《社会权司法化的正当性挑战及其出路》（李广德）报道：
摘要：通过司法实施社会权，其实质是将应由政治决策机构来解决的资源分配和优先项设置等问题交由司法机构解决，是政治司法化的典型形态。传统人权理论认为法院在这一过程中面临三重正当性的挑战：法院侵蚀分权、破坏民主以及法院自身缺乏制度能力。证成社会权司法化的正当性事关社会权法理学和社会权制度实践的根基。基于规范主义的论证表明，社会权司法化的三重正当性挑战是对权力分立、民主原则和法院制度能力的某种原教旨主义的误解或者狭隘理解，通过司法实施社会权并不构成对宪制原则的根本挑战。基于司法功能主义的论证表明，社会权司法化作为权利与司法两种制度性存在的结构耦合，对于诉讼当事人的权利救济和社会正义的实现具有不可或缺的作用。
一、引言：现象、问题与思路
根据传统人权理论，作为与自由权相对的社会权，[1]是一种必须依靠国家主动作为方可实现的积极权利，其实施涉及资源的分配和资源优先项的设置，应当交由立法机构和政治过程采取公共政策等方式来实施。通过法院实施社会权，即社会权的司法化，其实质是将本应由立法机关依循民主原则来解决的政治问题交由法院运用司法手段加以解决，构成政治司法化的典型形态。[2]但法院在这一过程中被认为存在正当性[3]的挑战：由法院来分配资源构成对立法权的侵占和对行政权的替代，且法院亦缺乏分配资源和设定资源优先项的民主基础和制度能力，这同时也是社会权的可诉性困境之所在。然而，近几十年来，社会权诉讼在全球范围内广泛兴起，已发展形成了所谓的社会权法理学，超越普通法系和大陆法系、发达国家和发展中国家。[4]从美国的第二权利法案、[5]弱司法审查的理论阐述[6]到南非法院责令政府提供艾滋病药物[7]和制定住房保障计划[8]等司法实践再到拉丁美洲的健康权诉讼浪潮，[9]法院通过司法命令为保障水源供应、停止强迫迁移、提供医疗服务和药品、恢复社会福利、保护穷人和少数族裔儿童的受教育权利、发展和完善政府项目以解决流离失所的困境、救济饥饿以及应对和保障流行病等诸多领域发挥了积极作用。[10]甚至有学者认为，几乎世界上所有地区都可以找到涉及社会权利的司法裁决。[11]
那么，在全球范围内广泛兴起的社会权诉讼浪潮和司法实践中，法院如何处理和应对政治司法化过程中的正当性挑战？如何化解社会权诉讼所引发的法院对民主原则和分权原则的“破坏”之嫌以及面对自身制度能力的质疑？如果把问题推进一步，即使社会权的司法化所面临的正当性挑战只是理论上的固执偏见，通过司法实施社会权并不是海妖“锡拉”（Scylla）——司法权过于强大带来的危险，那么，通过司法实施社会权又是否必要？即将诉讼作为社会权实现的有效策略是否会变成海妖“卡律布迪斯”（Charybdis）[12]——法院不够强大，从而导致这并不是一项必要的措施？
无疑，社会权司法化的正当性问题决定着社会权能否构成一种真正的权利，关涉社会权法理学与社会权制度实践的根基，是人权理论中的经典问题。对此问题既有的讨论，一方面受传统权利理论的话语体系影响而主要集中于社会权的可诉性命题，注重对权利属性本身品质的规范性讨论，并主要聚焦在国际人权的实施机制和人权标准上，不涉及制度层面的正当性考量；另一方面，社会权利被社会福利政策或社会国原则的话语所遮蔽而注重对立法机关和行政机关的义务与职责的研究，进而因司法的无价值性而被忽视。因此，回应社会权的正当性问题，须回到国内法的语境，既需要基于各社会权诉讼法院及其制度体制的实际运转和裁判的典型经验展开回答，亦需要对政治司法化过程本身的权力冲突、资源分配等问题的本来逻辑进行分析。
本文把社会权司法化的理论可能性和策略有效性，作为正当性命题的两个维度分别予以论证。这是因为，要最终证成社会权司法化的正当性，除理论可能外，还须证明通过司法实施社会权是一项有效的或者必要的策略，即由法院采取司法手段来负责解决资源分配和优先项设置等政治问题具有相对于立法机关或者行政机关而言的特有价值和功能，从而夯实社会权司法化的正当性基础。在具体思路上，本文首先从传统人权理论出发，梳理和澄清社会权司法化过程所面对的正当性挑战到底是什么，交代问题产生的缘起并锁定问题的焦点；其次，将通过梳理和回顾分权原则、民主原则和法院制度能力等概念的原意和逻辑，对正当性挑战的内容予以规范主义的逻辑回应；再次，以作为社会权具体类型的健康权之诉讼现象为对象，通过实证数据与规范论证相结合的方式，对健康权诉讼的功能与规范作用展开分析，基于功能主义的视角论证社会权司法化的有效性；最后，将结合中国的实际情况，对社会权司法化正当性证成的理论与实践价值进行简要的前瞻。
二、正当性挑战何以产生：社会权司法化的理论谜面
传统人权理论认为，社会权是一种积极权利，它规定了公民可以直接向国家主张并获得某种东西的权利（请求权），而不仅仅像消极自由权一样只要求国家不得实施侵害（防御权）。因此，社会权需要国家主动投入和政府积极作为才能实现。[13]国家实施社会权必然涉及对财政等资源的分配尤其是需要设置资源分配的优先项。如果司法机关为社会权提供保护和救济，就意味着法院对资源分配和财政支出的介入，是法院在决定资源的分配，代替传统上属于其他政府分支机构的职能。在这种情况下，从一般性和规范逻辑的角度而言，传统人权理论认为法院会面临以下三个方面的正当性挑战：[14]
（一）法院破坏民主
通过司法机构实施社会权，法院在这一政治问题司法化的过程中，被认为有破坏和侵犯了作为现代政治实践基本理念之一的民主原则之嫌。这是因为，一是法院的产生具有非民主的特性。法院法官的产生并非民选产生，而多是政治任命；[15]二是法院的运作过程也并非根据民主原则的制度逻辑来运行，而是有一套司法裁判自身的逻辑。如法院强调法官裁判的独立性和专断性，尤其是法院只服从法律文本而不直接对民意负责。当法院介入社会权的实施过程，不可避免地涉及资源分配，这实际上就是法院跨出法律文本而进入公共决策领域。作为传统上负责法律解释的非民选部门，法院的这种做法被认为完全违反了基本的民主原则及其所要求的公众参与原则。“司法机构缺乏对普遍适用的政策的合法授权，特别是涉及包括资源分配等在内的复杂权衡。而社会和经济权利领域的问题特别严重，因为它通常要求法院对政策和财务事项做出裁决。”[16]
因此，法院代替立法机关的实质是由一个非民选的机构来代行本属于民主机构的职权从而引起对民主原则的破坏和质疑，损害的是立法机关这一民选机构的职能职责，构成对立法权的不当干预甚至侵蚀，这便是所谓的对民主原则的破坏。“法官之法并不是在政治意志形成的过程中产生的，因此，它不能代替那些在民主立法程序中形成的法律，而且其民主正当性的程度，与经由议会议决的法律的民主正当性也无法相提并论。”[17]此外，社会权利的执行要求法官命令政府为人民提供商品或服务，这将会增加“法院运行一切行为”的几率，即增加税收和决定如何使用税收。[18]
（二）法院侵蚀分权
“制约平衡是防止权力不当行使所不可缺少的。”[19]权力的分立提供了一个制约和平衡系统，即没有哪个单独的政府机构的行动可以不受其他机构一定程度的监督和制约。根据传统理论，社会权的司法裁判对分权原则的影响和破坏主要体现在以下两个方面：
一是法院作为司法机关对立法权和立法事项的侵犯。法院作为司法机关所能处理的事项是居中裁判以解决纠纷，恢复社会秩序。司法的主要任务是“当发生法律争端或者当法受到侵害时，以一种特殊的程序做出一个权威性的并因此具有拘束力的、独立的判决；其宗旨仅仅是维护法，并且在维护法的同时致力于法的具体化与续造”。[20]在司法权与立法权的交集中，法院主要通过合宪性审查来实现对立法权的监督和制约。法院只能审查立法机关是否积极立法，无法审查立法机关的消极行为也即没有立法的行为。[21]而真正的问题并不在于立法机关对实施社会权的立法违反宪法规定，而是没有及时对社会权进行立法。如果法院直接介入社会权的裁判，通过法院对立法机关的不立法行为进行监督，在立法事项上指手画脚，并通过法院的裁判命令立法机关进行保护公民社会权的立法和政策制定，便是对传统法院受案范围等司法规律的破坏。
二是通过法院实施社会权亦构成对行政权的破坏。这是因为社会权司法裁判涉及执行时，必须处理资源的具体分配尤其是分配优先项的设置等问题，如法院直接决定在哪些领域或者问题上分配和使用国家有限的资源，并将精确的内容提供给诉讼当事人以满足他们有关食品、药品、医疗服务和住房等权利，则侵蚀了行政权。因为这些事项在权力划分的意义上属于传统政府官僚行政的事项，法院直接“代劳”无疑构成对行政权的侵犯。更重要的是法官缺乏执行这种决策的正当性，“如果政治部门不愿意这样做，依靠司法机构为弱势群体提供基本福利是徒劳的”。[22]由此带来第三个正当性的质疑和挑战——法院处理这些具体分配事项的制度能力。
（三）法院不具备相应的制度能力
现代行政官僚是一种高度技术化的治理机制，公共政策的制定和执行是一项非常复杂和专业的活动。而法院因其缺乏政策工具而被认为无法执行积极权利。[23]现代行政官僚的专业化与职业化由来已久，“自从20世纪以来，由于‘行政国’（administrative state）的出现和发展，议会中的政治精英所掌握的知识似乎也无法应对日益专业化的立法需求。随着行政管制范围的扩大以及管制事务的专业化和技术化，立法职能日益转移到行政部门。”[24]同时，行政部门的专业化、技术化、职业化的趋势亦越来越深入。现代行政理论认为，诸如财政资源分配和公共政策的制定与执行等事项是非常专业的领域，需要由专家型技术官僚管理，司法在行政事务上的角色是尊重行政机关的行为角色和职权能力。例如在卫生行政上，健康和卫生事业涉及健康卫生政策、公共卫生预防、药品供给与管理、医疗资金筹措、医疗服务提供等诸多专业事项，需要具有专业知识背景的人方可操作。[25]行政的专业性和职业性决定了行政机关公共政策制定和实施的技术标准，而这远非司法机关所能达到。司法在公共政策领域的裁判和执行上必须尊重行政机关，形成尊重与谦让的格局。
司法活动是居中裁判的过程，法官的审理与裁判的过程主要包括两个部分：认定案件事实和解释适用法律。对于前者，法官以诉讼材料和证人证言等作为认知的基础，根据事物认知的逻辑规律进行案件事实的还原与决断；对于后者，法官则以专业的法律解释素养和法律思维进行解释，最后在事实与规范之间进行逻辑推论得出最后的裁判结果。法官只是专门认定事实和解释法律的专业人员，并不熟悉社会治理诸多领域的行政事务，缺乏制定、实施和评估具体公共政策的能力。[26]以健康权为例，法院介入当事人的健康保障需求时，可能会无意间将稀缺的公共医疗资源转移到其他群体或者地区，这对整体的健康正义和健康公平可能反而产生负面作用。因此，传统理论认为只有立法机构有能力确定公民基本健康卫生需要以及设置政府优先事项。若由法院来采取类似立法机关的资源分配方法，则法院也同样需要考虑立法机构采取这些方法时的因素，但这些复杂的因素，超过了法院的制度能力和法官的专业能力。
除上述三重正当性挑战之外，在社会权可诉性的意义上，社会权司法化的正当性挑战还存在一种特殊性，即社会权本身的法律属性问题。传统人权理论认为社会权本身具有表达模糊性、内在积极性和资源依赖性等特征和属性。[27]模糊性导致其难以在司法裁判和适用过程中识别其内涵、范围与边界，内在的积极性导致其难以为司法机构所裁决，以及对资源的依赖性导致司法裁判难以被执行。换句话说，社会权本身的这三个属性其实与上述正当性三重挑战的实质是一致的，这也表明社会权可诉性困境与政治司法化的正当性问题是一体两面的关系。
三、正当性的规范主义澄清：社会权司法化的理论可能性
从理论的可能性上证成社会权的司法化，旨在通过溯源民主原则、分权原则和法院制度能力本身的概念含义和语境意义，对上述三种正当性挑战予以针锋相对的回应，从规范主义角度消除对社会权司法化的“误解”。
（一）民主原则的症结
民主要求法官远离政治，任何对资源分配和预算问题的司法干预都意味着对民主的冒犯。因为民主意味着民治民享不是由司法精英来统治的。但这是一种卢梭式的民主概念。[28]政治司法化中民主原则的正当性挑战起源于法院的性质是非民选机构，由一个非民选的机构介入属于代议制议会或者权力机关应该做的事，不符合人民主权或者人民当家作主的政治要求。民主原则本质上与上述分权原则是一致的，都是对机构主体资格正当性的质疑。但这种认知其实是对民主的精髓——多数决原则或者多数主义的一种狭隘理解。
民主实践不只是简单的多数决，相反，多数主义同样会导致多数人的暴政。民主的观念并不能退化为一种简单的多数主义概念，因为“民主还意味着参与；它也意味着宽容和自由。司法部门合理地独立于多数主义的反复无常的影响，可能对促进民主助益良多；因此，司法部门的积极、活跃和富于创造力，足以确保其维持对政治部门的权力制衡机制”。[29]社会权利的存在及其司法保护能够为现代政府提供一种更具民主基础的政治正当性，即通过权利的模式和方式为公民提供全面的福利并予以保障，能使政府获得更广泛的正当性基础。[30]事实上，社会权本身即由民主社会的概念所催生，司法机关对社会权利进行裁判并不违背民选代表的意愿。“如果法官取代立法者的位置，卢梭式的民主肯定会被冒犯，但如果法官寻求加强体制中的民主成分，则民主显然并不会被冒犯。”[31]
社会权利甚至是民主的必要条件，构成民主体制中的重要制度性要素，“保护性和福利性权利为公民发挥其政治作用提供了安全保障”。[32]比如健康权的生成理由之一是它构成确保公民个人参与政治的前提条件，[33]健康权的司法救济无疑能够对公民自由权的享有和行使产生积极的影响。社会权利“也许比其他权利更具平等性”，[34]因此，只要我们承认人权的不可分割性和社会权利的神圣地位，承认社会权亦是为人类尊严和自主权所固有，并承认政府和多数主义的卢梭式民主并不能总是充分地保障社会权，我们就应当将问题的关键从如何消解和克服民主正当性的追问，转移到如何确保法院的裁判能符合司法本身的正义追求。事实上，即使是在美国能动司法等政治司法化的语境下，出于民主原因反对司法审查的人也并不是批评司法审查本身，而是批评法官在基本宪法问题上拥有最后的发言权这一事实。[35]
此外，多元主义的民主理论认为法官的唯一使命是维护宪法和法律，而不是用自己的意志代替人民的意志。[36]那么，只要宪法和法律规定了社会权，则法官有义务为社会权提供司法救济。在拉丁美洲和全球绝大部分国家的宪法中都规定了社会权，这些国家或地区的法院就有实施社会权的义务。可见，通过宪法和法律的制定这一民主议程的授权，法官实施社会权就不会是违背民主的选择，因为法官本身就是在行使人民授予的权力。司法机关对社会权的裁判以及所形成的普遍性的规范和政策性的效果，犹如司法造法一样，就其权力的来源而言，并不存在正当性的问题。
（二）分权原则的审思
在分权原则的意义上，司法不能实施社会权或者不能介入政治问题的理由在于：法院介入社会权的裁判引起对财政资源的实质性干预，从而在事实上构成了对分权原则的挑战甚至对机构之间法定权力分配的实质破坏。然而这种论证是对权力分立原则想当然的理解，并不符合权力分立的真正含义和实际情况。
一方面，权力严格分离只是孟德斯鸠理论意义上的一种理想状态，不管是美国的权力分立宪制设计还是西方其他权力分立的政体结构，都强调的是权力之间的制约与平衡，而不是严格意义上划分权力清晰的边界和范围。“权力制衡原则已经不再是立宪主义时代立法、司法和行政三权‘各自分立’的模式，而是一种‘协作式’的新型权力分立模式。”[37]起源于孟德斯鸠的经典权力分立模式“已经过去了大约三个世纪，早就应该反思孟德斯鸠的三位一体了。不管其处于怎样的经典地位，它同时也让我们无视全球范围内新的政府模式的兴起，这些模式无法被简单地分类为立法、司法和行政……在21世纪，已经出现了一个‘新分权’的模式……我们必须跟孟德斯鸠最后说一声再见，因应现代政府的挑战来打造比较行政法的新基础。”[38]因此，近现代分权理论对国家权力分离的理念作了新的解释和制度建构，重要的并不是三者理想而严格地分离，而是三者之间的制约与平衡。法院介入政治问题，如实施社会权或者分配实现社会所需的资源，并不一定会直接破坏立法权和行政权，问题的关键其实在于如何合理地平衡这个过程中的三种权力，即在制度上能够对司法权形成合理的制衡与约束。
另一方面，权力分立理论与实践的发展趋势之一在于司法权的不断扩大。最初的权力理论赋予司法机关相对弱小的地位和力量。尤其是权力分立的典范国家美国，作为其设计者之一的汉密尔顿认为：“司法，就它的职能性质而言，对于宪法中的政治权利来讲是最不危险的分支，因为它缺乏侵扰或伤害它们的能力……司法……既没有剑，也没有钱，既不引导社会的力量也不分配社会的财富，它们无法主动提出解决方案……司法是三个权力分支中最弱的。”[39]随着司法实践的不断发展，尤其是马伯利诉麦迪逊案所确立的司法审查权，司法权和司法机关的地位和作用逐渐壮大。美国司法权的成长不但赋予了法院以更大的社会影响力，而且使法院成为现代政治问题和社会问题最后的决定者，并形成了所谓司法至上的美国格局。[40]当然，司法权的扩张并不是只是美国的现象和独有的政治实践，“现代社会中司法角色的扩张可以被视为是保障分权制衡的民主制度的一种必要发展”。[41]就司法与立法和政治分支的一般关系而言，法院对其他权力持有者施加的控制和制衡主要有三个方面：（1）法院监督和控制行政机关所实施行为之合法性的权力；（2）对政府和议会共同认可的立法的合宪性审查；（3）在特定的权限中，仲裁其他权力持有者之间的权限冲突。[42]因此，从司法权扩张的趋势而言，法院介入政治问题或者实施社会权，在权力的正当性基础上并不存在真正的挑战。相反，它符合现代司法权扩张的趋势。
（三）制度能力的真相
司法的功能以保障人权和权利为根本宗旨，“司法是维护社会公平正义的最后一道防线”的法谚表明司法是恢复秩序的最后依赖，而秩序的实质不过是以权利和义务为内容的法律关系的原本形态。在保护权利这一司法价值追求层面上，法院执行公共政策的功能只要是在目的范围之内，就不应受到执业能力范围的限制和责难。福利权利化已经成为了一种全球化的趋势，而在某种意义上，权利化必然意味着司法化，这也就承认了司法在福利权和社会权上面的制度能力和实施角色。“与传统权利不同……社会权利，诸如合理居住条件、医疗护理或者足够的长期干预，提供援助，扫清社会障碍……司法机构在解释和实施这些福利性和社会权利立法方面所具有的创造性特征几乎是难以掩饰的。”[43]换言之，在现实中，只要有社会权利和福利政策的立法，就会涉及法院创造性地解释和实施这些权利。法院的解释和实施能力，是由法院的功能所赋予的，对法院制度能力的质疑只是用传统法院的司法功能来解释司法机关所面临的新使命。事实上，尽管法院在裁判社会权和福利权时需要进行创造性的解释和实施，但这与法院在其他消极权利上的自由裁量只是程度上的不同，而并无实质的差别。甚至“解释必定是创造性的，至少在任何类型的司法解释中，最低限度的自由裁量是不可避免的……这其实便是现代特别强调司法的能动性、推动力和创造性的一个有力理由”。[44]
从法院本身的司法哲学和功能形态来看，一直存在司法能动主义（judicial activism）和司法克制主义（judicialrestrain）两种类型。在司法保守和司法克制的功能形态下，法院不主动介入公共政策的裁判和衡量，不会通过裁判实现对政治的影响和对行政机关、立法机关的干预。但在司法能动主义下，法官则会以积极作为的态度介入政治事务，积极保护公民权利，扩大法院的管辖范围。司法能动主义者主张法院是社会中的衡平法院，是社会的正义之源，“只要其他政府机关没有合理伸张社会正义，最高法院就有责任介入其中，对公民提供司法救济，否则，联邦宪法就只能成为一纸空文”。[45]而不管是司法克制还是司法能动，都取决于法院或主审法官的自我选择，两者都是基于裁判的时机、社会需求、司法原则、法官的偏好等因素共同作用的结果。因此，在社会权利的司法裁判问题上，与其说是法院没有能力对社会权进行司法保护，不如说是法院并没有介入社会权保护的意愿。[46]一旦法院本身具有积极介入这类型权利的意愿，这项权利就能够得到法院的保护和实施。总之，有关法院在诉讼中扮演的角色，关键问题不是社会权利能否司法化，而是司法的过程即审判的程序是否完整以及是否真正遵守内含于社会权之中的正义呼唤。[47]
此外，法院面对裁判所需要的专业知识，完全可以通过制度创新来加以解决，通过采取正式的或者非正式的方式来合理区分裁判过程中的法官和其他裁决人员的工作任务，并向外部专业人员寻求帮助。一方面，法院往往只是在评价政府是否对自己的法定义务进行了法律化，并不是去具体执行资源分配，真正所发挥的还是传统的司法职能；[48]另一方面，在传统上，英美国家的陪审团制度就是为了解决法官在事实认定方面的偏见和能力问题。而在社会权具体的裁判过程中，不少国家的最高法院基于商谈民主理论的理念进行了不少制度创新，如印度最高法院采取特别咨询委员会来审查事实或证据问题等，[49]从而很好地解决了人们对司法的能力质疑问题。
总之，通过对分权理论、民主原则和制度能力等相关概念和理论的规范论证与逻辑分析可知，从规范主义的角度而言，传统人权理论所认为的社会权司法化的正当性挑战，并不像传统人权理论所说的那样危言耸听，更像是对分权理论、民主原则和法院制度能力的某种原教旨主义的狭隘理解。换言之，在理论层面，通过司法实施社会权，并不构成对宪制机构根本性的正当性挑战。而为了加强社会权司法化的正当性论证，有必要基于社会权司法化的实际运转及其效果的角度来论证，即基于功能主义的维度来证成社会权的司法化。
四、正当性的功能主义证成：社会权司法化的策略有效性
通过法院及其司法手段来实施社会权，尽管在理论上并不构成真正的正当性挑战，但这并不必然意味着司法是实施社会权的有效策略和合理途径。因此，要最终证成社会权司法化的正当性，还须基于司法的功能结构来完成。从结构功能主义视角看，司法的制度功能主要体现在两个方面：通过个案裁判实现纠纷解决功能和通过判例或司法规范性文件等方式实现公共政策的形成功能。那么，司法在实施社会权的过程中，对个案的解决和公共政策的形成与制度供给方面，是否具有其功能上的制度优势，事关社会权司法化的正当性和必要性。
为了讨论的聚焦，这里将主要以健康权诉讼为经验考察的对象。这是因为对社会权司法化必要性和功能优势的考察，除了基于概念和规范逻辑的推论之外，无疑还需要结合具体权利的诉讼经验甚至相关数据进行实证主义的论证，而作为社会权具体类型的健康权，不管是在诉讼的地域分布还是案件数量的发生上，都应该是最具代表性的，[50]且我国立法分别通过作为行政基本法律的《基本医疗卫生与健康促进法》（第4条和第5条等）和作为民事基本法律的《民法典》（第1004条等）实现了对健康权的实证化和法律化，从而开启了公民健康权公私法同频保护的中国模式，对域外健康权诉讼实践和司法功能的总结梳理，亦更具比较法价值。
（一）诉讼现象概览
健康权对于现代政治文明而言具有基础性价值。通过司法为健康权的实施提供救济与保护的现象在不同的法域内都存在。[51]全球范围内的健康权诉讼实践，根据司法介入程度的强弱，可分为强司法救济、弱司法救济和准司法救济三种模式。强司法救济是指可以直接依据健康权的法律渊源，以健康权受到侵害作为请求权的事实基础直接向法院提起诉讼的模式，主要以南非、印度和拉丁美洲的巴西、阿根廷、哥伦比亚、哥斯达黎加等为代表；弱司法救济是指通过平等原则、程序正当性原则等作为诉讼理由而间接为健康权保护，主要以加拿大和美国为代表；准司法救济则指通过准司法性质的机制为健康权提供保护，以欧盟的集体申诉制度为典型代表。[52]第二种和第三种模式的创设恰恰是为了规避传统理论所认为的社会权不可诉的挑战，而第一种模式则完全相反，它直面健康权的司法实施。本文所谓社会权司法化的正当性挑战，也是这一层面的体现。
就直接司法化的健康权诉讼现象而言，根据比较法学者在2011年出版的一项系统而深入的研究中所揭示，[53]在阿根廷，从1983年发生第一例健康权诉讼以来，到2008年已发布了482份司法裁决；此外，法院发布的健康保护令从1998年的449件到2007年的1159件，十年间几乎增加了两倍。在巴西，根据卫生部官方报告显示，2003年到2009年之间一共有5323件基于健康权的诉讼案件，且这些案件导致了8000万美元（约1.59亿巴西雷亚尔）的支出，这些诉讼支出对健康平等产生了巨大的潜在影响。在哥伦比亚，因为软弱的公民社会和支离破碎的社会运动与充满活力的学术团体所形成的鲜明对比，导致包括健康权在内的社会权司法判例被学者评价为世界上最先进的社会权利判例。[54]根据哥伦比亚人权调查办公室发布的报告，在1999年至2008年期间，一共有67万件主张获得医疗保健的诉讼向法院提出。到2008年，因为卫生系统的规制失败，法院已经明显成为哥伦比亚人获得药品、手术和治疗的一个必要的安全阀。哥斯达黎加作为中美洲最民主的国家，人均寿命接近发达国家，它与古巴被联合国开发计划署评为美洲仅有的两个最容易获得基本药物和几乎全面覆盖健康保健的国家。自1999年注重激活个人权利的宪制改革后，哥斯达黎加健康权诉讼案件开始激增。据统计，自1999年至2008年，平均每年每百万人29件，而哥斯达黎加的人口总数是400万。在印度，自从1992年最高法院的一份少数意见从生命权条款中解释出健康权的内容，从而确立健康权在印度宪法中的地位以来，截至2009年已经发生了218件健康权诉讼案例，其具体的类型包括生育健康、精神健康、艾滋病、公共卫生服务、工人环境健康、环境健康、药品规制与供应、医疗过失等等。而在南非，宪法直接规定了健康权，并一共产生了19件健康权的宪法诉讼案件，其中3件由个人提起，另外16件由公益机构提出。
（二）诉讼策略的实际效果
无疑，以健康权为代表的社会权诉讼现象已经表明，社会权的司法化已经成了一个不争的事实，再讨论社会权的正当性挑战显然跟不上诉讼的客观发展形势。而健康权诉讼之所以能够兴盛，无疑是因为司法实施的方式所具有的实际效果功能，即法院和司法手段能直接为相关权利主体提供他们所需要的健康需求，并弥补政府其他分支机构在医疗保障和健康维护上的不足。这里主要从直接作用于诉讼主体的救济效能和间接作用于其他普通民众（诉讼当事人之外的主体）的政策影响两个方面展开论述。
1.对当事人的救济效能。就针对当事人的直接救济效能的效用评价而言，胜诉率和执行情况无疑是评价的两个重要指标。胜诉率意味着提起健康权诉讼对于当事人的直接功效，决定了这一方式能够发生和启动的基础；而执行率更是关涉社会权司法化的可执行性和法院的执行能力这一正当性问题，决定了司法方式实施健康权的最终有效性。根据学者们的研究结论，成千上万的诉讼当事人在法庭上取得胜诉，尤其在四个拉丁美洲国家。例如，在阿根廷，当事人的胜讼率在80%到90%之间；在巴西，当事人在初审法院的胜诉率是90%，在联邦最高法院则几乎是100%的胜诉率，这意味着只要诉称并有证据证明政府没有提供当事人所要求的健康服务，就可以获得法院的支持；在哥伦比亚，有86%的健康照护是通过法院的诉讼获得的，而南非和印度的胜诉率则分别是75%和61%。[55]
然而，这些案件的执行率没有胜诉率那样理想，尤其是在集体诉讼的裁决执行上。尽管没有明确的数据表明这些胜诉的案件最后成功被执行的准确数据是多少（事实上也很难获得这样的数据，除非最后对每一位胜诉的当事人进行采访调查），但学者们的研究表明执行问题确实是这一类诉讼的难题，如南非法院下令政府应该提供抗逆转录病毒药物（治疗艾滋病的主要药物）的裁决遭到了各省的冷漠对待。[56]不过，解决执行困难的问题也是上述各国法院一直在努力的事。有些国家的法院对不执行法院裁决的政府机构负责人采取强有力的惩罚措施已成为常态，如处以罚款甚至监禁。巴西圣保罗州还设置了一个专门药房以配发法院裁决的药品供给。[57]而在公益诉讼中的裁决执行所遭遇的结构性挑战则更要大一些，而南非和印度主要以公益诉讼为主，这也就能解释为何上述所引胜诉率的数字差异。
2.对政策的影响效能。健康权诉讼在政策影响效能层面，主要体现在两个方面：一是司法裁判生效后，因为判决的影响力而产生的对医疗体制带来的促进作用；二是执行法院的药品和医疗服务提供等给付裁判对国家整体的卫生健康资源（主要是卫生财政）的影响，主要体现为是否会对其他民众造成“侵占”，从而是否破坏了整体上的健康平等，最终是否有损健康公正和健康正义。就前者而言，当政府在诉讼中因为医药产品和服务给付规则未包含某些公民现实所需的内容（如新出的药品、医疗器械等）而败诉，巴西和哥斯达黎加则会将该服务或者产品纳入公共卫生保障体系之中，从而发挥裁判对政策的积极影响；而在南非和印度，法院则直接下令修改卫生政策，南非的艾滋病药品供应政策就是这种模式的典型，并一直为世界人权司法化学者所称颂。而这其中最值得一提的是，哥伦比亚最高法院在2008年7月发布的一份旨在改善卫生系统的公平性并遏制诉讼浪潮的裁决，直接改变了哥伦比亚卫生体制。法院审查了有关卫生制度的系统性问题，明确主张健康权的基本权利性质和必须采取行动的义务，并呼吁根据健康权的原则（包括不歧视、公众参与和政府问责）对卫生系统进行重大重组。[58]
就后者而言，研究表明，健康权诉讼对于财政和政府经济的影响是巨大的。如2009年，哥伦比亚政府每年为健康权诉讼所支付的费用多达7.5亿美元，占据整个国家卫生财政预算的5.4%，而巴西2008年的这个数据是4.3%。哥斯达黎加22名乳腺癌患者和其他9名患者通过诉讼获得了极其昂贵的新药，这些费用竟然达到了全国药品专项预算的1%。无疑，这些因诉讼而额外支出的费用，很可能会影响到其他民众的健康保障，甚至给国家的财政带来困难和挑战。但有学者指出，即使是比例达到国家财政预算的5%（目前所评估出来的最高比例），从纯经济学的角度来看，这种再分配的规模也并不是很大，不会威胁卫生系统的财务稳定，因而不构成根本性的挑战。[59]因此，应当肯定健康权诉讼之于卫生政策的积极功能和推动作用。
（三）司法策略的规范功能
尽管健康权诉讼案件的执行并不如人意，从而给健康权诉讼的正当性蒙上了一定的阴影，然而笔者认为，通过司法实施健康权/社会权，仍然具有其独特的价值，也具有必要性。这种独特的规范性功能，内嵌于权利的作用机制与司法的制度角色之中。即通过司法实施包括健康权在内的社会权，是权利与司法这两种机制和两种制度性存在的结构耦合。对于保障公民健康，权利和司法分别具有其不可代替的功能，从而充分体现出社会权司法化的正当性和规范价值之所在。
1.权利相对于卫生政策的范式功能。在实现对公民健康的保障这一制度目标上，各国首先都依赖于医疗卫生政策来构建起本国的医疗卫生制度体系尤其是医疗卫生给付体系，这种政策驱动型的健康保障模式，是政府基于人民至上的理念和对人民负责的政治伦理主动构建起来的健康保障制度体系；是通过从上往下覆盖的方式所织就的一张细密的健康保障网，并通过配套的政策执行制度，如考核指标体系等予以落实。它涉及医疗服务、医药产品供给、健康环境维护、妇幼和老年人身心健康照护以及公共卫生保障等方方面面。但政策驱动型的健康保障制度模式，既忽视了人民健康需求的个体差异性，又缺乏法治所追求的稳定性。因此，政策驱动型的健康制度模式须向法治保障型的健康制度模式迈进，发挥政策与法治相互配合、相互补充、相互提高的作用。而权利范式是法治型健康制度体系转型所能依赖的重要理论抓手和制度契机，亦即通过健康权的价值取向和理论工具，来构建人民健康法治保障的制度体系。尽管关于权利的本质有各种各样的学说，[60]但真正意义上的权利，必然包含着两方面的制度内涵：一方面，权利的本质是一套基于个体请求的制度安排。因为权利就其源头而言，与个体的某种主张、利益、资格或者权力密切相关，个体主义（自由主义）是权利的底色。同时，权利机制的实质是一种赋予个体维护前述主张、利益、资格或者权力的机制。另一方面，权利的表达内含着被救济的品质，[61]这是因为“没有救济就没有权利”既是法谚的经验表达，也是权利法理的逻辑穿透。通过立法等手段为人民健康设置制度上的权利，就意味着必须为其提供制度性的救济。在健康保障制度体系中，引入权利的范式和理论，即赋予个体可以主张健康权利的资格，并通过立法将这种主张和资格确认下来，经由行政执法的实施和执行，最后依赖于司法或准司法机制为这种主张提供救济。这样既能够弥补政策驱动型健康保障制度体系对个体多样性和差异性重视不足的缺点，还能通过立法、执法和司法机制的引入，为公民健康提供完整的法治保障。
具体而言，在政策驱动型的健康保障制度体系中引入权利范式作为补充，促进政策型健康保障模式向法治型保障模式的转换，具有以下三方面制度性的优势：一是通过引入权利范式保障公民个体的健康，有助于实现健康保障体系的制度性、实质性平等。通过权利范式的健康保障，其实质是通过行政机构的个别化实施和司法的个体性救济来实现对健康权益的保障。前者意味着政府基于主动履职作为，积极实施保障公民健康权的制度内容，并加强配套机制建设，提供基于执法平等的保护；后者则意味着通过赋予个人在健康权益受到侵犯或者无法满足时请求国家予以救济，提供基于司法平等的保护。因此，权利范式的健康保障机制，是国家力量与权利个体的融合，也即通过个体主义机制在背后作为补充，从而实现健康权益制度体系内在的制度性的、实质性的平等。二是通过权利的请求与政策的覆盖形成互补，建设全覆盖的现代健康保障制度模式。基于权利范式的健康保障模式并不是要取代政策的作用和功能，而旨在与政策驱动型的既有健康保障模式形成互补，及时推动政策上升为法律的同时，发挥权利与政策的平行作用，亦即在政策统一的自上而下所覆盖的健康保障网络下，形成一种基于个体自下而上请求的健康保障修补途径。将政策治理的传统手段和权利保护的传统方式相互结合，并超越社会权不可诉的人权话语体系，从而有利于建设全覆盖的现代健康保障制度体系。三是通过立法、执法、司法的介入，形成健康保障的完整法治体系。权利范式的运作机理在于司法救济的介入。而实施作为社会权的健康权，首先需要通过立法的方式，确定具体的行政机关作为实施健康权的义务主体和义务内容。当行政实施侵犯公民健康权利或者公民健康权利没有被及时履行或者满足时，则可以通过请求司法机关的介入来实施和实现健康权。这意味着权利范式的健康保障制度体系，需要立法、执法和司法的全流程实施，从而构造完整的法治保障体系，以有效应对法律介入健康保障制度建设的正当性挑战。
2.司法相对于立法与行政的制度功能。相对于国家其他分支机构而言，通过法院及其司法方式实施社会权的制度性优势，既是司法与立法和行政两大分支机构的关系与分工的经典问题，亦是社会权实施的特殊性在三者制度角色上的实践差异。庞德认为：“相对于立法而言，法律的司法裁决具有真正的优势，因为后者是通过具体的案件来运作的，且经过了长期的审判适用和为形成实践原则的不断试错之后才被归纳概括。”[62]当国家的政治部门不能够或不愿意时，法院已经在努力保护公民的健康。法院可通过提高透明度、规范政府权力的使用以防止或纠正侵犯人权或民主进程。总之，法院在保护法治和保障民主制度的制衡方面发挥重要作用。[63]笔者认为，法院和司法方式在实施社会权上的制度性优势，与权利的本质和优势相一致，主要体现在以下几个方面：一是法院可以保护少数人的权利。包括医疗卫生保健在内的社会福利的政策模式是一种自上而下、统一覆盖的布局方式，采用“一刀切”的方式所建立的一般性、规范性的政策网络和制度体系，其实质是依循民主政治过程尤其是代议制民主所构建，代表的是多数人的利益和普遍性的情况，尤其是在医疗支出等资源优先性事项的设置上，更只是考虑平均公共健康的水平。这就容易导致少数人的需求得到不立法和政策的关照。在立法和政策制定的过程中，直接受影响的群体可能在议会中没有代表，或者没有资格被立法所询问等，导致少数人在政策制定的过程中处于失声的状态；在这种情况下，不管是基于法院的规范性、制度性职能之合理推论，还是社会权尤其是健康权裁判的经验所证实，法官都应肩负重要的职责。[64]“法院的制度使命不仅符合基本的民主主义理想，而且也是基本的民主主义理想所要求的。我们需要确保我们的规范是集体和包容性商谈的产物，而不是强加于少数人的声音，而法院处于帮助我们实现这一目标的极佳地位。”[65]对社会权利的司法裁判，可以将以往立法机关可能无法获取的信息与事实呈现于公众视野，尤其是边缘群体的权利被侵害的情形。因此，司法所发挥的作用是宝贵的。[66]二是法院可以为政策制定者或者立法者确定宪法界限。宪法文本含义的最终确定者属于法官，法院通过司法审查的方式可以对政府的行为或者议会的立法作出合宪或者违宪的认定，以此实现司法与其他两个分支机构的制约与平衡。在健康权的司法实施过程中，法院除了通过个案裁决直接为当事人提供医疗服务或者产品供给之外，还可以通过司法审查机制实现对政治决定的评价，因此“法院帮助政治讨论的另一种方式是为政治决定设定界限，或者为政治家提供宪法要求的基本标准”。[67]对政治决定或者立法的宪法边界的确定，往往能够敦促立法机关修改法律或者制定新的法律，甚至撤销行政机构的相关公共政策。在社会权司法实施的经验过程中，法院一般不会直接代替政府为当事人提供资源供给，而是要求或者敦促政府履行相关法律义务，或者为政府创设一定的法律义务。[68]由这一功能延伸，法院还可以审查立法程序或政策制定过程是否真正符合民主原则和精神，确保法律规范是商谈理性的产物，而不是将利益集团或者社会部门强加于其中。[69]三是法院可以为社会权的国内化提供标准。就社会权利尤其是健康权的起源和发展规律而言，存在一个所谓的“先国际后国内”[70]的进程，即健康权等社会权利一般都起源于国际人权公约的规定，然后通过国内宪法和法律化的过程完成国内化。而在社会权的国内化进程中，法院起着重要的作用。一方面，在可以直接适用国际条约的法系中，法院通过解释法官在国际法中所发现的人权标准来具体适用健康权，并将其视为与国家的现实情况相结合的国内法的一部分；[71]另一方面，在需要国家转化方可适用人权条约的法系中，法官为国际人权公约中的权利国内化提供经验参照和判例渊源，即为社会权的国内化立法提供规范供给。当然，司法也存在其固有的缺陷，比如诉讼的费用、时间成本和受案门槛太高等，导致社会权诉讼尤其是健康权诉讼最终只有中产阶级受益，[72]进而导致穷人进一步被边缘化。但这种现象也普遍存在于非社会权诉讼领域，且各社会权司法化的国家都建立有针对性的措施，如律师援助制度、诉讼费用减免和简易程序等，因而并不影响这项制度本身的正当性基础。
五、代结语：社会权司法化证成的中国前瞻
经由对西方传统人权理论的观点梳理和对诸多新兴国家社会权司法裁判实践的经验描述，并将叙事和论证的节奏在规范逻辑与经验事实之间“流连忘返”，从而对通过司法实施社会权这一命题的合法性和正当性作了初步而系统的论述，澄清了社会权司法化在理论上的可能和实践上的必要。就中国当下的社会治理和法治实践来看，“改革开放四十年以来，社会权成为我国公民基本权利发展最快的增长点……这是社会主义的内在需求，是民生传统的当代表达，也是对社会历史变迁的及时回应”。[73]尤其是随着《基本医疗卫生与健康促进法》对公民健康权（包括基本医疗服务权、知情同意权等）的实证化，[74]我国已经初步开启了人民健康权利的立法安排，这为我国人民健康保障制度体系的权利范式转型提供了法律空间和基础。但目前对人民健康权利化的立法还十分抽象，相关问题的理论挑战尚没有得到应有澄清；应有的配套制度还有待加强，这既包括行政执法和实施的制度，也包括司法保护和救济的机制与程序，理论和实践双方面的挑战并存。
在这样的背景下，社会权司法化的合法性与正当性证成具有重要的实践意义。一方面它直接关涉健康中国、美丽中国建设等战略实施的法治方式与法治程度，从而实现与全面依法治国的深入融合，共同推进国家治理体系和治理能力现代化；另一方面，也为引入权利范式保障人民健康和环境健康等法益目标和价值取向扫清了理论上的障碍，为未来我国构造相关社会权利的行政法律保障制度体系、厘清行政诉讼制度的请求权基础以及明确健康权等司法救济的模式选择和配套执行制度等，提供了良好的理论基础。因此，于我国未来社会权利的法治实施而言，本文只是一项基础性的研究，深入推进我国公民健康权等权利的司法保护还任重道远。
注释：
[1]传统国际人权理论将人权分为自由权和社会权。自由权即公民权利与政治权利，社会权则指经济、社会和文化权利，两者分别以《公民政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》为蓝本。本文语境中的社会权即指经济、社会和文化权利。
[2]政治司法化是指依靠法庭和司法手段来解决核心道德困境、公共政策问题和政治争议。 Robert E. Goodin ed.， The Oxford Handbook of Political Science, Oxford University Press, 2009， pp.253-259.
[3]在汉语表达中，正当性（legitimacy）亦常被称之为合法性。参见〔美〕斯科特·夏皮罗：《合法性》，郑玉双、刘叶深译，中国法制出版社，中译本序，第1页。
[4]Malcolm Langford ed.， Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, 2008.普通法系语境下的法理学是以司法为中心、围绕判例所形成的系统理论，故社会权法理学的基础是社会权的裁判。对英美法理学的司法中心主义之论述，参见於兴中：《法理学前沿》，中国民主法制出版社2015年版，第5页。
[5]Cass R. Sunstein, The Second Bill of Rights: FDR’ S Unfinished Revolution and Why We Need It More Than Ever, Basic Books, 2004.
[6]Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton University Press, 2008.
[7]Minister of Health and Others v Treatment Action Campaign and Others 2002(5) SA 721(CC).
[8]Government of the Republic of South Africa v. Grootboom and Others 2000(11) BCLR 1169(CC).
[9]Alicia Yamin and Siri Gloppen, eds.， Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health？ Harvard University Press, 2011.
[10]Malcolm Langford ed.， Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, 2008， p.1.
[11]Malcolm Langford et al.ed.， Social Right’s Judgments and The Politics of Compliance, Cambridge University Press, 2017， p.3.
[12]锡拉（Scylla）是传说中西西里海峡的海妖，卡律布狄斯（Charybdis）则是荷马史诗中的女妖。西方有谚语云：BetweenScylla and Charybdis，意指在两个同样危险的事务之间。社会权法理学学者Malcolm Langford将社会权司法化的两种极端情况比喻成锡拉与卡律布狄斯，借以形象地说明理论界对待社会权司法化的两种态度。 Malcolm Langford ed.， Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, 2008， pp.37-38.
[13]Frank B. Cross, The Error of Positive Rights, 48 UCLA L. Rev.2001，p.857.
[14]胡敏洁：《论社会权的可裁判性》，《法律科学》2006年第5期，第25-27页。
[15]当然，民主政治实践的历史上也有过选举产生的法官，如美国联邦初期就是。但法官竞选和游说被认为违反司法的中立性，因而逐渐被取消。参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度与司法程序》，中国政法大学出版社1999年出版，第139-140页。
[16]José M. Zuniga, Stephen P. Marks, and Lawrence O. Gostin eds.， Advancing the Human Right to Health, Oxford University Press, 2013， p.28.
[17]〔德〕康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第425页。
[18]Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton University Press, 2000， p.169.
[19]〔美〕M. J. C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第147页。
[20]〔德〕康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第424-425页。
[21]〔美〕卡尔·罗文斯坦：《现代宪法论》，王锴、姚凤梅译，清华大学出版社2017年版，第168页。
[22]Frank B. Cross, The Error of Positive Rights, 48 UCLA L. Rev.2001，p.857.
[23]Cass Sunstein, Against Positive Rights: Why Social and Economic Rights Don’t Belong in the New Constitutions of Post-communist Europe, 2 East European Constitutional Review 1993，p.35.
[24]王锡锌、章永乐：《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》，《中国社会科学》2003年第3期，第114页。
[25]关于现代公共卫生的专业性及其与法治的内在关联，可参见李广德：《我国公共卫生法治的理论坐标与制度构建》，《中国法学》2020年第5期，第25-35页。
[26]学者将法院在社会权裁判所受到的限度总结为四个方面：（1）缺乏处理和裁决社会权利的信息资源；（2）缺乏相应的专家、技术或经验去衡量在何种程度上保障社会权利；（3）无力完成社会权所要求的资源分配任务；（4）缺乏必要的手段和救济途径去最有效地保障社会权利。参见秦前红、涂云新：《经济、社会、文化权利的可司法性研究》，《法学评论》2012年第4期，第7页。
[27]Malcolm Langford ed.， Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, 2008， pp.30-31.
[28]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds.， Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health？ Cambridge: Harvard University Press, 2011， pp.232-234.
[29]〔意〕莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，高鸿钧校，清华大学出版社2005年版，第63页。
[30]José M. Zuniga, Stephen P. Marks, and Lawrence O. Gostin eds.， Advancing the Human Right to Health, Oxford University Press, 2013， p.30.
[31]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds.， Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health？ Cambridge: Harvard University Press, 2011， p.234.
[32]David Miller, Market, State and Community, Clarendon Press, 1989， p.249.
[33]李广德：《健康作为权利的法理展开》，《法制与社会发展》2019年第3期，第25页。
[34]Cecile Fabre, Social Rights Under the Constitution: Government and the Decent Life, Oxford University Press, 2000， p.123.
[35]Larry D. Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford University Press, 2005， p.23.关于司法审查与民主悖论及其可能出路的经典讨论，参见〔美〕约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2021年版。
[36]Peter B. Edelman, The Next Century of Our Constitution: Rethinking Our Duty to the Poor, 39 Hastings Law Journal1，61(1988).
[37]秦前红、涂云新：《经济、社会、文化权利的可司法性研究》，《法学评论》2012年第4期，第12页。
[38]〔美〕布鲁斯·阿克曼：《别了，孟德斯鸠：新分权的理论与实践》，聂鑫译，中国政法大学出版社2016年版，第137-138页。
[39]〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1995年版，第391页。
[40]Richard E. Barkow, More Supreme Than Court？ The Fall of Political Question Doctrine and the Rise of Judicial Supremacy, 102 Columbia Law Review 2002，p.237.
[41]〔意〕莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，高鸿钧校，清华大学出版社2005年版，第5页。
[42]〔美〕卡尔·罗文斯坦：《现代宪法论》，王锴、姚凤梅译，清华大学出版社2017年版，第169页。
[43]〔意〕莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，高鸿钧校，清华大学出版社2005年版，第20-22页。
[44]〔意〕莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，高鸿钧校，清华大学出版社2005年版，第23页。
[45]白雪峰：《沃伦法院述评》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2005年第4期，第48页。
[46]秦前红、涂云新：《经济、社会、文化权利的可司法性研究》，《法学评论》2012年第4期，第14页。
[47]Malcolm Langford ed.， Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, 2008， p.43.
[48]Aoife Nolan, Porter Bruce & Malcolm Langford, The Justiciability of Social and Economic Rights: An Updated Appraisal, CHRGJ Working Paper No.15， Available at SSRN: http://hffgb3a66a77d1f994bb2s05uqop9ounkx6nxu.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/abstract =1434944，2020年12月18日访问。
[49]Malcolm Langford ed.， Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, 2008， p.36.
[50]据学者统计，全球范围内的成文宪法中，有73%的国家宪法中规定了健康权。 Eleanor D. Kinney and Brian AlexanderClark, Provisions for Health and Health Care in the Constitutions of the Countries of the World, 37 Cornell International Law Journal 285， 289-304(2004).
[51]对非洲、亚洲、中东、美洲以及欧洲健康权的规范与实践研究，可参见Brigit Toebes et al.ed. The Right to Health: A Multi- country Study of Law, Policy and Practice, Springer, 2014.这是目前对健康权国别与地域研究最为广泛的一本著作，更揭示了健康权这一制度现象在全球范围内的普遍性。
[52]关于这三种救济模式的详细论述，参见李广德：《健康权如何救济？——基于司法介入程度的制度类型化》，《清华法学》2019年第3期，第97-113页。
[53]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds.， Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health？ Harvard University Press, 2011，p.43.该研究的作者分别来自被研究本国，展示了详细的官方数据甚至大量一手的采访资料，同时也不乏健康权司法化的理论阐释与建构。本文所列举的相关健康权诉讼的数据，若无特别说明，均来自这项研究成果。
[54]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds.， Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health？ Harvard University Press, 2011， p.103.
[55]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds.， Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health？ Harvard University Press, 2011， pp.281-286.
[56]Minister of Health and Others v Treatment Action Campaign and Others 2002(5) SA 721(CC).
[57]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds.， Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health？ Harvard University Press, 2011， p.284.
[58]Sentencia T -760 de 2008， Colombia.
[59]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds.， Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health？ Harvard University Press, 2011， pp.290-300.
[60]张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第298-323页。
[61]谢荣堂：《社会法治国基础问题与权利救济》，元照出版公司2008年版，第253页。
[62]Roscoe Pound, The Formative Era of American Law, Little Brown and Company, 1938， p.45.
[63]José M. Zuniga, Stephen P. Marks, and Lawrence O. Gostin eds.， Advancing the Human Right to Health, Oxford University Press, 2013， p.28.
[64]例如，阿根廷最高法院推翻了一项要求一名玻利维亚籍完全残疾的女孩必须在该国居住满20年后，才能获得法律所规定的残疾人养恤金。法官认为立法提倡的这种国籍或者种族的区分是一种令人反感的歧视，忽视了少数裔的声音和权利保障。 Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds.， Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health？ Harvard University Press, 2011， p.238.
[65]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds.， Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health？ Harvard University Press, 2011， p.237.
[66]Patrick Macklem & Craig Scott, Constitutional Ropes of Sand or Justiciable Guarantees: Social Rights in a New South African Constitution, 141 University of Pennsylvania Law Review1(1992)，p.148.
[67]Alicia Yamin and Siri Gloppen, Eds.， Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health？ Harvard University Press, 2011， p.239.
[68]例如在南非经典的格鲁特布姆案中，法院要求政府为需要住房的人提供一个合理的应急计划，但并没有要求政府为所有人提供住房庇护。参见黄金荣：《司法保障经济和社会权利的可能性与限度——南非宪法法院格鲁特布姆案评析》，《环球法律评论》2006年第1期，第61页。
[69]Cass Sunstein, Interest Groups in American Public Law, 38 Stanford Law Review (1985)，pp.29，81.
[70]健康权被认为是最为典型的“先国际后国内”的权利。参见王晨光：《论以保障公民健康权为宗旨打造医药卫生法治的坚实基础》，《医学与法学》2016年第1期，第4页。
[71]José M. Zuniga, Stephen P. Marks, and Lawrence O. Gostin eds.， Advancing the Human Right to Health, Oxford University Press, 2013， p.27.
[72]David Landau, The Reality of Social Rights Enforcement, 53 Harvard International Law Journal (2012)，p.189.
[73]徐爽：《宪法上社会权的发展：传统、改革与未来》，《政法论坛》2019年第5期，第26页。
[74]李广德：《公民健康权实证化的困境与出路》，《云南社会科学》2019年第6期，第112-119页。
作者简介：李广德，法学博士，中国社会科学院法学研究所助理研究员。
文章来源：《法律科学》2022年第2期。
发布时间：2022/6/29
谢选骏指出：上文的发表时机，似乎是为了回应2022年6月美国最高法院“取消宪法规定的堕胎权，推翻纽约州限制携枪法律”两大裁决的正当性问题。不过还是就法论法，没有拓展到“社会力学”的基本原理——所谓的“正当性”，在不同的“时、位、所”，具有不同的表现形式，但都为了“维持力量平衡”，就像法院的象征“天枰”那样。谁的力量小了，谁的主张就不正当了——这就是人类这种“运动物种”的“X项基本原则”的依据。所以，谁想提高自己的正当性，谁就必须提高自己的实力。——你说“美国最高法院正在失去其正当性”，你就必须拿出你的实力来证明这一论点……在美国，这就是选票；例如，如果共和党在下轮选举中惨败了，那你就对了。因为现在的最高法院，是共和党控制的。
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