谢选骏：未经胎儿同意，就把他她们投入人生的压力锅，算不算侵犯了他她们的基本权利？

《法治的细节｜胎儿有权利吗？》（罗翔2020-07-15澎湃新闻）报道：

年前有一桩疑难案件：甲驾驶小型汽车不慎撞击孕妇乙，致使离预产期还有二十余日的乙受伤并剖腹产，婴儿经过五天治疗后死亡。法医鉴定意见为：因其母交通事故致羊水早破，胎盘早剥，引起其宫内窒息及新生儿呼吸窘迫综合征，继发肺泡内透明膜形成，终因呼吸循环衰竭死亡。甲负事故的全部责任。

甲是否构成交通肇事罪呢？关键在于甲的肇事行为属于致人死亡还是致人重伤，不同的结论得出罪与非罪的两种答案。根据司法解释，在一般情况下，如果肇事致一人重伤，除非有无证驾驶、醉驾、毒驾、严重超载、逃逸等情形外，并未达到入罪标准，但如果肇事致一人死亡，只要负事故的主要责任，就可构成犯罪。

争议的焦点在于，甲所伤害的对象是胎儿、母体、还是婴儿。如果是前者，由于胎儿不属于法律意义上的人，因此对胎儿的伤害只能评价为对母体的伤害，根据《人体重伤鉴定标准》，损伤致早产或者死胎属于对孕妇的重伤。但是如果伤害的对象是婴儿，那就属于致人死亡。

如果采取第一种观点，那么甲就不构成犯罪，但这明显抵触人的常识，而且也会导致许多荒谬的推论。比如张三故意使用药物伤害胎儿，意图使让孩子出生后成为严重的残疾，如果认为伤害的对象是胎儿，由于伤害行为发生在孩子出生之前，因此不能视为对婴儿的伤害，而且由于孕妇正常生产，对于孕妇没有伤害，所以这种行为不构成犯罪。

无论是故意伤害罪，还是故意杀人罪，犯罪对象都是人。但是什么是“人”，这个概念并无精准的定义。人从出生时开始，死亡时结束，但何谓出生、何谓死亡都未有一致意见。在学理上，围绕着出生的标准，至少有独立呼吸说、脱离母体说、阵痛说、全部露出说、部分露出说等诸多学说。从表面上看，将未出生的“人”解释为已经出生的“生”的人似乎超越了语言的极限，属于罪刑法定原则所禁止的类推解释。

但是，这种表面上矛盾其实是错误地割裂了行为与结果的关系，很多时候犯罪行为与结果并不需要同时同地发生。张三在A地发射导弹，击中千里之外的李四，如果李四在张三发射导弹时还没有出生，但在导弹坠落时正好出生，这难道不能认为是对李四的攻击吗？再如张三开枪瞄准李四，不料误中王五，虽然他意欲攻击李四，但最终导致王五死亡，这不也属于对王五的侵害吗？因此，只要结果是对人的伤害，那就不再属于对胎儿的侵害。这无论在法理上，还是在常理上都没有任何问题。因此，对于文章开始所提及的甲，当然应该以交通肇事罪追究刑事责任。

还有其他类似的案件，比如一位快临产的孕妇因邻里纠纷被张三杀害，送医抢救过程中，胎儿被剖腹产生出，出生时是活体，但后因为抢救无效孩子死亡。张三对孕妇构成故意杀人罪，对孩子也可以间接故意的杀人罪追究刑事责任。

然而，这类案件所折射出的一个更为严重的问题是，法律对胎儿的权利缺乏足够的保护。很少有哪个国家向我国一样对堕胎采取如此自由化的立场，各种堕胎广告司空见惯，以至于很多人认为堕胎不过只是一个稀松平常的小事，人们对于生命缺乏起码的尊重。

早在古希腊，希波克拉底宣言就禁止医生为妇人实施堕胎。亚里士多德也明确谴责将堕胎作为一种生育控制的技术，当然他认为在特殊情况下可以实施堕胎，但是一旦胎儿产生了意识，那他就是一个生命，堕胎就应该被严格禁止。

20世纪以来，随着女性地位的崛起，堕胎日益成为一个极具争议的问题。赞同者与反对者各执一词。赞同者认为堕胎是女性的个人生育选择权，而反对者则认为胎儿的生命比选择权更为重要。

各国的法律在对待堕胎问题上也明显呈现出三种模式：禁止主义、限制主义和放任主义。

只有五个国家的法律完全禁止堕胎，其中三个在拉美，两个在欧洲，都是小国。大部分国家采取的都是限制主义，我国则采取放任主义，只要妇女同意，就可以进行堕胎。

调查显示，绝大多数的堕胎都是非自愿怀孕，全球每年大概有2亿多人怀孕，其中有三分之一是非自愿怀孕，非自愿怀孕者有五分之一的人会考虑堕胎。当然，还有少数是因为胎儿有基因缺陷，在亚洲国家，由于重男轻女的现场，有些人会因为想生男孩而选择堕胎。

对于堕胎，罗伊案件值得一提。美国最高法院1973年的罗伊诉韦德案是有关堕胎的标志性的案件，但这个判决却极大地割裂了美国社会。在此之前，美国大部分州对于堕胎是严格限制的，只有在女方被强暴、乱伦，或者怀孕危及母体安全等少数情况，堕胎才是合法的，否则堕胎者及实施堕胎的医生都构成犯罪。

罗伊原名诺尔曼﹒麦克科维（Norma McCorvey），罗伊只是诉讼中的化名。1969年，罗伊第三次怀孕，她想把孩子做掉。但是罗伊当时居住在德克萨斯州，该州认为堕胎是犯罪，除非怀孕会危及母体安全。罗伊找了两名律师，这两名律师认为德州的法律违宪，遂向美国联邦法院起诉。这个案件最终打到了美国联邦最高法院。

美国联邦最高法院的九名大法官最终以七比二的票数裁决罗伊胜诉，认为德州的限制堕胎法案违反了美国宪法第十四条的正当程序条款，法院认为正当程序条款赋予了公民隐私权，怀孕的妇女拥有选择是否堕胎的权利正是隐私权的体现。但是法院依然采取了利益平衡的策略，并未主张堕胎的完全放任主义，它依然试图在女性的生育选择权、女性的健康权、胎儿的生命权等诸多利益中寻找平衡。

德州为自己的法律提出抗辩，它认为禁止堕胎是完全正当的，因为生命从受孕时开始，为了保护生命在怀孕的任何阶段都应该禁止堕胎。但最高法院并不认同德州的抗辩，法院认为受精卵并不属于宪法意义上的人，因此也就不享有宪法上有关人的诸种权利。法院无奈地指出胎儿何时成为人无论在医学、哲学和神学上都无一致的意见，所以应该搁置这个问题。

罗伊判决将怀孕区分为早中晚三个阶段，在孕早期的三个月，政府不得对堕胎进行任何干涉，堕胎是妇女可以完全自由选择的，当然，实施堕胎的诊所必须是正规的，医生也应该有行医执照；在孕中期的三个月，政府可以以保障母亲的健康为由实施一定的限制，如果中止妊娠可能危及母亲健康，那么堕胎就不能被允许；在孕晚期的三个月，堕胎则被完全禁止，唯一的例外是为了保护母体的健康和生命。显然，在孕早期主要考虑的是女性的生育选择权，在孕中期，则要考虑母体的健康权，对堕胎进行限制是从家长主义的角度来保护妇女；而在孕晚期，胎儿的生命权则优先于女性的生育选择权，当然如果胎儿的生命和母体的生命发生冲突，当然优先保障母体的健康与生命。

罗伊判决的争议很大，无论在法律界还是民间都有许多的反对声音。每年在做出判决的纪念日都会有大量的反对堕胎者在美国最高法院外游行，2013年游行队伍一度高达65万多人。值得注意的是，1995年，罗伊判决的主人公罗伊也加入到反对者的行列，她非常后悔自己当初启动了这个诉讼。直到2017年去世，她都一直在积极推动撤销罗伊判决的诉讼中。在美国国会的听证会，罗伊为自己导致了堕胎权这个从虚无中产生的权利追悔莫及，她从未想到有人会利用堕胎来作为生育控制的手段，也从未想到过有人会在结婚之后又无经济缺乏的状况居然还会选择堕胎。当然，罗伊试图推翻罗伊判决的努力没有成功。

当然，罗伊案后来有一个小小的修正，那就是1992年的美国计划生育协会诉卡塞伊案（Planned Parenthood v. Casey）。该案的被告卡塞伊试图挑战宾夕法尼亚州生育控制法的规定，该法规定妇女堕胎需要有24小时冷静等待期，医生要详细告知堕胎的风险，同时堕胎还要告知配偶，如果是堕胎者是未成年人的话还必须经过家长的同意。卡塞伊认为这种限制堕胎的法律违反宪法。

美国最高法院最终选择了这个案件对罗伊判决进行修正。法院最后依然坚持了罗伊判决的观点，但是将罗伊判决的三阶段划分标准替换为胎儿的存活性标准（Viability of the fetus）。法院认为，随着科学技术的发展，23-24周的胎儿就有存活的希望，这与罗伊判决当时的医学认为28周才可能存活已经有很大的不同。因此，对于有存活希望的胎儿，除非继续怀孕会导致母体生命和健康遭受危险，那么堕胎就是被禁止的。法院试图区分堕胎的合理限制与不合理限制的界限，认为对没有存活希望的胎儿进行堕胎的限制是不合理，但如果胎儿有存活的希望，那么堕胎就应当被限制。这个判决更深刻地反映出美国社会对于堕胎问题的割裂，最高法院法官在投票时，仅有一票胜出，勉强通过了这个判决。

上述关于美国判例的介绍并非简单的他史，任何国家面对问题都是相似的，可供选择的方案也都大同小异。法律对于堕胎应当有所限制，必须严格禁止堕胎的广告，医疗机构对于堕胎者必须详细告知堕胎的风险。法律永远是一种平衡地艺术，需要综合考虑诸多存在冲突的利益。但无论如何，如果法律对于堕胎没有任何的限制，人们也就不可能对生命有起码的尊重。而离开了对生命的尊重，一切道德秩序都将崩溃。

法律中的核心概念是权利和义务。但是权利和义务，孰先孰后？如果没有人自愿承担义务，所有的权利不过是空中楼阁。在我们这个时代，人们习惯以追求幸福来作为逃避责任的借口，但是，如果离开了责任，这种浅薄的幸福不过只是放纵的借口。只有责任才能让幸福变得厚重。康德说， “道德本来就不教导我们如何使自己幸福，而是教导我们如何使自己无愧于幸福。”责任与幸福并不是对立的，一个真正幸福的人一定是一个最有责任心的人。每一个时代都有许多新潮的思想，但是真理却往往老套古朴，这才是为什么它们看起来总是陈词滥调。对于胎儿的生命，希望法律给与足够的尊重。

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作者罗翔，系中国政法大学教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。

澎湃网友qA7vQj 2020-07-18

看的时候感觉这个小编好专业，一看作者，明白了。难怪

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十三州府 2020-07-15

法律对于堕胎应当有所限制，必须严格禁止堕胎的广告，医疗机构对于堕胎者必须详细告知堕胎的风险。

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居渊 2020-07-16

个人认为，三个孕期阶段的法律解释比较合理！

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达达尼尔海鸥 2020-07-15

胎儿没有权利，严格意义上来说还不算是人。

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新评论

蓝天 2020-07-25

产品出厂，才叫入市、被认可。对吗？胎儿和宅货近似：“没出厂”（家门），等于没有参与社会活动的备份和行为，他向谁要权力？有权，叫有保护者。只和父母搭界的胎儿和宅货们，权力由父母决定，是别人眼里的不存在！！

谢选骏指出：教授好蠢，不如网民。因为支持堕胎和反对堕胎的双方，考虑的都是成年人的利益和权利，完全没有把胎儿的利益和权利摆进去！

《论胎儿的民事权利能力及权利实现机制》（On the Civil Rights Capacity of the Fetus and Mechanisms for the Realization of Rights 张婉莹）报道：

《民法总则》第十六条规定，在涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护时，视为胎儿具有民事权利能力。采取附解除条件的概括保护主义立法模式，将胎儿规定为部分权利能力人，是对我国传统民法理论的突破。本文通过对胎儿的民事权利能力及我国胎儿民事权利保护现状进行分析，来探讨如何加强和完善对胎儿民事权利的法律保护。 Abstract: Article 16 of the General Civil Code stipulates that the fetus is deemed to have civil capacity when it comes to the protection of the interests of the fetus in terms of inheritance, acceptance of a gift, etc. The adoption of a generalized protectionist legislative model, with conditions for lifting them, and the establishment of the fetus as a partial rights holder is a breakthrough in our traditional civil law theory. This article examines how to strengthen and improve the legal protection of the civil rights of the fetus by analyzing the civil rights capacity of the fetus and the current status of civil rights protection of the fetus in China.

法学, 2020, 8(3): 352-357. https://doi.org/10.12677/OJLS.2020.83050

1. 引言

我们通常所说的民事权利指的就是作为民事权利的主体依法能够享受民事权利和承担相关义务的资格，作为自然人来说，民事权利的能力，指的是自然人依法享有和承担民事权利义务的资格。根据我国民法通则的规定，我们可以理解为，胎儿既然没有出生，所以也就不具有相关的民事权利能力，也就可以认为胎儿不是民事主体。《民法总则》第十六条在遗产继承和接受赠与方面对胎儿的民事权利进行了相关的规定，对其他的尚未作出明确的规定。所以基于此背景下，有必要针对胎儿的民事权利进行进一步的探究。

2. “胎儿”法律概念的界定

对于胎儿的界定，医学上认为人类胚胎在受精后发育到第12周初具人形时即可称之为胎儿，生物学上将整个胎儿的发育过程分为受精卵、胚胎期、胎儿期，即生命体发展到一定阶段后为胎儿。在我国现行法上，“胎儿”虽是一个法律概念，但却未有任何法律条文明定其含义。法学界中大多数人的观点认为出于对胎儿在法律上更好保护的考量，不能将胎儿孕育的过程程式化的割裂为三个阶段，而应把从受孕到脱离母体的整个发育过程作为一个整体去加以保护，也就是说，胎儿的始期应当是“受孕时”，而终期是“出生” [1]。

随着科学技术的发展，我们还需要注意试管婴儿这种体外受精——胚胎移植技术在法律上的地位。胎儿孕育于母体之中，胚胎只有进入母体才有发展成为自然人的可能。因此，试管中的胚胎不能成为法律意义上的“胎儿”。我国首例胚胎继承案已审理终结，两审法院均不承认冷冻胚胎的可继承性，二审判决创造性地使用了“监管权和处置权”概念 [2]。也就是说，胚胎在法律上仍应属于具有生命潜质的“特殊之物”，不是“胎儿”。如果将脱离母体的胚胎认为“胎儿”不仅不符合社会伦理道德，也会给法律使用带来混乱。

3. 胎儿民事权利能力的法律性质

在有关胎儿民事权利能力的立法例中，存在绝对主义、概括主义和列举主义(个别主义)三种不同的立法模式。绝对主义主张胎儿不具有民事权利能力，否认其民事主体资格。我国《民法通则》第9条是绝对主义最鲜活的体现。概括主义是指于民法典的总则编中一般性地规定胎儿的民事权利能力，瑞士、意大利、我国台湾地区等采此立法模式，我国现行《民法总则》采取的也是此种概括主义立法模式 [3]。列举主义是指于民法典的总则编中不设胎儿民事权利能力的一般性规定，而于各分编中涉及到胎儿利益的保护时，个别地规定胎儿的民事权利能力，法国、德国、日本等采此立法模式。不同的立法模式下，胎儿民事权利能力之取得和丧失具有不同的效力发生机制。此外，根据权利义务对等的原理，如果赋予胎儿民事权利能力，由此产生的问题是胎儿在享有民事权利的同时，是否应当承担民事义务。

3.1. 我国规定的胎儿权利能力之取得是附解除条件的

概括主义和列举主义都为胎儿民事权利能力的取得设定了法定条件，即“娩出时为活体”。就此法定条件的效力，在比较法上形成了两种不同的观点。一种观点认为，在胎儿出生之前其即取得了民事权利能力，若娩出时为死体，则溯及地丧失民事权利能力，是为附法定的解除条件说。另一种观点认为，胎儿于出生之前并未取得民事权利能力，若其娩出时为活体，方溯及地取得民事权利能力，是为附法定的停止条件说 [4]。我们可以看出，附法定的解除条件说与概括主义立法例相对应，附法定的停止条件说与列举主义立法例相对应。我国《民法总则》第十六条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”从该条可以看出，我国采取的是概括保护主义立法模式，认为胎儿的民事权利能力始于受孕，在整个胎儿期就已经享有民事权利能力，只是在娩出时为死体时，则溯及至受孕时丧失民事权利能力。

概括主义和个别主义的立法例各有利弊。总括保护主义明确赋予胎儿民事权利能力，对胎儿利益的保护比较周延，与民法保障人权的理念是一致的。但是在法律适用上会存在着与其他既有法律制度的复杂适用关系，需要辅设新制度以解决具体情况下的胎儿民事权利保护的问题。而列举主义只是在涉及到胎儿利益保护的法律事实发生时，才溯及地赋予胎儿以民事权利能力，具有法律关系清晰、法律适用效果确定的优势。但由于涉及胎儿的利益保护的法律关系难以用列举的方式穷尽，因而列举主义难免有保护不周之弊。而且娩出时为活体才溯及至受孕时赋予民事权利能力，难免出现保护过于迟缓的问题。我国立法选择了概括主义立法模式，当然在解释上也应当选择附法定解除条件说，以便周延地保护胎儿的民事权利。

3.2. 胎儿的民事权利能力属于部分民事权利能力

我国传统民法理论中对于民事权利能力均承认民事主体的权利能力是平等的，均为完全民事权利能力，并不存在受到限制的民事权利能力。对于民事主体而言，民事权利能力，要么是有，要么是无，并不存在民事权利能力的中间状态，因为民事权利能力源于人格尊严，人格尊严是每一个人都平等享有的，不应当有所区别 [5]。

不过近年来，有学者在相关研究中提出“准人格”的新概念，后又称其为限制民事权利能力或者部分民事权利能力，并将其定义为具有部分民法人格要素的人或组织之人格状态，准人格欠缺规范化的意志能力，具有部分人格要素，其权利能力并未得到法律的规定，而且具有开放性特征。例如胎儿所拥有的人格尊严要素就是不完整的，原因是其尚未出生，还不是一个完整的人，并未形成完整的人格，进而应该拥有与不完整的人格尊严要素相适应的部分民事权利能力。也就是说，胎儿不能在普遍的法律秩序中具有完全民事权利能力，但是能够在某些少数法律关系中具有权利，我国《民法总则》虽未将其明确表述为“部分民事权利能力”或者“限制民事权利能力”，但是第十六条的规定表明该法事实上接受了关于部分民事权利能力的概念。实际上在德国，认为在“权利能力”和“无权利能力”之间存在“部分权利能力(限制权利能力)”的观点已经成为一种通说 [6]。

3.3. 胎儿的义务能力问题：胎儿无须承担民事义务

民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利、承担民事义务的能力。根据附解除条件的概括保护主义，胎儿在出生前就取得了民事权利能力，具备民事主体资格，享有民事权利。有学者对此提出异议，他们认为民事主体享有的民事权利和承担的民事义务应当是对等的，而由于胎儿尚未出生，其无法承担相应的民事义务，违反了民法权利义务对等的相关原理和公平公正的基本原则，因而否定了概括保护主义。

从表面上看，这些学者的结论似乎是合理的，但其实是欠妥的。因为胎儿与自然人作为生命存在，有着重大差异。我们不能将胎儿的人格地位提高到与自然人人格地位同样的程度。如前所述，我们赋予胎儿这样特殊的生命存在部分民事权利能力，只在特定的法律关系中享有民事权利，是对自然人民事权利的延伸保护。胎儿享有的民事权利远远小于自然人，并且民事权利能力主要是权利性质而非义务性质。其次，尽管自然人享有的民事权利和承担的民事义务大部分是对等的，但也存在不对等的现象，比如赠与合同、无偿借贷合同、无偿保管合同等。在我国台湾地区的学者也广泛认为胎儿的权利能力仅限于对其个人利益的享有部分，而无负担义务的能力。

从我国法律的规定也可以得出胎儿无需承担民事义务的结论。《民法总则》第十六条规定所使用的立法语句是“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护”，对这一立法表述，只能作文义解释，不能做扩张解释。“利益”是相对于“不利益”而言的，“利益”表征权利，“不利益”表征义务，因而《民法总则》第16条规定仅涉及到“胎儿权利的保护”，而不涉及到“胎儿义务的承担”。立法者又于法条中明确列举“遗产继承、接受赠与”两种具体情形，这两种情形都属于通常的“纯获利益”情形，因而条文表述中“等”的范围 [7]，须与例示的情形具有同质性，涉及到对胎儿“不利益”的情形当然不能包括在内。

至此，我们可以得出结论，胎儿无须承担民事义务。我国现行法在“权利义务相一致原则”之外，创设了一种“只享有权利不承担义务的特殊民事主体”的例外，此特殊民事主体即为胎儿。此种创设，旨在给予胎儿以特殊保护，也不会对既有的民事权利能力和民事主体制度造成冲击，是科学可行的。

4. 胎儿民事权利的实现机制

按照《民法总则》第十六条，胎儿享有部分民事权利能力的情形主要是遗产继承和接受赠与，但这是一个不完全列举的规定，其中还有一个“等”字。胎儿亦依法享有各种各样的人身权利和财产权利。在胎儿享有的民事权利中，最重要的是胎儿因身体或者健康受到损害而于出生后享有的损害赔偿请求权、其因亲权人被侵害而丧失抚养来源从而享有的抚养费给付请求权，以及请求生父支付抚养费的请求权等。胎儿的这些权利在其未出生时都无法亲自行使。其部分权利能力包括但不限于上述内容，可将其概括为胎儿在人格利益法律关系和纯获利益的法律关系中具有相应的民事权利能力。

4.1. 应当把胎儿视为无民事行为能力人

在奉行附解除条件总括保护主义的前提下，胎儿从受孕时起即取得民事权利能力，像一般自然人一样具备民事主体资格，但这并不意味着胎儿就理所当然地取得了完全民事行为能力。

按照自然人民事行为能力的分类，胎儿应当适用我国《民法总则》第二十条“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为”的规定，将胎儿认定为无民事行为能力人，并设立胎儿监护制度。在胎儿的民事法律活动中，应当像其他无民事行为能力的自然人一样，由其法定代理人代为行使民事权利，如代胎儿接受赠与、接受遗赠、接受继承、代为提起诉讼等。

4.2. 胎儿具有诉讼主体地位

民事主体的民事权利能力，不仅是一种实体法上的权利义务能力，同时也是一种程序法上的权利义务能力。故而凡民事主体，都具有诉讼法上的当事人能力，胎儿当然亦不例外。涉及到胎儿利益的保护问题，胎儿可以以原告的身份由其监护人代为提起诉讼。同时，胎儿的当事人能力中还应当包括被告的当事人能力，因为虽然胎儿的民事权利能力中只包括依法享有民事权利的能力，而不包括承担民事义务的能力，但这并不意味着胎儿利益的保护可以以牺牲他人的利益为代价。在胎儿民事权利能力制度之下的“胎儿利益”，在解释上应仅指胎儿的“实体利益”而不应当包括“程序利益”。当胎儿成为被告时，貌似胎儿处于一种不利益地位，但此种程序上的不利益地位是保护他人权益之必须程序，而于胎儿的实体利益未必有损。例如当胎儿以继承人身份参与了共同继承时，遗产于胎儿出生前就已分割完毕，而第三人认为其继承权遭受了侵害而提起诉讼，于此情形，作为共同被告的当事人当然应当包括该胎儿，该胎儿之遗产继承不能以剥夺他人的继承权为代价，即便最终被判决是胎儿应就其已经取得的遗产分出一部分给原告，也并不意味着侵害了其利益，因为此时的胎儿处于一种“无利益”状态，其并未丧失其固有利益。综上所述，胎儿的诉讼主体地位既包括成为原告的能力，也包括成为被告的能力 [8]。

4.3. 胎儿人身权利的实现

就人身权而言，除了因胎儿尚未出生这一自然事实所决定的不能由胎儿享有的人身权之外，在理论上，凡出生后所能享有的人身权，胎儿都一样可以享有，如胎儿享有身体权、健康权以及婚姻家庭中的一系列人身权利。

健康权作为人格权的基本权利，保障人体机能的正常运转。在胎儿孕育的过程中，外界如果作用于母体的侵害往往会直接致使胎儿出生后出现身体机能不健全的情况。那么胎儿虽然未曾出生，但其在母体中的正常健康发育依然应当受到保护，由此胎儿得以顺利从母体降生并独立存活。

从胎儿在父母的婚姻家庭关系中所享有的人身权利上看，自受孕时起胎儿即应具有家庭成员的家庭关系地位。对自己的父亲，胎儿享有抚养费请求权。我国《婚姻法》第21条第2款规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”该条规定应适用于胎儿利益的保护，胎儿母亲可以代胎儿向父亲主张抚养费。在父母离婚时，也应当按照“子女利益最大化原则”保护胎儿的利益。我国《婚姻法》第40条规定了夫妻一方的离婚补偿权，对于正在怀孕的妻方，有权请求对方给予适当的补偿，以更好地保障胎儿在孕期的发育。总之，胎儿在婚姻家庭关系中的法律地位，就如同已出生的未成年子女一样，享有一系列的法律权利。

4.4. 胎儿人身权利的实现

在胎儿享有的财产权利中，最重要的是胎儿因身体或者健康受到损害而于出生后享有的损害赔偿请求权、其因亲权人被侵害而丧失抚养来源从而享有的抚养费给付请求权。此外，还有受遗赠权、继承权等。

胎儿对其出生前损害享有损害赔偿请求权。附解除条件总括保护主义模式下，胎儿自母体受孕时起取得民事权利能力，具备民事主体资格，享有民事权利。并且胎儿是自然人的必经阶段，这种自然事实，侵权责任法应当给予充分考虑。当胎儿自身的身体权、健康权遭到侵害时，胎儿可以以原告身份起诉，请求侵权损害赔偿，由其父母代其及时行使诉权。在国外立法上，《日本民法典》第721条规定：“胎儿在损害赔偿请求权上视为已经出生。”

胎儿享有抚养费给付请求权。当胎儿在出生前，胎儿未来的抚养人受到某种伤害导致死亡时，胎儿的被抚养权遭到非法剥夺，胎儿可以请求侵害人给付抚养费。在我国立法中，目前不支持这样的请求，但是这种现象的出现，针对胎儿的正常生长发育是有非常严重的影响的。我国的相关法律应该保证胎儿在出生后的被抚养权，假如这种权利被侵害，胎儿应该作为间接的受害人，享有抚养费给付请求权。

胎儿享有受遗赠权。我国《继承法》中规定了受遗赠人要想获得遗产，不能采用默示的方式，只能在受遗赠后两个月内予以明示方可表示其接受遗赠，否则视其为放弃。由此推之，尚未脱离母体的胎儿不能够表示其接受或是放弃遗赠财产，应当由其监护人代为行使。胎儿未来的法定监护人不可以拒绝代替胎儿去接受这些权益，也不能以任何手段损害胎儿的合法权益。此外，监护人应当妥善保管胎儿的财产，以善良管理人的身份对胎儿应有的财产予以合理保管，不得随意进行处分，在胎儿出生后应当予以转交。胎儿如果在出生时死亡，这些未付出就可以得到的利益应该返还，胎儿的原监护人不可以据为己有，如果胎儿在出生之后出现夭折的情况，这些利益应该作为胎儿的遗产，根据法律的相关规定进行继承。

胎儿享有继承权。不论是概括主义还是列举主义，凡是承认胎儿民事权利能力的立法例，基本上都明确规定了胎儿的继承权。如《德国民法典》第1923条规定：“在继承开始时尚未生存，但已被孕育成胎儿的人，视为在继承开始前已出生。”《法国民法典》第725条规定：“只有继承开始时生存的人，或者已经受胎、出生时存活的人始能继承。”《日本民法典》第886条规定：“胎儿在继承上，视为已经出生。”我国1985年颁布的《继承法》中的相关规定，当进行遗产分割的时候，应该保留胎儿在继承方面的份额，如果胎儿在出生时死亡，则该保留的份额应该根据法律规定，进行继承处理。继承的财产归胎儿所有，胎儿是所有权人，胎儿的监护人代为管理财产 [9]。

5. 结语

长期以来，对胎儿民事权益的保护一直被人们所忽略。对胎儿赋予部分民事权利能力以及对胎儿的民事权利保护范围加以完善已经成为将来的立法趋势，这不仅符合世界保护人权主义的发展潮流，也符合我国的基本国情。我国在立法层面应给予足够的重视，以期早日构建完善的立法保护体系。

参考文献

[1] 崔建远. 民法总论[M]. 北京: 清华大学出版社, 2010.

[2] 王泽鉴. 民法学说与判例研究[M]. 北京: 北京大学出版社, 2009.

[3] 杨立新. 民法[M]. 第二版. 北京: 人民大学出版社, 2010.

[4] [德]拉伦茨著. 德国民法通论[M]. 王晓晔, 邵建东, 译. 北京: 法律出版社, 2013.

[5] [美]艾伦?沃森著. 民法体系的演变及形成[M]. 李静冰, 姚新华, 译. 北京: 中国政法大学出版社, 2015.

[6] 刘召成. 胎儿的准人格构成[J]. 法学家, 2011(6): 66-81+176.

[7] 吴传杰. 论胎儿民事权益的保护[J]. 法制与经济, 2017(11): 83-84+95.

[8] 王洪平. 论胎儿的民事权利能力及权利实现机制[J]. 法学论坛, 2017, 32(4): 35-42.

[9] 杨显滨. 论胎儿利益的民事立法保护[J]. 法学杂志, 2011, 32(11): 118-120.

谢选骏指出：“论胎儿的民事权利能力及权利实现机制”，完全没有以下主题——“未经胎儿同意，就把他她们投入人生的压力锅，算不算侵犯了他她们的基本权利？”

《古人怎么保护胎儿权利？》（论道　2020／11/25　深圳特区报评论部）报道：

提要：胎儿到底算不算人？如何保护胎儿权利？从文化、历史角度而论，这几乎是一个无解的永恒难题，涉及到一个民族、一个时代的文明程度和道德高度。

《民法典》第16条规定：凡是涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。

这里所谓“视为”，就是法律拟制：只要胎儿生下来活蹦乱跳，知道又哭又叫找奶吃，那他在母体里的时候，就算是“人”了，就能继承遗产。这种拟制第一次让胎儿获得了可能的法律地位，是中国民事立法的重大进步，代表了民法典可贵的生命立场。

《民法通则》时期，民法没有界定胎儿的法律地位，只是技术性地确立了胎儿向婴儿转换的标准：“出生”。所谓“出”，是指脱离母体；所谓“生”，是具有独立的生命体征。

但这个标准在价值上和逻辑上存在问题：价值上，胎儿只要还没脱离母体，那就不是民法上的“人”， 不享有独立的法律人格；逻辑上，既然不是“人”，也就不享有法律人格，不受法律的强力保护。

《民法典》的进步意义有多大？2010年9月，江西丰城市一位即将临盆的孕妇遭遇车祸， 自己没受什么伤， 但腹中胎儿却因此死亡。后来，当事人向法院提起诉讼，主张了医疗费、 残疾赔偿金、精神抚慰金等损坏赔偿费。特别是对胎儿死亡提出了丧葬费、死亡赔偿金两项诉讼请求。法院支持了孕妇本人的各项赔偿请求。对于胎儿权利的请求，法院判决结果是：不予赔偿——因为胎儿还不是“人”，不具备民事主体资格。既然还未“生”，就不存在所谓“死”。

胎儿到底算不算人？如何保护胎儿权利？从文化、历史角度而论，这几乎是一个无解的永恒难题，涉及到一个民族、一个时代的文明程度和道德高度。

中国古代如何解决这一难题？在早期文明中，谈不上对胎儿利益的保护，道德、法律双向关注的是对婴儿权利的保护。

婴儿权利的保护也经历了相当长的历史时期，可分为三个阶段。

第一个阶段，杀首子。纵观人类进化史，世界各地都存在过“杀首子”残酷习俗。我国早期的少数民族、迦太基人、腓尼基人都有过这种“人祭”的历史，将头胎子女杀掉敬奉神灵。

最有名的例子就是齐桓公时期“三邪”之一的易牙，杀掉自己的儿子，蒸熟了献给齐桓公，赢得了齐桓公的绝对信任。实际上，按照史料，在易牙之前，被奉为仁君典范的尧也杀过自己的大儿子，所以庄子斥之为“不慈”。

为什么要杀首子？敬奉神灵只是表面的解释。真正的原因是为了保障丈夫血统的纯粹性：杂婚制时代，男女关系开放度很高，男性娶妻回家，所生的第一个孩子极有可能不是自己的。为了确保血缘正统，杀掉头胎就成了自然的选择。

但通过杀害生命确保血缘正统，无论理由有多正当，也显得残酷寡恩，所以，就抬出神灵来遮盖掩蔽。

第二个阶段，男女有别与分居拜庙。为了终结杀首子的野蛮习俗，孔子提出了男女大防理论。这理论今天成为笑点，但回归历史，孔子是一个爱心满满的人，他通过男女自然禀赋进行角色定位、科学分工、分类管理，通过物理区隔来净化男女关系。

男女有别的标志就是帷帘。那时候没QQ 聊天，更没有表情包。男女垂帘而对，但闻其声，不见其人。这妨碍了男女的自由交流，但正是这道帷帘筑起了生命的屏障，保全了无数婴儿。

再后来，汉族文化又产生了一种仪式：分居拜庙。新郎迎娶新娘后不是夫妻双双把家还，不是三拜之后进洞房。而是把新娘送到特定的地方静养，三个月后，新娘没有怀孕的迹象，才由新郎接进祖庙，拜见列祖列宗，然后回家拜见公公婆婆。从这一天开始，新娘才正式成为夫家一员。

第三个阶段，法律、宗教共同维护胎儿生命权利。到了中古时期，文明进化到了第三个阶段，不仅对婴儿进行保护，对胎儿权利也倾注了更多的人道呵护。无论是宗教传统，还是法律规范，抑或是人伦法则，都不同程度地将胎儿视为“人”并给予最严格保护。

唐代虢州刺史袁郊的《甘泽谣》记叙了一起医疗事故：一个孕妇患上蛊症，腹腔长了寄生虫。医生犯了经验主义错误，用芫花酒杀虫， 导致孕妇和腹中两个胎儿全部死亡。一尸三命，这医生后世遭了报应，投胎成为卑贱的女仆，这就是著名女侠红线女。

因果报应虽然属于民间的想象、附会，但也传导了民间的道德立场：胎儿就是一个“人”，不得伤害、残害！

从法律层面而论，依《唐律疏议》，孕妇求医，医生故意不依方配药，导致胎儿死亡，那是故意杀人，后果很严重：死刑；如果不小心，也是过失杀人，两年半徒刑。即便孕妇、胎儿都好好地没事，医生也要杖六十。

古代刑罚中还有一个法则：孕妇犯罪，不得拷讯，必须等到“产后百日。”这一法则从南北朝时期一直沿袭到清代。如果无视法律拷讯孕妇，官员得挨板子；如果导致孕妇流产，不是丢官，就是入狱。《唐律疏议》规定：如果执法者违法拷讯，导致孕妇受伤，比照斗殴杀伤论罪；如果导致胎儿死亡，比照过失杀人论处，判处徒刑两年——这里所谓过失杀人之“人” ，显然是指胎儿。

为什么会如此规定？清代著名律学家沈之奇的解释很有人情味：产前不行刑，是为了保护胎儿；产后百日行刑，是因为母亲哺育三个月后，婴儿才能够自主延续生命。（作者系广州大学法学院教授 不动产研究院研究员）

谢选骏指出：愚蠢的《民法典》、《民法通则》，只知保护胎儿的积极权利，不知道保护胎儿的消极权利——例如穷人、奴隶、病人、罪犯……他她们的孩子生下来就是注定受苦受难、替她他们还债背锅接受侮辱的……这些孩子不愿出生在如此悲催的状态下的可能性，远远超过百分之五十！但是有谁问过注定悲剧一生的孩子们愿意不愿意出生？孩子们凭什么要为他们的父母还债？未经胎儿同意，就把他她们投入人生的压力锅，算不算侵犯了他她们的基本权利！？

推而广之地问一句——父母需要不要对孩子的命运负有不可推卸的责任？约伯说“我诅咒自己的生日”，伏尔泰临死的时候说，“但愿我这一生没有出生过。”莎士比亚说“父母生我不是为我，而是为了自己的欢乐”，——这是否算是谴责自己的父母未经同意就生下他们？

未经胎儿同意，就把他她们投入人生的压力锅，算不算侵犯了他她们的基本权利？