谢选骏：三权分立需要四权平衡才能稳固

《五角大楼秘密文件案》2007/10/8 报道：

这是一场美国整个新闻界对政府的一场总体对抗，也因此导致了全美范围内的反战潮，促使美国政府不得不彻底结束越南战争。

此案围绕着是否公开发表五角大楼秘密文件的争议，展开了紧张、快速而几度反复的司法较量。这一案子的实质是，面临新闻自由和国家安全的两难处境，报纸和政府之间应该怎样分割权力，服从怎样的游戏规则。对于我们来说，饶有意味的是，当年的报纸从业人员，记者编辑和发行者们，是根据什么信念，坚持要发表政府规定的秘密文件；而联邦司法分支的法官们，直到最高法院的大法官，又是根据什么法律观念和逻辑，最终做出对报纸有利的判决。这场官司很有美国特色，这些关键的理念和运作，在一定程度上具有普遍的意义。 

五角大楼文件 

　　说到五角大楼文件，不能不说到六十年代涉入越南战争最深的一个人，美国国防部长麦克纳马拉。从肯尼迪到约翰逊，麦克纳马拉参与了美国这一时期越南战争政策制定的全过程。然而从1967年开始，麦克纳马拉对越南战争的激情开始消退。但是，美国的战争机器已经在他自己先前的参与推动下高速运转，想让它停下，一时也做不到。就是在这样的形势下，国防部长麦克纳马拉想全面地检讨当前的政策到底是怎样形成和演变过来的。他没有经过总统和国务卿，就在自己管辖的国防部内，搞了一个“越战历史专题组”。

　　麦克纳马拉要这个专题组全面地收集美国几十年来对越南和印度支那政策的资料，分类编辑汇总，要求“包罗万象并且客观”。这个工作最终动员了几十个优秀工作人员，用了将近两年的时间。直到1969年6月，越战历史专题组才搞出了它的最终报告，总共7000页的文件，汇编成洋洋大观的47卷。这就是后来被称为“五角大楼文件”的越战历史文件。对于反战的人来说，这套由国防部自己编纂的文件所展示的美国对越关系全貌，证明美国的行政部门，几十年来策划和实施了一场在道义上站不住脚的战争。

　　1969年6月，越战历史专题组两年的心血终于印成装订，一共只印了15套，全部编号，列为最高机密级别。两套送往国家档案馆。两套送往国务院。两套送往著名的民间智囊机构兰德公司，一套送往它在加州圣莫尼卡的总部，另一套送往它在首都华盛顿的分部。可就是这送往兰德公司的五角大楼文件，引出了后来的故事。 

艾尔斯伯格 

　　因为高度机密、流传范围极小，还因为它洋洋700页，十分枯燥，所以所谓的五角大楼文件，真正读过的人其实寥寥无几。除了项目负责人盖尔勃以外，只有一个人是认真读了的，这个人叫丹尼尔·艾尔斯伯格。

　　1967年下半年，艾尔斯伯格以兰德公司雇员的身份参与了越战历史专题组的工作。共和党的尼克松当选以后，他新任命的国家安全顾问亨利·基辛格，要求兰德公司分析一下美国对越政策所有可能的选择。兰德公司的头头推荐了艾尔斯伯格。他为基辛格起草了一份全方位的方案清单。这份清单包括所有能够想到的方案。艾尔斯伯格本人向基辛格推销的想法是，美国必须争取通过和平谈判来结束越南问题。而基辛格把方案清单转交给国家安全委员会时，删去了其中从越南全部撤出这一方案。

　　艾尔斯伯格感觉，他自己的观点，像泥牛入海，无声无息。1969年春，五角大楼文件刚好完工，送到了兰德公司。于是他利用在兰德公司护送和保管五角大楼文件的机会，苦读这套文件。

　　以前他对越战的置疑更多集中在美国的国家利益，主要立论是美国在越南的军事卷入不可能成功，偏于决策衡量。现在，他的反战立场则更多地集中在这场战争对越南和美国造成的人道灾难和社会问题。他觉得自己应该有所动作。可是他能够做什么呢？直接向行政决策者发表观点，他已经做了，似乎没有用。

　　下一步，他很自然地想到，要向国会喊话。艾尔斯伯格准备通过联邦政府立法分支对行政分支的权力制衡，来促使政府改变对越政策。

　　他开始寻找国会里有可能听进他意见的人物。他的主要对象是联邦参议员J·W·富布莱特，当时的参议院外交关系委员会主席，也是一个主张从越南撤军的议员。富布莱特考虑到这样做违法泄密，要负法律责任，拒绝了在国会公开这份文件的要求。国会这条路不通，下一条路就是新闻界了。 

纽约时报 

　　艾尔斯伯格找到了纽约时报华盛顿分部的尼尔·希汉。希汉是新闻界报道越战的一个名记者。1971年春天，艾尔斯伯格交给希汉几千页五角大楼复印件。纽约时报的外交新闻编辑格林菲特和总编罗森塔尔的初步想法是，在纽约时报连续报道，每天十到十二个版面。

　　而纽约时报的发行人苏尔茨伯格一直到4月底才知道有这么回事。他和几位总裁副总裁一通气，首先想到的是，这批机密文件数量如此庞大，不是经官方途径而来，必须考虑以后在法庭上如何应对。

　　就在准备的过程中，纽约时报内部对要不要发表五角大楼文件产生了分歧和争论。

　　哈定·班克罗夫特是纽约时报内实际权力仅次于苏尔茨伯格的第二位人物。他认为，公开发表五角大楼文件会使美国的外交谈判代表处于不利。而副总裁J·莱斯顿坚决主张发表。最后，一直到纽约时报发表五角大楼文件系列的前两天，发行人苏尔茨伯格才最终决定，搞一个连续十天的系列，每天六个版面，由著名记者希汉的文章打头，然后是选择发表的五角大楼关键文件。1971年5月13日，星期天，纽约时报开始连续刊载五角大楼文件。 

第一个禁制令 

　　纽约时报的五角大楼文件系列，选在星期天刊登第一期，是一种策略。因为周末政府官员都在家里，政府部门的反应就慢一拍。当然，国防部立即就警觉起来了，可是它什么也做不了。国防部不能对国内的事务随便说三道四。国防部只得通知司法部，告之利害，让司法部来对付这件事情。星期一下午，国防部给司法部送来一份关于五角大楼文件的备忘录。于是司法部立即研究是不是要采取法律行动。

　　星期一晚上，司法部长米歇尔给纽约时报发了一份电报。要求纽约时报停止发表这类文件，并把文件归还国防部。这一消息在纽约时报闹翻了天。一些人认为，继续发表，后果将无法预见。另一些人担心，如果停止发表，就给公众以纽约时报屈服于政府压力的印象。

　　这时，总编罗森塔尔坚持，发行人苏尔茨伯格才能最后作决定。苏尔茨伯格正在伦敦。电话那头苏尔茨伯格沉思良久，随即发出继续发表第三期的决定。编辑迅速地起草了一个声明，发还给司法部，并且向公众发表。声明说，纽约时报拒绝司法部长的要求，相信民众对此系列报道中的资料的知情，是符合这个国家人民的利益的。

　　6月15日，星期二，纽约时报发表了希汉的系列报道第三期：越南档案———研究揭示约翰逊怎样秘密开辟通向地面战争的道路。

　　同时，纽约时报找来耶鲁的法律教授亚历山大·比盖尔作为律师，等待上庭。法庭辩论是简短的。司法部代表指控说，这样发表国防部秘密文件，会严重伤害美国的外交关系和国家利益，所以，至少法庭应该命令纽约时报稍微延迟发表五角大楼文件，等法庭进一步听证以后再决定。纽约时报代表比盖尔则反对这种说法，说这是一个经典的“预检”措施。在美国，对出版物内容作“预检”，是违法的。

　　法官发出了一个法庭禁制令，认为纽约时报延迟发表所可能带来的伤害，比不上继续发表秘密文件可能对美国政府造成的伤害。但是法官要求星期五上午再开庭听证。

　　新闻业的权利和政府的保密，两者之间如何平衡，这始终是一个问题。美国新闻制度的游戏规则是，如果媒体触犯法律，确实泄密而损害了国家利益，政府是可以起诉追求法律责任的，可是这必须是在媒体确实发表了违法泄密的东西以后。这是一种事后追诉惩罚的制度。但是政府不可以有禁止报纸发表消息的动作，即不可以搞“预检”。

　　纽约时报的五角大楼文件的特点是系列报道，已经发表了一部分，还有一部分即将发表。司法部让法庭发布禁制令，来阻挡纽约时报继续公布政府秘密。这就相当于预检或预禁的措施。 

华盛顿邮报 

　　联邦法庭法官古尔芬的禁制令，命令纽约时报暂停刊登五角大楼文件，等待进一步听证。于是，1976年6月16日星期三的纽约时报，在原来要刊登第四期五角大楼文件的地方，刊登了一条新闻，大标题是：应美国政府申请，法官下令纽约时报停止刊登越战文件，等待听证。

　　艾尔斯伯格看到这段新闻，感到失望和愤怒。把这套政府秘密文件轰出来，他就是要造成影响，形成压力，从而迫使政府结束越南战争。然而纽约时报屈服得太容易，即使不敢公开谴责法官的命令，至少可以在报纸上开个天窗，表示不满。在这样的情况下，他决定再找其他媒体单位。

　　在这短短的几天里，最受震动的，是纽约时报的竞争对手，华盛顿邮报。手里没有五角大楼文件，他们在这个竞赛中注定是要输给纽约时报了。按照报界和通讯社的规矩，各家报纸在版式排定付印的时候就要发一份给美联社。其他报纸可以从美联社取得别的报纸的样本，而不必等到报纸在印刷机上印出来。华盛顿邮报唯一可以做的是，忍辱负重，从美联社尽早取得纽约时报的样报，然后根据纽约时报发表的文件，再加上自己掌握的背景资料，“改写”成自己的报道，以满足自己的读者群对这一消息的知情需求。

　　这种常规做法，在外人看来也可以了。但在报业同行看来，这无异于承认自己沦为二流。这对于华盛顿邮报的编辑同仁来说，真是奇耻大辱。可是他们又不得不这样做。就像华盛顿邮报的一位执行编辑不无夸张地形容的：“我们一边做，一边抱头痛哭。”

　　现在唯一的办法就是也搞到同样分量的文件或消息。华盛顿邮报的副总编巴迪建熟悉新闻界人事。巴迪建立即设法联系艾尔斯伯格，奇怪的是总找不到。一直到6月16日星期三晚上。巴迪建接到自称艾尔斯伯格的朋友的电话，要求巴迪建到外面找个公用电话打回去。巴迪建理解这是怕窃听。他在黑乎乎的马路上找了个投币电话打过去，在明确表示华盛顿邮报有兴趣发表五角大楼文件以后。然后，艾尔斯伯格说出了一个复杂的安排，象地下党接头一样。艾尔斯伯格要巴迪建当夜从华盛顿飞波士顿。

　　巴迪建立即回到报社。执行总编布莱德利那天不在，当家的是一个叫帕特森的总编。他们俩并排坐着商量，装的若无其事的样子。巴迪建问：如果我今夜弄到一捆五角大楼文件，我们会不会在星期五就发表？这时候是星期三的夜里。帕特森沉思良久，开口答道：会！去弄来！在机场，巴迪建打电话给执行总编布莱德利。他的回答是：如果华盛顿邮报不肯发表，就请他们另外找一个执行总编吧。

　　巴迪建半夜下了飞机，经过一段复杂的接头和转换，终于拿到了艾尔斯伯格打算给他的东西，那是一大堆复印的纸。这些纸装在一个大纸版箱里。他临时向旅馆帐台要了一根别人用来拴狗的绳子，把纸版箱好歹捆一捆。马不停蹄，打道回府。

　　这一天，是艾尔斯伯格转入地下生活的第12天。也就是在这一天，联邦调查局发出通知，泄漏五角大楼文件的人，叫艾尔斯伯格。

　　巴迪建回到华盛顿，已经是6月17日星期四的凌晨，他在机场就打电话给总编布莱德利：“东西到手了”。布莱德利非常激动，要巴迪建直接去他家。他们要讨论，怎样处理这批五角大楼文件。

　　华盛顿邮报面临的法律问题在于，纽约的联邦法庭已经对纽约时报发出了暂停发表的禁制令。如果华盛顿邮报坚持发表，可能被解释为对抗法律。但是反过来说，正因为有了这个禁制令，华盛顿邮报参与发表文件，就在捍卫新闻自由的抗争中，走到了前列。

　　第二天，星期五，华盛顿邮报发表记者罗伯茨的报道，通栏大标题是：五角大楼文件披露美国在54年企图推迟越南选举。在大标题上面是小字：系列报道第一期。 

法庭较量 

　　华盛顿邮报正在马不停蹄地准备第二期系列报道，报社里充斥着一种兴奋和担心。他们等待着司法部的行动。

　　星期五下午三点，华盛顿邮报执行总编布莱德利接到了司法部副部长兰奎斯特的电话。兰奎斯特的电话是传达司法部长的通知，其内容和语句一字不差地重复了几天前司法部给纽约时报的电报。布莱德利回答说，华盛顿邮报将照发不误。

　　只有上法庭了。法官格赛尔年轻的时候为纽约时报做过半职的通讯员，熟悉美国新闻界的情况。华盛顿邮报的律师克拉克请求法官，完全根据宪法第一修正案的新闻自由来做出决定。法官格赛尔退到他的法官室，45分钟后的8点零5分，回到法庭。法官格赛尔宣布：美国的历史支持宪法第一修正案保障的完全彻底的新闻自由。

　　司法部立即向联邦上诉法院上诉。等到上诉法院三位法官的来到，辩论在晚上9点45分开始。辩论听证进行了45分钟。法官们要决定的是，是否应该推翻法官格赛尔的裁定，让司法部有机会在下级法庭的进一步听证上证明他们的理由。

　　三位法官退到会议室去商议。10点43分，第一份报纸送到街头。在这期报纸上，报道了根据五角大楼文件而披露的约翰逊总统关于暂停轰炸的决策是怎样出来的。最后，夜间1点20分，三位法官2比1推翻法官格赛尔的决定，立即命令华盛顿邮报停止。

　　消息立即通过电话通知华盛顿邮报。可是在上诉庭耽搁的这一段时间里，已经有几千份邮报印好并送上了街头。这时候，律师立即要求上诉庭对裁决做出澄清：你们说的“立即停止发表”到底是什么意思。法官们只好马上做出澄清：既然第二期已经上街，这个命令只适用于第二期以后要发表的报道。

　　第二天，三位上诉庭法官为昨晚的裁决做出说明。裁决书要求法官格赛尔在下星期一主持再一次听证。华盛顿邮报的记者在听证会上作证，用亲身经历告诉法庭，记者和编辑对“秘密”的性质做出的判断，比之政府官员对文件的分类更符合实际。真正危及国家安全的“机密”，其危险状态通常只有几个小时或者几天，过后虽然还被看作“秘密”，但是实际已不会危及国家安全了。最终法官格赛尔说：司法部可能忘记了，“公众的利益和政府的利益紧密不可分割。公众的利益是要求发表这些文件的。”他还指出，和政府活动相比，“宪法第一修正案高于一切。”

　　司法部的代表不甘这一裁决立即冲到楼上上诉法庭。两个小时以后，上诉法庭发布一条决定，定于明日下午两点，上诉法院的全体九个法官将听取两方辩论。

　　与此同时，纽约的联邦第二巡回法区上诉庭三位法官决定，纽约时报案将于星期二下午两点由上诉法院的全体八名法官听证。

　　就这样，美国新闻界的两大报纸，将由17位联邦上诉法院的法官，在纽约和华盛顿两地，同时举行听证，以决定它们和政府就新闻自由与国家机密的对抗，谁胜谁负。

　　就在这时，波士顿邮报也得到艾尔斯伯格提供的五角大楼文件，他们也开始了刊登。此外，位于波士顿的基督教科学箴言报，以及其他十

　　几家报纸都加入了发表五角大楼文件的行列。从而使得五角大楼文件一案不再是纽约时报和华盛顿邮报对司法部的对峙，而是美国整个新闻界对政府的一场总体对抗。 

最高法院 

　　1971年6月22日星期二下午两点，在华盛顿与纽约两地，联邦上诉法院同时开庭，两地上诉法院全体法官到齐，听取华盛顿邮报和纽约时报和司法部的辩论听证。

　　第二天，纽约上诉法庭作出了裁决。这个裁决肯定了至今仍有效的对纽约时报的禁制令。

　　而首都华盛顿的联邦上诉法院的九个法官，相当一致地支持下级法官格赛尔所做出的对华盛顿邮报有利的判决。6月24日星期四，纽约时报向联邦最高法院提出上诉，要求审查第二巡回法区上诉法院的裁决。几乎与此同时，司法部也向联邦最高法院上诉，要求推翻华盛顿的联邦上诉法院的裁决。6月25日星期五最高法院宣布接受这两个上诉，两案并一案来做出裁定。

　　最高法院的听证过程虽然不经电视或电台转播，却从来就是公开的，公众不论什么身份，都可以去旁听，174个旁听席，按照先来先占的原则分配。6月26日星期六早上6点，最高法院大楼前已经排了1500个人，都想有机会进去一睹这个历史场合。最想亲眼目睹这一历史场面的人，其实是此案的始作俑者艾尔斯伯格，可是这个时候他却还不能出席。他已经转入地下生活。联邦调查局在找他。不过，他认为，为了结束越战，为了改变国家的对越政策，坐牢是值得的。他只是在等待一个合适的时机出现在公众面前。

　　听证在下午一点就结束了，然后大法官们将退到后面去做出他们的裁决，什么时候宣布，谁也不知道。6月30日下午2点半，首席大法官伯格简短地宣布了一个没有经过签署的最高法院命令，宣布解除对纽约时报和华盛顿邮报发表五角大楼文件的禁制令。 

大法官们的意见 

　　最高法院并没有对这个案件发出一份裁决书，而是每个大法官各自写下了自己的意见，这样等于有了九篇意见书，其中六篇的意见是对新闻界有利的。

　　大法官PotterStewart的意见，表达了最高法院在“预先约束新闻界”这一点上的共同立场。他在意见书里列举了总统和行政分支的无可匹敌的强大权力，然后指出，唯一真正能够对这样强大的行政有所约束的是，经过启蒙的，获得充分信息的公民大众。只有获得充分信息的持批评态度的大众意见，能够保护民主政府的价值体系。所以，警觉的、无所不晓的、自由的新闻界本身，对实现宪法第一修正案的目的是最为重要的。对于政府行政机构的保密措施，Stewart大法官说，政府机构有责任考虑必要的保密措施和保密分类，这种措施和分类应该有道德的、政治的和实际的考虑，但是不能变成为了自己而过度保密。他警告说，样样都保密就等于什么也不保密。

　　最激烈的主张立即撤销禁制令的是雨果·布莱克大法官。他说，对纽约时报和华盛顿邮报的禁制令，每拖延一秒钟都是对宪法第一修正案的冒犯。

　　最高法院6比3的裁决，在全国新闻界引起了难以言说的激动，因为这是他们的立身之本。现在即使是最胆小的报纸也开始刊登关于五角大楼文件的电讯稿，通栏大标题到处可见。在华盛顿邮报，等待最高法院公布裁决的时候，办公室一片寂静。只看到总编室的编辑帕特森从电报室冲出来，跳上桌子，向同事们大喊：“我们赢了！”顿时一片欢呼。7月1日星期四的上午版，华盛顿邮报开始继续刊登五角大楼文件的系列报道。

　　在纽约时报，当消息传到，先是持续的寂静，人们难以相信这是真的。然后，突然爆发出掌声和欢呼声。纽约时报随后的记者招待会说，这是一个里程碑式的案件。随后，已经准备好的五角大楼文件系列报道开始继续刊登了。 

（摘自《如彗星划过夜空》 林达/著 三联出版社出版）

谢选骏指出：人说“五角大楼秘密文件案”——这是一场美国整个新闻界对政府的一场总体对抗，也因此导致了全美范围内的反战潮，促使美国政府不得不彻底结束越南战争。”

我看“三权分立需要四权平衡才能稳固”。而自媒体的出现则打破了这一传统的平衡。