也. 在血與火之間：俄烏戰爭背景下，中國的「反分裂」敘事困境. 端传媒. 2022-04-27 [2022-04-28]. （原始内容需要付费订阅存档于2022-04-27）.

 加州不可能独立，美国历史上也从来没有过《反脱离联邦法》. 寰宇大观察 (网易). 2020-04-15 [2022-01-26]. （原始内容存档于2022-01-25）.

谢选骏指出：现在，情况很清楚了——最高法院把堕胎权下放给各州，就证明了各州有权脱离联邦！因为美国宪法并无明确规定各州不得脱离联邦——所谓的“平叛法”（Insurrection Act）就使得联邦政府就像英国政府一样，成为压迫人民的暴政了；尽管它是经过民主选举的，却依然像镇压独立革命的英国政府一样，理应推翻。