谢选骏： 从《法律与宗教》到《法律与革命》的鸟瞰

《读伯尔曼<法律与宗教>》（2015/5/22日 郭胜习）报道：

 

《法律与宗教》是美国当代著名法学家伯尔曼教授1971年的一系列公开演讲的基础上整理而成的。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。上个世纪90年代以来，这句法学名言不断地被法学学者和学生们引用，流传。伯尔曼《法律与宗教》这本书的正文分为“法律中的宗教”、“基督教对西方法律的影响”、“宗教中的法律”和“超越法律、超越宗教”四部分。相比与伯尔曼探究西方法律传统起源的巨著《法律与革命》和《信仰与秩序：法律与宗教的调和》的论文集，《法律与宗教》一书并所谓的学术著作，而更像是那种富有思想性、挑战性和预言性的论说。

 

一、对历史、时间、传统等观念的新理解

 

在本书中，让我感觉新奇的第一个词是“千禧年”，作为一种宗教观念，一个西方宗教观念，千禧年指向一中特定的时间观念，一种具有特定含义的历史观。它指向一种灾难将至的危机意识、死亡和再生的观念、过去与未来的关系，总之，是一种意蕴丰富的末世学。[]在伯尔曼的思想发展中，时间也许可以说是其重要的维度，除了时间之外，他的另外一些重要的概念，如历史、传统、世代、生长、发展、生生不息等，都与此相关联。这种对于时间的再三致意和反复强调，在作者晚年的文章和演说中，不仅没有减弱，而且得到了更明晰、更准确，也更有利的表达。[]如对“传统”的界定：所谓传统，我指过去与未来之间那种延续性的意识。如伯克（Edmund Burke）所说的那种代际之间的合伙关系，返身向我们的先祖寻求未来世代进行的启示。Jaroslav Pelikan曾以这种对传统的忠诚与泥古主义相对照。他写道，泥古主义是对生者的死的信仰，传统则是对死者的活的信仰。前者仅仅是对过去的重复，是为历史的历史，是历史主义，全然不同于我所谓的历史性，即改变以往的经验以解决新的问题，一种历史延续性的意识，一种生生不息的观念。[]

 

二、新世纪人类整体面临的法律思想危机

 

看本书的阅读中，明显能够领悟到，伯尔曼所提出的关于法律思想的危机。他强调了，法律思想危机是西方人面临的所谓的整体性危机的征兆之一，即对这种传统的懵然无知，对这种传统意识的丧失。反映在法理学中，便是对历史法学的长期忽视，乃至从20世纪的法学中消失，或者名存实亡。伯尔曼谈及法理学的融合三个派别：实证主义法学、自然法学和历史法学，三种法学的需要及可能时，其形成了一种想法，就是将法律思想发展成为一种综合性的法学，其要义不仅只是吸收三个派别中各个真理性的要素，使其融为一体，更强调把实证主义法学和自然法学引入时间/经验的维度，因为只有在特定的历史情境下，这些争论才是有意义的。

 

三、强调历史法学在构建整体性法学体系地位

 

伯尔曼对于历史法学的这种钟爱，也使得历史法学成为了伯尔曼整体法学中的核心。然而，历史法学的发展却不如伯尔曼所期待一般。历史法学是19世纪具有影响力的学说，但是20世纪不但大大式微了，而且丧失了其原有之规范和证成含义，而日益具有一种经验的法律社会学性质，或者蜕化成为一种缺乏生命的技术化法律史。之所以崇尚历史法学，是因为历史不再是简单的过去的事实的陈述，而是一个为人们提供标准和目标的经验宝库。历史指引当下和未来的行动，具有重要的规范和证成意义。正是由于伯尔曼对历史的此种理解，促成了历史法学观的形成。20世纪衰落的历史法学，其根本在于这种历史观和历史意识的衰落。伯尔曼认为，在西方法律思想出现危机的情况下，单纯的依靠自然法学或者实证主义法学不能有效应对时代的危机和挑战，因为时间/经验维度的缺失，本身就是危机所在。在强调历史法学观、时间、经验维度时，伯尔曼提出了要形成一个世界性的、整体性的法学共同体。虽然三个法学派都可能引用共同体这个概念，但是其所指却各不相同。实证主义法学强调国家及其意志，自然法学强调人类及其理性，历史法学则强调人民或者民族及其经验。作者认为，只有借助于把三个主要的法学思想传统融合在一起的整体法学，20世纪后半发展起来的世界共同体的法才能够得到恰当的解释、证成和引导。

 

四、与法律思想体系构建相关的其他问题

 

伯尔曼还谈及了社会习惯、自愿组织相关问题，并对此提出了经典的论述。国家和政府的权威并不是一直以来被认为是法律的主要渊源，组成各种联合的人们、建立起来的相应的权利和责任协议，建立的各种民间社会关系，创造了可以被恰当的称为“习惯法”的制度。现代的国家法、官方法，凭借其强大的国家意志，主导了法律制度的形成和发展。当这种法律传统逐渐被人遗忘和忽略，当法律仅仅被理解为国家自上而下地制定和执行的一套规则，当官僚国家通过无论行政还是法律手段渗入和控制会重获生机，使社会生活的各个方面，当社会在此过程中日益萎缩而不再是法律与宗教的创造之源，这时候便大难将至。在伯尔曼看来，20世纪，国家吞噬了社会，正是危机中危险的一面，而恢复和更新西方法律传统，令社法不仅出自国家，而且也出自社会，出自各种各样的志愿联合组织，则是危机中机会的另一面。伯尔曼对社会、对志愿组织，对无论是公社还是世界共同体，寄予厚望。[]

 

五、世界法律思想体系形成的新视角

 

伯尔曼描绘了这样一个美丽的新世界：他认为，全球化已经是公认事实，随着世界范围的科学与技术、商业等物质方面的统合，世界范围内的精神统合也在进行，跨国界、跨文化的世界法体系正在形成中。在20世纪，如罗斯福总统在1945年5月临死前预言的那样，“整个世界已经变成一个单一的社区。”一个世界社会已经出现。在基督纪元的第三个千禧年，人类将由世界社会阶段进入世界共同体阶段。在这个阶段，作为一个共同体，人类的历史将不再仅仅被当作民族的历史，而是视为人类的历史，人类将拥有一个不断发展的共同法律传统，有一套共同的精神价值，一套共同的人性概念，一种共同的语言，一个共同的信仰体系。在谈及世界共同体法和整体法形成过程，伯尔曼也始终与其他的喜谈全球化的学者不同，他始终围绕着时间、经验、历史的维度进行。作者始终强调这些都是在特定的历史环境下、特定的时间维度中形成，其不是永恒不变的人类理性或者道德原则，而是伴随时间的成长而成长。在这种时间推移和历史变化中，这种历史变化不是简单的变化，而是富有意味的变化。其包含了某种目的或者命运，这种对于命运转移变化的意志，源于西方宗教的一种神意历史的信仰。对于历史经验的忽略与遗忘，推演到对于神意志，这大概就是伯尔曼所要表达的法律思想的危机之所在。

 

六、关于法律与宗教的哲学思考

 

（一）陀思妥耶夫斯基式的忧患思考

 

在本书死亡与再生：新世纪的曙光（代译序）中，提及了伯尔曼的生活的背景，经历两次世界大战和多次经济危机。这代人，无论是东方人，西方人，都容易染上一种“忧患意识”。正正因为其处于这样的背景之下，在那样一个混乱的年代，也是一个探索的时代，伯尔曼才能提出创造性、试验性的提出真知灼见的预言书。与其说这是一本法学类的书籍，倒不如说这是一本哲学类的书。伯尔曼在本书中提出了这样的问题：生活的意义何在？我们正去向何方？

 

（二）对法律规则的再认识

 

法律意味着秩序，宗教意味着信仰，没有法律人类便无法维系当下的社会；失去信仰，人类则无以面对未来的世界。这两者处于对立之中，但是没有任何一方，则任何一方都不能够完整。“宗教因法律而具有社会性，法律因宗教而获得神圣性。没有信仰的法律将退化成为僵死的教条，没有法律的信仰，宗教将蜕变成为狂信。”[]现代的法律通常被认为是世俗的、合理的，是用以贯彻特定政治、经济和社会政策的工具，而与生活的终极意义一类观念无涉。在实用主义传统的美国，这种观念尤为盛行。[]事实上，法律并不只是一套规则，也还是一套程序，一套活生生的社会过程；宗教也不只是一套信条与仪式，它首先是对各种超验价值的共同直觉与信仰。而活动于法律与宗教之中的，非他，而是血肉丰满，既有理性和意志，又有情感和信仰的活生生的人。[]在最近的200年里，西方的法律正不断的丧失其神圣性，日益变成纯功利的东西，与此同时宗教也逐渐失去它的社会性，慢慢退回都私人的生活中去。正义与神圣之间的纽带开始断裂，它们正变成两种不相干的东西。然而，仅凭理性的推导和功利的计算，怎能够唤起人们满怀激情的献身？不具有神圣意味的法律又如何赢得民众的衷心拥护？

 

（三）对当下中国法律现状的浮想

 

在刚过去的2014年，我国的纪念了首个宪法日。我国的宪法自1954年起至今有60年已久，在宪法实施60年之间，正如伯尔曼所说，法律的神圣性逐渐丧失了。我姑且认为，宪法的神圣性虽然在法律中明确规定，是根本大法，是母法。长期以来人们却似乎没有把这样的一位慈祥和蔼的宪法母亲大人放在眼里。正如家庭中，父母之位在于高，子女，孙儿之位在于低。有的家庭父母强势的，子女毕恭毕敬，而有的家庭父母稍微软弱的，则子女可以横行逆行，父母也无可奈何。我想这大概是各个国家的不同现状。我国的民众是对宪法的信仰沦落到了一个什么样的地步，才使得需要设立一个宪法日，来提醒民众，我们还有一部宪法。法律信仰丧失的忧患，已然从伯尔曼的言辞之中，走向现实生活，从西方传到了东方。

 

七、法律规则中渗透的情与爱

 

作为法学的大家，伯尔曼的另一观念也吸引着我，即关于法律情感的论述。这与我之前的读过的耶林《为权利而斗争》一书中提及的法律情感有这相通之处。  

 

（一）法律规则与法律情感

 

伯尔曼将法律的信仰衍生成一种法律情感，这种法律情感的获得主要通过四个要素，也是法律与宗教共有有四种要素：仪式、传统、权威和普遍性。它们象征着法律的客观性，标志着法律延续性，体现了法律与绝对真理之间的联系，因而使法律得与某种超验价值相通，它们所引发的，不是道德或者法律推理与判断，而是人们的法律情感。[]

 

法律情感是把法律所体现的正义理想，视为生活终极意义之一部分的，充满激情的信仰。任何一种法律，倘要获得完全的效力，就必须使得人们相信，那法律是他们的，法律是维护他们自身权益的。要做到这一点，就不能不诉诸人们对于生活的终极目的和神圣意识，就必须要重视法律的仪式、传统、权威和普遍性。比如：美国宪法中一系列的权利条款的奠定基础，并不是主要是启蒙学者们美妙的理论，而是早期基督殉道者反抗罗马法律的勇敢实践，是17世纪清教徒保卫其信仰和良心不受侵犯的无畏的斗争。用伯尔曼的话来说，现代西方的法律制度，就是建立在过去2000年中基督教所创造的各种心理基础和许多价值上面的。[]

 

（二）法律规则与世间博爱

 

在第本书的第三部分——宗教中的法律，伯尔曼专门论说了，法律与爱的关系。“爱之神学主张，只有一条神圣的戒律，那就是爱上帝和爱人，而且真正意义上的基督徒，可以漠视所有其他的道德和法律规制。爱是一种自由天赋，不能变成道德法或者政治法的对象。”[]对于法律，大多数的人可能会认为，法律是冷静的、客观的、理性的规则，倾向于将人情与法律相对立。其实不然，在伯尔曼看来，产生这样的心理倾向，乃是基于这样的误解，“即认为法律的本质在于其规则，以及法律根本上可以定义为一套规则。这种看法忽视了法律作为一种社会秩序化过程的积极、生动的特质。作为生活中的法律，适用中的法律，就如社会生活的任何其他的方面一样，是具体的、主观的、个人的。”[]如同爱一般，法律与现实生活的之间的关系，并不是现实的生活的规则，不是根据法的生活，而是根据生活本身，法只是生活的总结和抽象化，若不能仍请这一点，对于法律本质的认识就谬化了，法律来源生活，生活中有爱，那么法律中即有爱。

 

（三）法律规则与法律情感的交织渗透

 

  应当认识到，法律是社会的规则，但是如果过分的强调其作为一种独立于根本目的的纯粹之技术性或者机械的制度，那么这种规则就脱离了根本，就如同爱一搬，如果爱只是被看做一种情感的纯技术性表达方式，而脱离了人的情感本身，那么这种爱也就是空洞的爱，虚无的爱。法律作为一种规范，并不以取爱代之的办法，而是通过创造爱在其中得以生长的土壤来服务于爱。这种理解其实可以看做是对于伯尔曼所说的“二元论”的新理解，打破从非此即彼的二元对立，到亦此亦彼的并立二元论，法律与爱在亦此亦彼中共存，割裂法律与宗教，其实质可以理解为割裂法律与信仰，割裂法律与爱的情感，任何的割裂都将会导致一个不完整的规则。

 

小结

 

时代是发展变化的，任何已有的规则并不能被持久永恒的信仰，如果是这样，那么信仰便会陷入绝望和恐慌，人们无法再法律的庇护下得到救赎，这种信仰必定会瓦解，也会造成对法律的信仰的戒备。历史往往成为后来人经验总结的根据，如果在法律的信仰历史轨迹中，曾经有过信仰被摧毁的印记，那么后人一定会记得住，重新构建新的信仰，或者重新获得人们对于法律的尊重，何其难。不过还有令人欣慰的另一方面，历史教给我们的，不是沉沦于过去的悲痛，而是寻求更加科学有效的方法，避免悲剧的再次发生。如果说法律与宗教的分离的旧时代已经过去，那么两者并存的新时代将要来临，这不是过去的法律、宗教混合的轮回倒退，而是另一层面的升华。那时，法律将成为宗教信仰的教条，宗教将成为法律实施的保障，这是宗教的复生，它将超越了过去，展示出新的天堂和新的尘世，并且着手尝试把法律作为其新的信仰，作为其生存的方式。

谢选骏指出：上文没有提到伯尔曼的核心概念“教皇革命”。因为，在1971年的一系列公开演讲的基础上整理而成的《法律与宗教》里，“教皇革命”还没有出现，这是在1980年代的《法律与革命》里才提出来的。但是，作者写作上文的时候，还是应该瞻前顾后、兼容并蓄地予以讨论——如果那样观察一下伯尔曼的发育过程，就可以摆脱人云亦云，获得伯尔曼所欠缺的高度了——这就是“从《法律与宗教》到《法律与革命》的鸟瞰”。