谢选骏：现代国际法既做婊子又立牌坊

《格劳秀斯论伦理与战争》（2023年02月11日佛德 Steven Forde）报道：

1 引言

对格劳秀斯的国际法和伦理思想的兴趣因如下事实而获得了充分的证成理由：他试图表明一种理论立场，在这种立场的两端，一端是将导致事与愿违的理想主义，另一端则是一种在他看来根本无法接受的非道德的现实主义。在格劳秀斯所建构的体系中，自然法的道德权威同人类法的弹性相互结合，这就要求他对于这两种类型的法的性质以及关系形成特定理解。在阐述作为人类意志产物和作为悬置自然法条款的权威的万民法的过程中，他提供了一种国际行为的准则，尽管这种准则在必要的时候允许不义，但并没有完全废弃道德观念。

格劳秀斯（Hugo Grotius，1583-1645）

如今，在格劳秀斯的思想遗产问题上仍然萦绕着某种矛盾情绪。1625年他出版了那本伟大的著作——《论战争法权与和平法权》——这本书几乎即刻使他享誉全欧洲。此后两个世纪，格劳秀斯不仅普遍被认为是国际法和伦理学领域的权威，而且也被认为是自然法和道德哲学领域的权威。此后，由于国际法中实证主义的兴起和道德哲学中自然法思想的失势，他的声誉急剧下降。在20世纪后期，至少在国际关系与国际法领域，格劳秀斯的声望再度上升，在国际法领域，实证主义在智识上的力量由于重新焕发的对客观道德原则（比如人权）的诉求而遭到削弱，而在国际关系领域，格劳秀斯则被认为是一种普遍思路的鼻祖（eponym）。这个思路据说是一种位于非道德的马基雅维利主义和理想化的康德主义之间的实用的中庸之道。

关于格劳秀斯之兴趣的复苏在今天尤其适合，他所致力于解决的问题乃是对外政策和伦理中的永恒问题。在解决这些问题的方法中，格劳秀斯试图在赤裸裸的现实主义和大多数自然法传统中所具有的理想主义之间寻求中庸之道。《论战争法权与和平法权》不仅是罗列主题广泛的自然法和万民法诸条款的一份名册，而且也表达了一种雄心壮志，想要构建一个能揭示这两种类型的法律，并且规定它们之关系的理论体系。这个体系考虑到在万民法上反映出来的历史上不停变动的国家实践，因而表现出了充分的弹性，同时，它也为那些自然法的永恒的道德原则保留了一席之地。在本文中，我想考察格劳秀斯是如何成功地将这两个原则纳入到一个正当的、具有弹性的国际行为准则中的，或者考察他是否真的做到了这一点。

在上述综合的过程中，格劳秀斯的动机与那些催生时下大量国际伦理著述的动机有些相似。他告诉我们，他要挑战那种认为不存在正义，或在国家间关系中不存在正义的古老观念。他同样对欧洲的那些野蛮战争所带来的恐怖感触至深。这些战争就发生在他写作之前的几十年间，很大程度上起因于宗教。格劳秀斯不无悲凉地说：

我发现，在整个基督教世界，战争缺乏约束，即使那些野蛮的种族都会为这种事情感到倍加羞耻……仿佛是根据一项普遍指令来行动的那样，狂乱被公然松绑，以便人们可以犯下一切罪行。

结果，格劳秀斯如是说，这就导致某些人提出了一种极端主张，认为基督教禁止一切武力的使用。然而，无论这些人的动机如何纯正，但他们在相反方向上前进得如此之远，以至于破坏了对战争加以限制的前景。他们的极端主义只会令那些合理的道德论证声誉扫地，并且剥夺道德可能具有的实际效果。格劳秀斯因此总结说，“因此有必要替这两个极端寻找一种补救措施，人们不应该认为要么什么都不许，要么什么都允许”。过度的理想主义只能使自身日益边缘化，更可靠的途径应该始于与那些令人不快的事实达成和解。

我们应该牢记，格劳秀斯之所以要在现实主义与理想主义之间寻找中间路线，是受到了一种基本道德关切的驱动。他意在为各国提供一系列有效的道德约束。这就是他试图通过结合自然法和植根于人类意志中的实定法的那些弹性制度想要创造出来的事物。那个作为结果的混合体预示着现代法权自身的发展，而对此发展格劳秀斯只抱有部分的同情。

2 自然法的基础及其权力

当代政治哲学的学生们也许只是通过卢梭的大张旗鼓的攻击才知道格劳秀斯的。《社会契约论》开篇章节不止一次地攻击格劳秀斯，指责他是个人奴隶制和集体奴隶制的辩护士、僭政的鼓吹者。格劳秀斯的确持有卢梭所描述的这种立场。然而，理由却十分复杂。他相信奴隶制和专制主义是例外而非规则，甚至多少是背离自然的。然而，它们在某些特定情形下却是合法的。它们是格劳秀斯在自然法和人类法的相互作用中发现的那种弹性类型的重要例证。

沿着自然法传统中那些先辈们的足迹，格劳秀斯在人性中发现了自然法的根源所系。人性乃“自然法之母”；自然法命令我们循守最符合我们真实本性的律则。基于西塞罗的权威，格劳秀斯主张人性在本质上是社会性的和理性的。然而，不同于前者，格劳秀斯是以一种非常有限的或最低限度的方式来诠释由此产生的那种法律。谈到其论著的标题，他指出他是在否定而非肯定的意义上使用法权（ius）这个词的：凡非不义的即是正义的。当他此后将“不义”（injustice）限定在那些令理性和社会本性“深恶痛绝”的事物之上时，正义的诸要求似乎被降到了尽可能低的限度。格劳秀斯的自然法只禁止那些明确、实在的（positive）“不义”，这些行为无疑会对社会造成破坏。它只用来维护社会和平。

格劳秀斯与几乎整个晚期古典自然法传统和基督教自然法传统进行论战。人们一度宣称，一切荣耀之事和全部的德行都是自然法的部分，他承认这一点，但是他坚持认为这不过是对这个术语（即自然法——译者）的一种误用。的确，对基督徒来讲，自然法是一种教人达致完善的劝诫（a counsel of perfection），包含着全部自然的也许甚至是超自然的美德。古典学说也类似地与高级完善的观念有关。格劳秀斯追随西塞罗区分了人性中的高级原则和低级原则，并且规定那些从高级原则、社交性（sociability）和合理性（rationality）中所产生的义务更具权威。然而，在《论战争法权与和平法权》的前面章节中可以清楚地看到，他所意指的东西有别于古典时代的前辈们。对西塞罗和斯多亚学派来说（他们在广义上隶属于古典政治思想的苏格拉底传统），理性自然的准则构成了道德观的基础，这种道德观是高度完美的，并且以一种无法在任何现实政治秩序中充分实现的理性正义形式达到巅峰。格劳秀斯以此种方式重新诠释自然法，对古典学说的那些高级追求如果说并非完全取消，也是轻描淡写。在开篇关于正义诸含义的纲要中，格劳秀斯吸收了亚里士多德（1977）关于契约正义（他称之为“补正的正义”，iustitia exkletrix）和分配正义（他称之为“配给的正义”，iustitia attributrix）之间的区分。前者纯粹是基于法律上的占有，而后者则是基于不同个体的才德（merit）（在亚里士多德的例证中，笛子理所当然属于那个能演奏得最好的人的）。对于亚里士多德来说，第二种正义无疑是更高级的正义，尽管第一种正义对于政治秩序来讲显然也是必要的。然而，格劳秀斯认为，唯有第一种正义才是严格意义上的正义。他承认第二种正义属于道德，但却并不属于正义。

《论战争法权与和平法权》1625版

（De jure belli ac pacis）

格劳秀斯对于亚里士多德忽视正义具有最低限度的属性进行了有力抨击。他当然了解那个古典的论证，即认为理性正义的显著功能就是建立一种与才德相符的物品分配方式。然而，他又明确反对这种论证：

“很久以前，许多人持这样一种看法，即认为这种有差别的分配（discriminating allotment）是严格意义上的法权（ius）的要素，然而，正确界定的法权（ius）却具有与之截然不同的属性，这是因为，它的本质在于给予他人属于他自己的东西，或履行我们对他的义务”。格劳秀斯不无赞许地讲到了一个出自色诺芬《居鲁士的教育》（Cyropaideia）中的故事，故事说到，年青的居鲁士因为把一个大个子男孩和一个小个子男孩的衣服对调而挨了一顿打。居鲁士认为正义是自然的匹配，而不是合法或约定的所有权。然而，他弄错了：正义只考虑每个人合法的财产权。立法者的作用就是对此提供保护，而非对其加以矫正和改善：“社会对此加以考虑，并且通过共同体的支持和努力，每个人自身所有的东西都获得保护”。

正义在本质上与所有权或财产权有关，并且取决于一个人已拥有什么而非取决于一个人应有什么或配得什么的观念。政治由此排除了那些曾被视为是其更高的和最真实的目的。

这一关于正义的简约化理解就是格劳秀斯赋予“主观权利”以核心地位的理由之一。他通常被视为是现代性的先驱者（如果说并非首倡者的话），强调个体与生俱来的诸权利，而非强调“客观权利”或那种通过某些客观事态而获得界定的正义。后一种观点带有古典的和托马斯主义（Thomistic）见解的特色，认为政治的任务就是根据一种可以客观地加以确认的正当秩序来对社会加以安排，最终即是（产生）一种超政治的秩序。此种观点与匹配（fit）和才德（merit）即正当（right）的完美主义观念之间有一种显而易见的亲缘性。十分有趣的是，格劳秀斯辩称，主观权利和客观权利都可以通过一种完美主义的形式获得解释。他认为，完美主义的主观权利即是亚里士多德所谓的“配得”（worthiness），它被视为是个体的某种资格（entitlement）。这是严重的时代错置。因为古典的客观权利学说是根据义务而非根据资格来思考正义的。但这无关紧要，因为格劳秀斯声称无论如何这都并非是真正的或“完美的”主观权利。真正的主观权利只是一种合法的财产权，此前他认为，这是严格意义上的正义的基础。因此社会正义乃是个体权利的那些全然偶然的主张的总和，而不属于任何客观的“正义秩序”。此种看法已经获得了格劳秀斯的众多哲学上的继承者们的接受。

再一次地，格劳秀斯不否认，除了正义之外，美德亦能激励我们臻于至善，或者说，他不否认，在我们的道德生活中存在那些超出最低限度的正义指令的义务。然而，这些都属于“不完善”（imperfect）的义务，除非它们已经为一部正当地确立的人类法所要求，否则人们就不得强迫去尊重它们）。因此，在某些国家，法律被颁布用来反对浪费、忘恩负义抑或懒惰，这就超出了自然所严格要求的内容。此前的自然法学家们也许会将某些这类义务也置于法律之内，然而通过祛除那些古老观念中的完美主义，格劳秀斯就获得了极大的自由。至少，他可以避免那些和平主义者的谬误，后者设置了过高的道德标准，并因此丧失了对各国实际行为的一切影响。通过将注意力集中在那些他认为是真正义务性的自然法法规之上，从而赋予了这些法规在现实中得获遵守的更好机会。除了在数量上减少之外，它们当然是最容易得到遵守的。

 3 自然法和人类法 

最低限度的道德主义（moral minimalism）并不是格劳秀斯藉以创造更大弹性，以应对国际政治和战争之“现实”压力的唯一方式。在《战争法权和和平法权》中，自然法诸律则自身具有一种非常显著的适应性，实际上，它们根据人类历史的展开而不断调整自身。在识别那个人们不依赖政府的好处而生活的前公民状态（precivil state）的问题上，格劳秀斯追随了那个由来已久的传统。部分是因为他对人类社交性的确信，这就与后来的社会契约论者认为前公民状态具有规范作用（normative）的看法不同。但他也同意自然法在某种意义上是从这种原初状态中演绎而来的，于是就产生了一种奇怪的关于自然法的地位或权威的动摇不定的观点。

财产权的演变是一个关键例证。与洛克之前几乎所有的思想家一样，格劳秀斯不认为财产是通过自然法来确定的。他指出，最初并没有私人所有权，所有物品皆属共有，为了存活下去每个人都可以获取任何必需之物。这必然是一个异常朴素和天真的状态（它以“对罪恶的无知，而非拥有美德的知识”为特征。），因为共有主义（communism）既不能与社会的进化状态共存，也无法与人类的发展共存。格劳秀斯认为，当人们不再满足于到处觅食和身居洞穴，当技艺得到开发并且获得其他类型的知识时，这个状态就必然会被抛弃。然而，既然共有主义最初是由自然确立的，格劳秀斯便认为它是根据自然法而来的。那么，在人类朝向文明的征程中，自然法的这个部分又发生了怎样的变化呢？

格劳秀斯与《论战争法权与和平法权》

格劳秀斯回答说，它（自然法——译者）没有被抛弃，实际上却朝着有利于私有财产权的方向获得了修正。这个修正是由人的行为所推动的，尤其是通过建立私有财产公约（convention）的协议（compact）或协定（agreement）来推动的。他指出，当人们彼此同意设立私有财产权时，自然法就为这种新的事态提供了支持：它要求应该尊重财产权的这种新的形式。在某种意义上说，自然法让位于人类意志，尽管格劳秀斯将这一调整的根源追溯到较之共有主义或私有财产权更深刻的原则即维护人类生存的原则。在原始状态下，共同共有是达成这一目的的恰当手段，它所起到的作用同私人所有权在今天起的作用是相同的。尽管自然法一开始就要求特定的生存权，然而它却使自身不断适应人类实践的发展。

奴隶制——这个为卢梭用来攻击格劳秀斯的论题，是修正自然法的过程中更突出例子。格劳秀斯认为人是生而（naturally）自由的，“若无人的作为，或在自然的原始状态中，没有人会是奴隶”，他甚至认同，“在此意义上，采纳法学家们的说法是正确的，即奴隶制背离了自然，”并背离了自然法。但他并不认为，关于奴隶制的社会制度是不合法的。其理由同样是自然法的此项条款所涉及的原初状态的原始性（primitiveness）。

格劳秀斯认为，此种状态是如此原始（primitive），以至于几乎是一种非人的状态。“因为当自由被说成是一种自然地属于人们或属于某个民族的品质时，它就必须被理解为一种先于全部人类状态的自然法。”（jure naturae praecedente factum omne bumanum）为何文明人要受规定适应此种状态的那种律则的约束？我们天生（by nature）是自由的，天生就一无所有（propertyless），或者说我们天生是赤裸裸的。如果原初状态对社会具有规范作用，那么不妨断言我们有义务保持赤裸状态。自然法既适用于原始状态也适用于文明状态，那么其条款就必须是可变的，而且，它原来的一些律则必须退场。在格劳秀斯看来，自然的自由必居其间。

格劳秀斯并非主张自然法诸条款因其原始起源而可被文明人变通的第一人。正如他在上述关于罗马法学家的引用中所表明的，这一看法在古典晚期有其来源。作为法学家的格劳秀斯谙熟罗马法，在《论战争法权与和平法权》中对罗马法律作家的引用要多于对其他文献的引用。如果参考优士丁尼《法学阶梯》中有关奴隶制的讨论，就会在第一卷开篇几章中发现格劳秀斯所涉及的那种主张：奴隶制是背离自然法的。然而，编纂者此后又不动声色地指出，奴隶制已为万民法所确立，对此矛盾编纂者们既不解释也不予申辩。这似乎是因他们理解万民法与自然法之关系的方式所决定的。前者是全部民族或多数民族所形成的一套习惯（practices），是对一系列共同环境的共同适应，也就是对进化了的社会的那些共同环境的适应。对法学家们来说，其普遍性或接近普遍性是那种适应（adaptation）的可靠性（soundness）和合理性的证据。万民法因此可以被解释为理性法，体现了在理性经过深思熟虑后对（文明的）人类状况的回应。它是与自然法相对地产生的，后者根本上是从前公民（precivil）状态中派生而来的。因此，自然法就是原始的或不完善的，无法充分地适应社会人的需求。自然法因此需要文明人加以补充甚至修正。因此，万民法的诸律则，在其偏离自然法的地方，就被视为是人类集体理性为了使得文明生活得以可能而创造出来的。因此它们也就位居那些被视为原始、低级和卑下的自然法之上。能够满足文明人之需要的，不是自然法，而是万民法。

《万民法》

因此，就像财产权和其他制度一样，在特定情形下，奴隶制也可能被证明（尽管不无矛盾）是文明生活的一种需要。卢梭曾一度承认这一点。他也注意到（但并没有尝试去解决）这个原则与他的其余思想之间的矛盾，格劳秀斯或许就此可以指责说，卢梭没有真诚地对待一个重要的政治和理论问题。他也许会在卢梭关于自然法的论述中发现一个更为深刻的问题，后者的论述奇怪地以是同他相似的方式开始的。众所周知，卢梭因为在一个最为原初的状态中发现自然法的真正基础而倍感自豪。较之格劳秀斯所想象的那个状态而言，卢梭所声称发现的状态更适合被描述为“先于一切人类状态”。格劳秀斯和罗马法学家们都追问了一个合情合理的问题，即这个如此遥远，甚至较时间更为遥远的状态是否对于社会而言具有充分的相关性，以至于能提供一种绝对的道德标准，一种卢梭曾为之充满激情地予以辩护的标准。若非如此，则不管是在理论，还是在实践中，对于此种状态中所产生的自然法律则的单纯依赖都差强人意。格劳秀斯指出，要使自然法同文明人相关，自然法就必须适应人类的状态。

进一步说，这种适应是通过人的意志实现的。与罗马法学家相反，在格劳秀斯笔下，万民法是牢靠地建立在意愿或同意的基础上的，而非基于合理性自身。在他看来，作为制度的奴隶制和私有财产都是协议的产物。卢梭认为，人类意志并不能取消自然的自由，然而，格劳秀斯却赋予它以更大权力。尽管存在自然自由，甚至存在自由属于个体“完善的”主观权利的部分这一事实，但格劳秀斯却认为个体能转让其自由，从而自愿地处于奴役之下。他承认这一选择是令人鄙视的，除非是因为某种需要。然而，他又坚持认为，即使这种做法并非建立在良好的理由之上，也具有合法性。作为一种集体奴役，专制统治就是通过此种方式而成为合法的。格劳秀斯指出，一切社会都是从协议中产生的，其目的在于摆脱前公民状态的脆弱性。然而，协议自身可以采取多种样式，而不必规定民众自由。民族和个体一样，可以出于任何理由，或勿需任何理由而约定自己接受奴役。它们甚至可以通过默示来实现这一点，比如说，顺从于那个通过暴力而获取的主权。并且，同意一旦给出即不能撤销。格劳秀斯并未回避如下根据他的立场的逻辑所得出的结论，即有可能出现如下情况：尽管这些民族无权为自身利益奋起反抗，但为了拯救受压迫民族，其他民族可以合法地发动一场战争。自然法可能是外邦人“人道主义干涉”权利的基础，然而，被压迫者却通过约定取消了自己的[反抗权]。

对格劳秀斯而言，在政治秩序的创制过程中，自然法带给人类选择的约束较之后来的契约论者们来说要少得多。他否认主权在民，否认政府是为被统治者的利益而发布命令的。人们曾经认为，并且某些人还将如此认为，这些原则对一切社会都具有约束力。而在格劳秀斯看来，这些内容都是由建国契约所规定的。几乎不用指出，这并不非是指主权绝对。相反，刚才论及的那种绝对权力也许是极其罕见的。格劳秀斯明确表示，他所处时代的大多数国王并不享有绝对权力， 并且，在大多数国家中，政治权力是由被统治者的利益来决定的。然而，尽管自然法偏爱“自然的自由”，但却不妨碍人类对其他安排加以选择。

这并不意味着，在对社会制度的选择过程中，人类意志毫无限制，也不意味着，实定法完全是从意志中获得权威的。尽管在其论著中格劳秀斯慎重地宣称，要将那些出自自然的原则与属于实定法的原则区分开来，对他来讲，这两者并非截然不同。在财产权问题上，自然法支持人类意志的安排，将自身的权威出让给那些变更它的制度，同样的权威也通过一项条款进入到人类的全部实定法中，这就是在自然法中所找到的那个要求人们应信守其承诺的条款。因此，财产权、奴役以及政治体制，都是作为协议的产物而得到自然法的认可的。格劳秀斯指出，自然法正是通过这种方式来对协定加以批准的，除此之外，再也没有其他方式可在彼此间设立义务。

《论战争法权与和平法权》插图

对格劳秀斯来讲，可以说正是透过人类选择或意志的折射介质，自然法才得以走上了通往实定法的道路，从而将其权威让渡给变更其原始内容的那一系列内容广泛的人类安排。正如格劳秀斯在某处所指出的，如果说人的天性（nature）是自然法之母，那么它（即人类选择或人类意志——译者）就只能是市民法（civil law）的“曾祖母”。但这个介质具有多大的折射力呢？在人类协定对自然法进行改造的程度或方向上是否存在某些限制呢？在某些情形下，格劳秀斯注意到，在自然法之下，人类实定法所禁止的那些事情只是得不到鼓励而已。因此可以说，它（即人类实定法——译者）将自然法的道德松弛状态绷得更紧了。

由此，人类法要求一夫一妻，而自然法则许可一夫多妻。在某些情形下，人类法要对那些自然法悬而未决的问题加以决断。自然法也许会允许对海洋某些部分的所有权，但是万民法则禁止此种做法。格劳秀斯也指出，自然法规定，财产所有权只限于那些有理性的人，但许多国家的国内法打破了此种限制。自然法将信守承诺的义务限定在那些有理性的人之内，但是也发生了同样的事情（即实定法打破了此种限制——译者）。类似地，在自然法下，只有对缔约双方都公平的那些契约才是有效的契约，然而，万民法却使一切形式上有效的契约都具有约束力，“无论它们是多么的不公正”。自然法只支持对那些犯罪个体施与惩罚，然而，各国却批准报复和“捕获法”，藉此可以用来没收臣民的财产和偿还主权债务，抑或是藉此作为一种战争行为。最后，时效取得（usucaption）——只基于长期占有，而不考虑它最初是如何获得财产权资格的——并没有得到自然法的认可，但却为万民法确定了下来。

从这最后的几个例子中，我们可以发现，人类法较之自然法在道德上更加放任自流，甚至可以认可对后者的侵犯。可以说，在传统自然法理论下，至少这是极成问题的。格劳秀斯谨慎地指出，为何许多此类例外获得了人类法的授权：如果契约或财产权资格得到了质疑——因为任何人都可以辩称：缔约者具有不完全的理性，商品价格不公正，或者因为某些古老的强占行为——那么国内与国际的纠纷将会无休无止。然而，这些情形似乎与财产权与奴隶制不同，在后者那里，自然法对自身不断地做出调整，以适应于不断进步的人类文明。为了对此加以说明，我们必须找到一个较迄今为止我们所见的一切来源更具弹性的来源（source）。格劳秀斯在“许可”（permissions）概念中找到了这个来源。

4 “许可”与战争法

格劳秀斯并非是在自然法之下创造“许可”观念的。托马斯·阿奎那的晚期经院学派的追随者苏亚雷兹详尽讨论了人类法是否可以从自然法那里获得特许（dispensations），或者获得对自然法加以违反的“许可”。在《论战争法权与和平法权》之前13年出版的一篇论文中，苏亚雷兹指出，在某种意义上，这是可以允许的。然而，他追随阿奎那，将此许可主要限定在针对自然法的表面侵犯之上。对此，苏亚雷以私人财产权为例，他对财产与自然法之关系的理解方式同格劳秀斯十分相似。自然法承认环境的变化，据此可以大致地说它是容许“例外”的，但这些例外在现实中却并非[真正的]例外。既然理性承认这些例外，那么这些例外实际上也就存在于自然法之内，并且同样为上帝所承认。然而，苏亚雷兹坚信，人类法无法取消自然法的任何一条真实的律则，也无法从中获得特许，因为人类法正是基于自然法才得获权威的。苏亚雷兹追随阿奎那，把人类法本质视为是自然法的实现。

苏亚雷兹(Francisco Suarez，1548–1617)

在此有一个重要的例外，对此，苏亚雷兹只是勉强地加以承认。就像那些属于基督教自然法传统中的前辈们一样，他也将自然法视为是关于道德完善的指令，命令(command)一切美德，但是不是其全部律则都能在政治秩序中得到现实的执行。因此，在人类法之下，撒谎和其他为自然法所谴责的恶行大多不受惩罚。在此种意义上，可以间接地说，人类法授予这些行为“许可”。当此种事情发生时，人类法并没有取消自然法。然而，它又的确使侵犯自然法的行为不受[世俗的]惩罚。苏亚雷兹承认，我们必须让渡给人类法此种权力，但务必清楚的是，这是对于人的脆弱性的一种不幸妥协，是政治秩序极度不完善的标志。

格劳秀斯的主题即战争，它本身即是人类不完善的一座纪念碑。因此，如下印象也许无法避免，即格劳秀斯的许可观较苏亚雷兹更加宽泛。事实上，格劳秀斯使用了许可概念，并使它成为有关万民法和战争法之讨论的核心。在国际关系舞台上，他如此广泛地运用许可概念，以致于产生了自然法和人类法的相对权威这一紧迫的问题。格劳秀斯赋予人类以更大权威，通过相互协定从而悬置自然法的实施。这是托马斯主义传统中的人们所不愿赋予的。我们必须记住，较之托马斯主义者，授予许可的自然法本身对格劳秀斯来说要更为松弛。

著作伊始，格劳秀斯就将许可的问题置于我们眼前，而且丝毫不掩饰其在道德上令人怀疑的品质。在“导论”中，他在被许可的行为和真正无过失的行为之间做出了严格的区分。他多次提醒说，授予许可无法使行为在道德上具有正当性。著作开篇，他指出许可并非法律或权利在严格意义上的施行。而是对其施行的否定：它只不过是在特定情形下悬置法律的行动。在稍后某个地方，他阐明了可将许可扩展到那些与自然法相背离的行动中，尽管这些许可并不“完全”。它们针对上述行为的实行授予免罚权，却无法授予其真正意义上的道德自由。然而，一项许可的确禁止他人干扰这种[被许可的]行为。许可表明，可以有效地禁止第三方实施任何法律条款，即使这是一项自然法的条款。

在《论战争法权与和平法权》第二卷中，格劳秀斯指出，人类法无法要求（command）自然法所禁止之事或禁止自然法所命令之事。但这又给人类法规定了何种限制呢？首先，允许人类法禁止或命令任何事情，除非它获得了自然法的许可，抑或自然法对此漠不关心。因此可以[人类法规定]禁止一夫多妻，尽管它（一夫多妻——译者）在自然法下是允许的。正如前述所见，此类决断总是能获得自然法理论的允许。而更富争议的是此种公式所许可的另一种可能性，即人类法可能允许一项为自然法禁止的行为（尽管它并没有命令（command）此种行为）。苏亚雷兹有时也承认了此种运用的必要性。然而，有必要再次指出，对他来说，自然法命令完善，而不只是[命令]“不义的不存在”。在格劳秀斯那里却并非如此，他发现了另外一些许可，这些许可极大地超出了诸如撒谎之类的微小过失的范围。这类许可并非罕见：“万民法，”他在某个地方主张说“允许诸多为自然法所禁止的事情”。其结果不亚于认可战争行为和其他行为中的不义，通常是严重的不义。比如说，对他来说，那些对交战中暴力使用的程度进行调整的规则和对待战俘的规则，都是与自然法相对立的那种许可的产物。然而，战争法中与正义的最初的和（实际上是）基本的妥协，必须与何者能被视为是战争的正当理由有关，与谁有权首先发动战争有关。在这些问题上，在格劳秀斯看来，万民法简直已颠覆了正义战争的观念。

《论战争法权与和平法权》1631版

当涉及到战争中自然法的指令时，格劳秀斯谨遵传统战争正当理由学说；他也认为，根据自然法，在任何战争中，唯有一方（最多只有一方）是正当的（in the right）。任何理论，似乎只要认真对待ius ad bellum的观念，即战争理由的正义观，就必然会得出此种结论。但这意味着，在每场战争中，唯有一方（仍然，“最多”只有一方）可以获得正义的授权，从而拿起武器。另一方就只能缴械投降（只要对手是在正义规则之内作战的）。对这项原则的陈述足以使我们看出，作为一种应用于战争的实际规范，它是无用的。因此，传统的正义战争学说不能通过格劳秀斯在“导论”中所提出的那种实用性的检验，在“导论”中他拒绝了和平主义，因为和平主义追求不可能之事。正如格劳秀斯所指出，交战双方的典型做法是，各方都主张自己是正义一方，通常第三方是很难对事件做出独立判断的，并且这种做法（即第三方做独立判断的做法——译者）也充满危险。结果，万民法就勒令作战双方扩展自己在交战中的权利，比如杀人权、劫掠权以及占领权，只要他们能遵守主权当局发布战争宣告这类纯粹形式的要求。并且，无论冲突结果如何，都可在同样的最低限制下获得正当性。对于正义战争的理想来说，万民法取代了合法战争的机制。

当然，这就意味着要对不正义的作战者违反自然法提供总体上的许可，只要他们遵守特定的形式。对格劳秀斯来讲，理解这一点是如何产生的至关重要。这不仅因为通常很难识别参战的正义和不正义的双方，[并且]和平自身也要求废除正义战争理论。如果严格适用，那么这个理论就会引发关于曾经的胜利与失败的有效性、现存边界的正当性以及损害或补偿的适当范围的无休止争论。正如万民法为了避免无休止诉讼，而不得不悬置自然法关于契约公平和关于缔约者合理性的要求那样，为了避免以正义之名不断重启战事，就必须对正义战争理论加以删削（abridge）。通过对新的现状（status quo）的承认，万民法至少可在战争结束时获得止息。在实践中，正义战争理论会导致与其假想的意图相反的那些结果。

合法战争制度或“公”战制度并非是万民法对战争正义做出的唯一删削，它基于人道主义而获得准许。它为战争正义（ius in bello），即战争行为中的正义所设立的那些规则，在战俘问题上赋予作战者以远远超出为自然法所允许的那些权力。首先，一切战俘都可能成为奴隶。奴隶制自身通过自然法以一种为我们已发现的间接方式获得了认可，前提是它产生自合意，或是作为对罪犯的惩罚。然而，通过战争法，不论战俘们是否触犯了个人罪行，都会沦为奴隶（同上）。此外，奴隶们还得忍受一切折磨或酷刑乃至死亡，而根据自然法，主人并不享有对奴隶的生杀予夺之权。格劳秀斯发现此种许可背后的人道主义动机是保住战俘的生命。如果不赋予胜利者对战败者的绝对统治权，前者就可能会把后者杀死了事。因此，正是为了避免此种更大的邪恶，才授予征服者一项为自然法所谴责的特权。并且，值得重申的是，这项特权就像一切的战争特权那样，既给予非正义的交战方，也给予正义的交战方。

不可否认，在战争法中这些许可的存在多少是有点可悲的，但可怕的是迫使国际社会进一步扩展此种许可的那种必然性。但是，正如格劳秀斯所指出，除了顺从此种必然性之外，万民法别无选择，只能以人道的名义来承认不义。正是那些寻求和平、致力于人道事业者必然将许可授予给残忍和不义，这就是一切悲剧的源头。国际政治的残酷现实，尤其是战争，有时使正义变成泡影甚至适得其反。在《论战争法权与和平法权》中那个最令人痛心的、讨论将战争权利扩展到正义或不正义的交战方的必然根源的段落中，格劳秀斯坦承“法律必须与罪行妥协”。无论是人道抑或是共同的善都要求这一点（即法律必须与罪行妥协——译者），他丝毫不掩饰这个肮脏的事实。那个运用格劳秀斯原则的决疑论者可能会提议，任何共同的善所需要的不义都能够借助它在合理性和社交性中的基础而被置于自然法之下。然而，格劳秀斯并没有尝试进行此种论证，况且，这种做法也的确不够坦率。万民法不过是免除对罪行的惩罚而已。

尽管在此所讨论的那些许可是悲剧性的，但至少存在弥补的正当理由，即可以将苦难降至最低。然而，还有一些许可，除了明示或默示的同意之外（借此各民族共同体就确立了那些许可），格劳秀斯未提供任何正当理由。比如说，战争法规定交战国可以杀害它们在敌方领土上发现的任何人，不管他们是不是士兵，是不是敌国的公民。格劳秀斯解释说，人们可能会担心受到他们的伤害。可以设想，不存在可以让人去屠杀妇女和儿童的正当理由，但这种行为却也为战争法所许可。在此类例子中，尽管许可极端的不义，但没有任何明显可见的人道利益。在此就遇到了对人类权力的最令人怀疑的运用，即用此种权力创制法律，或毋宁说去获得自然法对许可的授权。这些都迫使我们回到那个与自然法有关的人的意志的潜力问题。

5 人的意志与自然正义

《论战争法权与和平法权》第三卷和最后一卷的结构表明，格劳秀斯对战争法中人类许可之地位持有一种深刻的矛盾情绪。第一章给出一个简要的提纲，列举了自然法在战争中所许可的那些事物。第2—9章大约100页篇幅讨论了万民法在战争中所许可的诸行为。正是在这个部分中，出现了前面所讨论的种种许可。最后，第三卷最后16章大约150页篇幅构成了对各国遵守自然法的高级标准或遵守纯粹基督教义务道德观的广泛和详尽的呼吁。这是作为整体的《论战争法权与和平法权》的结尾，并且，在此讨论问题的方式，似乎是在质疑人类法具有颁布他所讨论过的那些许可的能力。第十章是以近乎忏悔的陈述开始的：

我必须沿原路返回，必须剥夺那些发动战争者的几乎全部特权。从表面上看，我似乎是授予了他们这些特权，但实际上并非如此。因为当我在最初阐明万民法的这个部分时，我见证了许多据说是“合法的”和“被许可的”事情，理由是人们可以做这些事情而不受惩罚，部分也因为共同法庭赋予它们以权威。然而，这些事情要么背离了正当原则（the rule of right）（不管这个原则的基础是在严格意义上的法中，还是在其他美德的劝诫中），要么至少应基于更高的理由被略去不做，并因此博得善人们更大的赞誉。

那些诠释者们自然会思索，这是否意味着格劳秀斯最终拒绝赋予人类法从自然法获得授予许可的那些权力。此后的章节中充斥着对在道德标准下各民族应做什么或不应做什么的讨论，并且时常与通过万民法所扩张的那些许可形成鲜明对照。这些许可是否是合法的呢？在内容丰富的最后部分中，这个问题由于格劳秀斯的倾向暧昧而显得颇为混乱，他时而诉诸自然法，时而诉诸在自然法之上或之外的那些美德的劝诫，有时则又诉诸《福音书》中的“爱的律令”（law of love）。这种混合手法在上述引文中可见一斑。作为一种说服各国转向更道德的行为的修辞策略，它也许不无意义，然而它却使格劳秀斯对人类法权威的真实态度变得模糊了。

我们也可以如此追问：在格劳秀斯眼中，这些许可是否是人类法通过自身所具有的真正的道德权力而授予的？或者，这些许可不过代表了从那些合谋无视正义的民族中所产生的免罚权？如果国际社会密谋允许某种类型的不义，那么任何世俗权力都无法对此加以阻止。是否这些许可只是此类权力的表达，抑或它们传达了某种程度的真正意义上的权利？格劳秀斯当然有可能使用前一意义上的免罚概念。比如说，他注意到国王被允许为所欲为，这不过是因为这些国王是不受人类惩罚的。然而，这种许可在道德上无以立足。类似地，他说当法庭作出明显不义的法律判决时，它并不具有任何道德上的约束力（obligation），尽管公民不能合法地（licite）抵制这一判决。如果他国或其公民为这一判决所伤害，他们就可以通过武力来表达其主张。格劳秀斯也认为，上述真理存在于如下命题中，即权利不过是强者的利益。法律如果没有制裁相伴就将大大失去其外在效果。那些有效地阻碍了某些自然法的实现的战争法中的许可，只是表明了这一马基雅维利式的真理吗？

的确，这似乎就是上述引证的第三卷第10章开始部分所暗示的那种态度。尽管如此，我们应再次注意，格劳秀斯创设此前章节中所概述的那种许可的修辞兴趣似乎是十分可疑的——他想劝阻各国不去利用它们（即这类许可——译者）。更重要的是，我们应该记得，格劳秀斯在其论著开端就为人类法所授予的诸许可奠定了基础。在第一卷第1章，他指出，尽管许可并非严格意义上的法的实施，但它们的确迫使（oblige）第三方不去执行那些被悬置的法律。但是，以此种方式所讨论的责任（obligation）允许道德有某种立锥之地。责任是从格劳秀斯在万民法的根源处发现的那种同意中产生的，它出自人的意志行动，对于此种意志的潜力，我们已经有所探究。

《论战争法权与和平法权》1691版

我们不应忘记，格劳秀斯给废除自然法的人类的权力能力规定了一个绝对的限制。人类法不得命令那些自然法所禁止的东西，亦不得禁止那些自然法所命令的东西：它可以允许不义，但却不能命令不义。尽管从道德立场观之，许可本身是应受谴责的，但是至少可以在理论上一贯地指出，人类法可以授予那些为尘世的极端不完善所要求的许可。因此，苏亚雷兹也就支持某些特定的对恶行的许可。战争法中的许可更具毁灭性，它们损害了自然法中的那些最基本的限制，但战争法在运作过程中的负担也就相应地更为沉重。它所授予的某些许可具有人道主义的理由，是从战争的邪恶现实中产生的。而剩下的那些许可则是作为对万国共同体方面的潜在规定而得到证成的，因为它至少在目前无法有效地阻止前述行为。因此与其指责法律无效，毋宁许可那种行为。

然而，这仍然会使格劳秀斯面临一项指责，即认为他没有对人类法悬置正义的权力设定界限。人类法不能命令那些有悖自然法之事，然而，存在那些它所不能许可的事情吗？格劳秀斯似乎根本就没有确认此种限制，因此卢梭指责他不过是僭主的辩护士。也因此康德才指责说，格劳秀斯的“法律”并没有为各国行为提供任何有意义的约束，由此它才能得到那些渴望这种辩护的征服者们的支持。康德进而指出，各国寻找此种道德来掩盖自身的愿望，揭示了在国家行为中存在的一种冲动，这种冲动预示着终将朝向更高道德的进步。此种进步是康德和格劳秀斯所共同期待的。

格劳秀斯相信，像和平主义和纯粹的正义战争理论那样，高扬国际行为的乌托邦理想，并非是获得此种进步的途径。他认为，我们必须赋予万民法以一种真正法律形式的正当性，尽管它在道德上存在缺陷。我们可以、也必须指出这些缺陷，并且为各国提供那些植根于自然法和美德中的更高道德标准。然而，只要万国共同体还尚未转向此种标准，我们就必须认识到，在国际政治中，万民法乃是唯一有效的规范体系。其不完善性是我们要想在眼下的艰难形势下获得像法治这类事物所必须付出的代价。这并非一种无足轻重的善。我们之所以允许法律在国际政治和战争的必然性前曲身，目的是防止它被折断。格劳秀斯那种混合了自然法与人类法的理智图型（intellectual schema），正是为允许此种弹性而设的。

正是这种弹性，既在眼下惩罚罪行，又虑及未来的进展。从格劳秀斯的立场来看，这也是他所设想的自然法与人类法之关系的最大优点。它允许他支持国际法中的那些道德上的许可，而不抛弃或危及自然法的更高标准。这又使他成为国际事务中道德进步的名副其实的积极倡导者。占据最后150页篇幅的那些节制（temperamenta）证实了格劳秀斯的如下希望：道德法则——自然法以及美德与《福音书》的那些更严格的要求——能对各国行为产生更好的影响。如果道德得到了明智的代言人（如格劳秀斯，他告诫人们与实际现实达成必要妥协）的拥护，那么这种影响将获得提升。格劳秀斯不无赞誉地谈到了他所处时代欧洲国家在废除对战俘的奴役方面所做的进步。自那个时代以来，国际法的许多发展同样也会得到他的赞赏，如对非作战人员豁免权的承认以及对于捕获法的废止。

和康德一样，格劳秀斯可能会说，无论他自己的劝诫是否会对此种进步作出意义深远的贡献，自然法的道德力量都在鼓舞和引领着这种进步。但他也可以说，国家行为仍然没有达到自然正义的标准，给国际法律规范以立足之地依然重要，尽管它们并不完善。我们必须认识到，这些不完善的部分永远无法被克服。有些毫无疑问应该（should）永远不被克服，这是因为，战争和国际政治中的那些纯粹的正义原则也许会导致更棘手的冲突。即便是在《论战争法权与和平法权》的结尾章节中，格劳秀斯也并不认为，我们能克服那种授予法律上正义或不正义的作战者以交战权利的必然性。

然而，这是与战争法中的正义的一个根本决裂。也许20世纪关于战争的思考已经在区分侵略者和防御者、正义和不义的道路上迈出了强健的步伐，然而，人们依旧不能摆脱存在于战争法自身中的这个基本原则。格劳秀斯对国际事务中道德问题的解决思路顺应了此种必然性，并且顺应了其他的某些事物。它允许并且鼓励我们在可能进步的地方做出道德的改善，但在那些必然性太过强大，以致于无法加以克服的地方，它通过正义的温和激励为我们带来了法治。

谢选骏指出：格劳秀斯的两面性使得他既做婊子又立牌坊，结果也使得他所开创的欧洲国际法带上了同样的特点。这也导致现代国际法体系来路不正，既是个婊子，又立了个牌坊——只有如履薄冰战战兢兢地恭候全球政府的降临。