谢选骏：王法、党法，约法——“党纪”为何高于“国法”

（一）

“王法”就是由“王”制定法律，“王法”出自《逸周书·小明武》：“敦其王法，济用金鼓，降以列阵。”指国王颁布的法律、法令；同时也泛指行为准则：“王法必本于农。”（《汉书·魏相传》：“臣谨案王法必本于农而务积聚，量入制用以备凶灾。”）

《三国志·魏志·董卓传》：“暹奉不能奉王法，各出奔。”

唐韩愈《读皇甫湜公安园池诗书其后》诗：“《春秋》书王法，不诛其人身。”

《红楼梦》第十四回：“凤姐笑道：‘依你说都没王法了！’”

巴金《秋》十三：“你敢骂五少爷！你太没王法了。”

文心海洋《重回明末辽东·听教睢阳袁可立》：“杨太曦忙上前恭谨施礼道：‘但让我最为感到难得的还是大人不认权贵，只认王法的公正无私，铁面无情。’”

（二）

“党法”就是由“党”制定法律，现代的“党”相当于古代的“王”。“党法”出自“党纪国法”的实践，而后形成了“党纪”高于“国法”的观点。

《党法关系是依法治国核心问题》（2016-04-07 中国社会科学报）报道：

党与法的关系是依法治国的核心问题，共产党的领导是依法治国的灵魂。正如习近平同志所指出的，对这个问题“处理得好，则法治兴、党兴、国家兴；处理得不好，则法治衰、党衰、国家衰”。

党法关系是依法治国的核心问题

党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各个方面，是社会主义建设的一条根本经验。实践证明：坚持党的领导，依法治国就兴旺、就发展、就能取得成就，就能对中国对世界不断作出贡献！

党法关系是法治与政治关系的集中反映。世上没有无政治的法治，尤其是当今世界，离开政治的法治是根本不存在的。这个道理业已成为世界的共识，西方法学家也认为公法只是一种复杂的政治话语形态，公法领域内的争论只是政治争论的延伸。事实证明：每一种法治形态背后都有一种政治逻辑，每一种法治道路中都包含了一种政治立场。我国坚持的中国特色社会主义法治道路，本质上是中国特色社会主义道路在法治领域的具体体现；我们发展的中国特色社会主义法治理论，本质上是中国特色社会主义理论体系在法治问题上的理论成果；我们建设的中国特色社会主义法治体系，本质上是中国特色社会主义制度的法律表现形式。

党法关系是一种相互依赖、高度统一的关系。习近平同志说得好，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。这是因为，法是党的主张和人民意志的集中体现，党领导人民制定宪法与法律，党同时领导人民实施宪法与法律，党自身又必须在宪法与法律范围内活动，这是党的领导力量的体现。

“党大还是法大”是个伪命题

在社会主义中国，特别是在宪法明文确立了中国共产党的领导与规定我国实行依法治国、建设社会主义法治国家的背景下，提出“党大还是法大”这个问题，显然是个伪命题。如果不是有意攻击党和社会主义法治，至少也是糊涂认识。之所以这样讲，主要有如下理由。

从法律的制定来看，从宪法到基本法律及其他法律的草案绝大多数都是党中央直接提出的，尤其是宪法草案及其修正案，都是由中共中央直接起草，并建议全国人大常委会提请全国人大通过的。党中央不仅领导全国人大及其常委会的立法工作，同时领导国务院的行政立法。全国人大常委会和国务院党组直接接受中共中央领导并向其汇报工作。

从法律的运行来看，中国共产党按照“依法执政”的方针，在全国范围内领导立法、保证执法、支持司法、教育守法、引导护法，保障法律的各个环节健康运行和有效实施。就是说，从法律的制定到法律的实施，每个环节都贯穿了党的领导。如果离开党的领导，法律就寸步难行。

从法律的内容来看，总的来说，我国的法律都是党的主张与人民意志的统一的具体表现。也就是说，我国绝大多数的法律法规，都是以党的政策为依据的。党的路线、方针和政策是法律的灵魂；离开党的领导，法律就会失去方向，没有精髓。

从法律的实施来看，同样离不开党的领导，离不开党的政策的指导。宪法离不开党的总路线或基本路线的指导；行政法规、地方法规及自治法规离不开党的具体政策的指导。同时党的各级领导机关和党员都在宪法和法律范围内活动，带头遵守宪法与法律，从而有力地保障宪法与法律的实施。至于司法机关适用法律，也必须在党组引导下根据党的政策的精神来把握方向。一句话，偏离党的领导，偏离党的路线、方针和政策，法律就难以实施，甚至迷失方向或造成冤假错案。

总之，党要领导立法、保证执法、支持司法、教育守法、引导护法，以达到人人守法。所以说，根本不存在党大还是法大的问题，它无疑是个伪命题。

“权大还是法大”是个真命题

在全面推进依法治国的当今中国，确实需要认清“权大还是法大”这个重要问题，如果不从思想上解决、从行动上落实，必将阻碍法治建设的深入。

法直接确定权的内容，或者说权是法律规定的。一个国家首先是由宪法明文规定国家机关的组成及其职权。如我国宪法便明文规定了全国人民代表大会为最高国家权力机关，并规定了其职权范围。同时，也规定地方各级人民代表大会为地方各级国家权力机关，并规定其职权范围。任何公共权力，一般都是由法律、法规直接规定。比如警察，其权力就是由《警察法》明文规定的。没有法律规定或法律授权的权力在法治国家不存在。即使是某些非法治国家，其国家公共权力在形式上也是法律规定的。现在世界上有170多部宪法，几乎都把国家权力规定在宪法之中。这就是说权力的内容是由法律规定或确定的。否则，这个权力就是非法的。当然，法律在确定或规定权力内容时，是有边界的，有范围的。在法律规定范围内行使权力是合法的，而超出法律规定的范围行使权力则要受法律的处分。对法律规定的权力不作为造成后果的，也要受到法律处分。

法律明确规定行使权力的原则。公共权力是一把双刃剑。合法行使权力会给人民带来福祉，非法行使必然会给人民带来损失，甚至祸害。因此，必须由法律限定其行使权力的原则。法律严厉制裁滥用权力危害人民的犯罪行为，保障公共权力的正确行使。宪法和法律明确规定了国家机关工作人员的责任制。对那些滥用权力者、违法乱纪者、以权乱法者、以权压法者、贪赃枉法者，必然要绳之以法。近几年的反腐斗争就是明证。

由此可见，法是大于权力的，即法大于权。当然，我们在谈论法与权的关系时，要分清权力的两种形态，即政权与治权。在我国，政权是人民的，即人民当家作主，它与法是一致的，是不可分割的，是相互依赖的，谁也离不开谁。法是政权机关制定的，并以人民政权来保障法的实施。但治权就不一样了，它是国家机关受人民委托来行使法律规定的权力。因此，我们讲法大于权，是专指治权而言，这才是法大于权的真正含义，是马克思主义法学关于法与权关系的本意。

坚持党的领导，全面推进依法治国

众所周知，当今世界绝大多数国家，都是由一定的政党以执政党的形式来领导国家，尤其是实行法治的国家，执政党的领导作用十分明显。然而不同的是，西方国家的政党是通过竞选来取得执政党地位。而在社会主义中国，共产党取得执政地位则是历史的选择、人民的选择和现实的选择。中国共产党以领导人民通过长期的革命战争，用鲜血和艰苦卓绝的斗争，赢得革命的胜利，实现人民当家作主的历史事实，博得了中国人民的拥护与赞许。历史在发展过程中选择了中国共产党，这叫做“历史的合法性”。我国人民在人民当家作主的实践中感受到没有共产党就没有新中国。人民在切身感受下，选择了共产党为执政党，或者说，共产党作为执政党早已得到人民的认可，这叫“事实的合法性”。中国人民正在建设前无古人的伟大事业，正在按照“四个全面”战略布局努力奋斗。这种活生生的现实，选择了中国共产党作为执政党，这叫做“现实的合法性”。中国共产党用人民当家作主的事实，用国家富强的事实，用GDP稳居世界第二的事实，博得了13亿多人的拥护而成为执政党。

正因为有了党的领导，中国才有进行法治建设的可能，才有可能实现科学立法、公正司法、人人守法、全面护法的局面。为了全面推进依法治国的进程，必须进一步加强党的领导，必须使依法执政在各个环节得到全面落实。

第一，领导立法。立法是依法治国的前提和基础，必须进一步完善中国特色社会主义法律体系，要以制定良法为基点，强调法律的人民性、科学性、统一性、稳定性、公开性，坚持民主立法、科学立法、依宪立法，使每一项法律都能体现党的主张和人民意志的统一。为此，凡重大立法活动，中共中央总是最先提出法律草案或制定相应政策，确保立法的方向正确、内容科学，以人民满意为根本标准。

第二，保证执法。执法是依法治国的关键，它不仅数量多，而且直接关系人民的生活与利益。执法，主要指行政执法，首先要尽快建立法治政府，做到法律授权必可为，法无授权不可为，一切活动在法律的轨道上运行，把公共权力关进制度的笼子里。同时明确：法治政府一方面要“控权”，防止权力滥用，反对以言代法，处理以权压法，制裁贪赃枉法与以权乱法；另一方面，要做“保权”，即保护政府部门正确使用，发挥权力在经济建设、政治建设、文化建设中的特殊作用。权力具有两面性，滥用权力必然危害人民，依法运用权力将有利于人民。因此，既强调“控权”，又要“保权”，切实发挥对权力的特殊作用。

第三，支持司法。按照宪法的规定，我国司法机关（包括法院与人民检察院）依法独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。由于中国共产党是执政党、领导党，各级司法机关必须接受党的领导，并通过党组向中共中央和同级党委汇报工作。另外，中共中央提出最高司法机关、各级党委提出同级司法机关领导人选名单，由全国人大和地方各级人大选举产生。党中央制定司法政策和司法体制改革方案，不断推进依法治国的深入。党组织还及时地引导全国人民学习法律知识，弘扬法律精神，特别是完善法律监督体系，保障国家法律的正确运行，保障法治的正确实施。

因此，在全面推进依法治国的进程中，必须坚持与加强党的领导，必须理直气壮地弘扬党对法治建设的领导，“坚持党的领导，是社会主义法治的根本要求，是党和国家的根本所在、命脉所在，是全国各族人民的利益所系、幸福所系，是全面推进依法治国的题中应有之义”。

（三）

“约法”出自《圣经》，指上帝和信徒约定各自的权利和义务。中国思想中没有类似的传统，但这个约法观念却是现代宪政的基础。

在中国传统中，约法，仅指“简约法令”。也指政治集团在夺取政权过程中制定的政策或法律。如刘邦的“约法三章”，也如第三次国共内战时《中国人民解放军布告》公布的约法八章。

出处：《韩诗外传》卷十：“制礼约法于四方，臣弗如也。”

《后汉书·乌桓传》：“其约法：违大人言者，罪至死。”

《南史·袁昂传》：“幸因约法之弘，承解网之宥，犹当降等薪粲，遂乃顿释钳赭。”

《汉书·食货志上》：“上于是约法省禁，轻田租，什五而税一。”

《晋书·李雄载记》：“雄性宽厚，简刑约法，甚有名称。”

后受西方影响，也指国家在未成立以前，由议会制定政府与人民共同遵守的根本法。如辛亥革命后所制定的《中华民国临时约法》。

《胡适名篇<人权与约法>全文》（2014年02月13日 新浪历史转载）说：

四月二十日国民政府下了一道保障人权的命令，全文是：

世界各国人权均受法律之保障。当此训政开始，法治基础亟宜确立。凡在中华民国法权管辖之内，无论个人或团体均不得以非法行为侵害他人身体，自由，及财产。违者即依法严刑惩办不贷。著行政司法各院通饬一体遵照。此令。

在这个人权被剥夺几乎没有丝毫剩余的时候，忽然有明令保障人权的盛举，我们老百姓自然是喜出望外。但我们欢喜一阵以后，擦擦眼镜，仔细重读这道命令，便不能不感觉大失所望。失望之点是：

第一，这道命令认“人权”为“身体、自由、财产”三项，但这三项都没有明确规定。就如“自由”究竟是那种自由？又如“财产”究竟受怎样的保障？这都是很重要的缺点。

第二，命令所禁止的只是“个人或团体”，而并不曾提及政府机关。个人或团体固然不得以非法行为侵害他人身体自由及财产，但今日我们最感觉痛苦的是种 种政府机关或假借政府与党部的机关侵害人民的身体自由及财产。如今日言论出版自由之受干涉，如各地私人财产之被没收，如今日各地电气工业之被没收，都是以 政府机关的名义执行的。四月二十日的命令对于这一方面完全没有给人民什么保障。这岂不是“只许州官放火，不许百姓点灯”吗？

第三，命令中说，“违者即依法严行惩办不贷”，所谓“依法”是依什么法？我们就不知道今日有何种法律可以保障人民的人权。中华民国刑法固然有“妨害自由罪”等章，但种种妨害若以政府党部名义行之，人民便完全没有保障了。

果然，这道命令颁布不久，上海各报上便发现“反日会的活动是否在此命令范围之内”的讨论。日本文的报纸以为这命令可以包括反日会(改名救国会)的行动；而中文报纸如时事新报畏垒先生的社论则以反日会的行动不受此命令的制裁。

岂但反日会的问题吗？无论什么人，只须贴上“反动分子”“土豪劣绅”“反革命”“共党嫌疑”等等招牌，便都没有人权的保障。身体可以受侮辱，自由可以完全被剥夺，财产可以任意宰割，都不是“非法行为”了。无论什么书报，只须贴上“反动刊物”的字样，都在禁止之列，都不算侵害自由了。无论什么学校，外国人办的只须贴上“文化侵略”字样，中国人办的只须贴 上“学阀”“反动势力”等等字样，也就都可以封禁没收，都不算非法侵害了。

我们在这种种方面，有什么保障呢？

我们且说一件最近的小事，事体虽小，其中含著的意义却很重要。

三月二十六日上海各报注销一个专电，说上海特别市党部代表陈德征先生在三全大会提出了一个“严厉处置反革命分子案”。此案的大意是责备现有的法院太拘泥证据了，往往使反革命分子容易漏网。陈德征先生提案的办法是：

凡经省党部及特别市党部书面证明为反革命分子者，法院或其它法定之受理机关以反革命罪处份之。如不服，得上诉。唯上级法院或其它上级法定之受理机关，如得中央党部之书面证明，即当驳斥之。

这就是说，法院对于这种案子，不须审问，只凭党部一纸证明，便须定罪处刑。这岂不是根本否认法治了吗？

我那天看了这个提案，有点忍不住，便写了封信给司法院长王宠惠博士，大意是问他“对于此种提议作何感想”，并且问他“在世界法治史上，不知在哪一世纪哪一个文明民族曾经有一种办法，笔之于书，立为制度的吗？”

我认为这个问题是值得大家注意的，故把信稿送给国闻通信社发表。过了几天，我接得国闻通信社的来信，说：

昨稿已为转送各报，未见刊出，闻已被检查者扣去。兹将原稿奉还。

我不知道我这封信有什么军事上的重要而竟被检查新闻的人扣去。这封信是我亲自署名的。我不知道一个公民为什么不可以负责发表对于国家问题的讨论。

但我们对于这种无理的干涉，有什么保障呢？

又如安徽大学的一个学长，因为语言上挺撞了蒋主席，遂被拘禁了多少天。他的家人朋友只能到处奔走求情，决不能到任何法院去控告蒋主席。只能求情而不能控诉，这是人治，不是法治。

又如最近唐山罢市的案子，其起源是因为两益成商号的经理杨润普被当地驻军指为收买枪枝，拘去拷打监禁。据四月二十八日大公报的电讯，唐山总商会的代 表十二人到五十二旅去请求释放，军法官不肯释放。代表等辞出时，正遇兵士提杨润普入内，“时杨之两腿已甚臃肿，并有血迹，周身动转不灵，见代表等则欲哭无 泪，语不成声，其凄惨情形，实难尽述。”但总商会及唐山商店八十八家打电报给唐生智，也只能求情而已；求情而无效，也只能相率罢市而已。人权在那里？法治 在那里？

我写到这里，又看见五月二日的大公报，唐山全市罢市的结果，杨润普被释放了。“但因受刑过重，已不能行走，遂以门板抬出，未回两益成，直赴中华医院医治。”大公报记者亲自去访问，他的记载中说：

……见杨润普前后身衣短褂，血迹模糊。衣服均贴于身上，经医生施以手术，始脱下。记者当问被捕后情形，杨答，苦不堪言，曾用旧时惩治盗匪之压杠子， 余实不堪其苦。正在疼痛难忍时，压于腿上之木杠忽然折断。旋又易以竹板，周身抽打，移时亦断。时刘连长在旁，主以铁棍代木棍。郑法官恐生意外，未果。此后 每讯必打，至今周身是伤。据医生言，杨伤过重，非调养三个月不能复原。

这是人权保障的命令公布后十一日的实事。国民政府诸公对于此事不知作何感想？

我在上文随便举的几件实事，都可以指出人权的保障和法治的确定决不是一纸模糊命令所能办到的。

法治只是要政府官吏的一切行为都不得逾越法律规定的权限。法治只认得法律，不认得人。在法治之下，国民政府的主席与唐山一百五十二旅的军官都同样的不得逾越法律规定的权限。国民政府主席可以随意拘禁公民，一百五十二旅的军官自然也可以随意拘禁拷打商人了。

但是现在中国的政治行为根本上从没有法律规定的权限，人民的权利自由也从没有法律规定的保障。在这种状态之下，说什么保障人权！说什么确立法治基础！

在今日如果真要保障人权，如果真要确立法治基础，第一件应该制定一个中华民国的宪法。至少，至少，也应该制定所谓训政时期的约法。

孙中山先生当日制定“革命方略”时，他把革命建国事业的措施程序分作三个时期：

第一期为军法之治(三年)

第二期为约法之治(六年)……“凡军政府对于人民之权利义务，及人民对于军政府之权利义务，悉规定于约法。军政府与地方议会及人民各循守之。有违法者，负其责任。……”

第三期为宪法之治。

“革命方略”成于丙午年(1906)，其后续有修订。至民国八年中山先生孙文学说时，他在第六章里再三申说“国度时期”的重要，很明白地说“在此时 期，行约法之治，以训导民人，实行地方自治。”至民国十二年一月，中山先生作“中国革命史”时，第二时期仍名为“过渡时期”，他对于这个时期特别注意。他 说：

第二为过渡时期。在此时期内，施行约法(非现行者)，建设地方自治，促进民权发达。以一县为自治单位，每县于散兵驱除战事停止之日，立颁约法，以规 定人民之权利义务，与革命政府之统治权。以三年为限，三年期满，则由人民选举其县官。……革命政府之对于此自治团体只能照约法规定而行其训政之权。

又过了一年之后，当民国十三年四月中山先生起草“建国大纲”时，建设的程序也分作三个时期，第二期为“训政时期”。但他在建国大纲里不曾提起训政时 期的“约法”，又不曾提起训政时期的年限，不幸一年之后他就死了，后来的人只读他的建国大纲，而不研究这“三期”说的历史，遂以为训政时期可以无限延长， 又可以不用约法之治，这是大错的。

中山先生的建国大纲虽没有明说“约法”，但我们研究过他民国十三年以前的言论，可以知道他决不会相信统治这样一个大国可以不用一个根本大法的。况且 建国大纲里遗漏的东西多著哩。如二十一条说“宪法未颁布以前，各院长皆归总统任免”，是训政时期有“总统”，而全篇中不说总统如何产生。又如民国十三年一 月国民党第一次代表大会宣言已有“以党为掌握政权之中枢”的话，而是年四月十二中山先生草定建国大纲全文二十五条中没有一句话提到一党专政的。这都可见建 国大纲不过是中山先生一时想到的一个方案，并不是应有尽有的，也不是应无尽无的。大纲所有，早已因时势而改动了。(如十九条五院之设立在宪政开始时期，而 去年已设立五院了。)大纲所无，又何妨因时势的需要而设立呢？

我们今日需要一个约法，需要中山先生说的“规定人民之权利与革命政府之统治权”的一个约法。我们要一个约法来规定政府的权限—— 过此权限，便是“非法行为”。我们要一个约法来规定人民的“身体，自由，及财产”的保障——有侵犯这法定的人权的，无论是一百五十二旅的连长或国民政府的主席，人民都可以控告，都得受法律的制裁。

我们的口号是：

快快制定约法以确定法治基础！

快快制定约法以保障人权！

（四）

谢选骏指出：胡适的浅薄由此可见一斑。因为胡适不知——
没有基督教化的基础，想要实施现代宪政，无异于缘木求鱼。没有基督教化的基础，约法只能退化为组织的、集体领导的党法，甚至再度退化为独裁的、个人崇拜的王法。所以我一再说了，没有彻底的基督教化，中国无法获得政治和法律的现代化，只有依赖枪杆子和暴力治国——因为他们心里没有神，他们必然人亡政息。袁世凯如此，蒋介石父子如此，毛泽东如此，邓小平也是如此。